确定“同等条件”的时间和方式
一、确定“同等条件”的时间
为了提高确定“同等条件”的效率,防止滥用权利之人在他人确定“同等条件”之后再提出新的条件以推翻原已确定“同等条件”,股权出让的“同等条件”必须在合理的时间内确定,不能一拖再拖。因此无论采取何种方式确定“同等条件”,都要限定一个时间作为“同等条件”确定的时间点。在这个时间点之后任何人提出的条件都不能改变已经认定的股东行使优先购买权的“同等条件”。考虑到确定“同等条件”并不容易,需要一定的时间耗费,所以不应当规定“同等条件”必须在一定时间内作出,而应当以转让股东、潜在受让外部买受人和公司其他股东通过一定方式认定“同等条件”的那个时间点作为确定“同等条件”的时间。“同等条件”一旦确定并为当事人所知悉后,就不能因任何原因而改变。
实践中有限责任公司的股权转让存在两种方式,一是“先通知”、“后签约”,就是转让一方在公司内部先向其他股东作出转让股权的意思表示,在获得其他股东同意向买受人转让的意见后,与买受人签订股权转让合同。二是“先签约”“再通知”,与前者正好相反,指的是转让股权一方先与买受人签订股权转让协议,然后再将转让股权事项的信息通知公司其他股东,由其对股权转让的条件作出是否同意转让是否享有优先购买权作出意思表示[23]。
笔者认为,这两种方式中“先签约后通知”更具有操作性。对比这两种股权转让方式不难看出,股东转让股权的目的是为了获取股权的利益最大化,如果先把转让股权的意思通知其他股东,有可能出现其他股东有可能压低价格,也可能互相推诿,在短期内很难作出是否行使优先权的决定,致使股东在股权转让中的时间无法得到保障,导致其利益受损。如果采用第二种方式更有效率,转让股权的股东先与买受人签订转让协议,然后将此协议通知其他股东,由其他股东决定是否行使优先权,这样既节省了时间,也符合效率原则[24]。所以先签约后通知更具现实性。
而且,在公司股东与外部买受人签订正式股权转让协议前,转让股权的诸多条件尚未最终决定,及时转让股东将转让股权事实告知公司其他股东,通知的转让条件可能并非最终条件,公司其他股东很难据此决定是否行使优先购买权,因此,实践中,先签约后通知才是有限公司转让的典型情形。
二、“同等条件”的确定方式
“同等条件”的确定是一个缔约谈判的问题,需要通过一定的方式来实现。根据合同法关于合同缔结方式的规定,合同的订立可以通过要约承诺的普通方式订立,也可以通过招标、拍卖的特殊方式订立。[25]具体到出售股权条件的确定方面,可以通过要约承诺的方式或者拍卖的方式确定。[26]而在选择不同缔约方式时考虑的主要因素就是缔约效率和缔约成本以及缔约成本的负担问题。接下来将区分不同的缔约方式具体分析。
通过要约承诺方式确定合同条件、缔结合同的方式是最基本的合同订立方式。这种合同缔结方式的优点在于缔约成本低廉,对于合同对方当事人人数较少、竞争性不大的情形比较有效。因为如果存在多数合同对方竞争性缔约的话,试图通过普通要约承诺的方式订立合同,可能效率较低,需要花费较长的缔约时间。而在转让股东确定股权出让之“同等条件”的场合,买受人一方常为多数,并且竞争性较强。所以通过普通要约承诺的方式确定股权出让的“同等条件”效率比较低。因此需要针对多人竞争购买股权确定购买条件的特殊性,对普通要约承诺的实施方式加以改进。由转让股东组织潜在购买人在同一时间、地点参与竞争性谈判和竞争性缔约。并从参与竞买的众多购买人中选择提出购买条件最好的人与之订立股权出让合同。这种缔约方式的优点在于缔约效率高,并且成本低。融合了拍卖方式和普通要约承诺方式的共同优点。但存在的问题是转让股东必须能够控制住竞争性谈判的局面,防止竞买方发生矛盾冲突。
通过拍卖方式确定股权出让的“同等条件”效率较高,并且具有很强的公信力,容易为各方所接受。但是通过拍卖方式确定“同等条件”的问题在于采取拍卖方式需要委托拍卖机构,并根据拍卖法的规定向拍卖机构支付佣金。由于拍卖费用的存在,就需要买卖双方慎重考虑交易成本,分析有没有必要采取拍卖方式确定同等价格。
【注释】
[1]曹艳芝:《优先购买权若干问题研讨》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》, 2004年第3期,第81-85页。
[2]杨瑞峰:《有限责任公司股权转让问题研究》,贵州大学2003年民商法硕士论文。
[3]张艳、马强:《股权转让的法律问题——公司法第72条适用之探讨》,《上海政法学院学报》,2008年第3期,第33-40页。
[4]姜华:《论拍卖中的承租人优先购买权》,《法制与社会》,2008年第30期,第86-87页。
[5]张晓明:《也谈拍卖中的优先购买权》,《产权导刊》,2010年9期,第51-53页。
[6]胡大武、张莹:《我国有限责任公司股东优先购买权研究——兼论我国公司法的完善》,《学术论坛》,2007年第5期,第148-153页。
[7]伍坚:《股东优先购买权制度研究》,《兰州学刊》,2013年6期,第163-167页。
[8]赵轶婧:《股权转让优先购买权若干问题研究》,《知识经济》,2010年第13期。
[9]徐旭:《有限责任公司股东优先购买权的法律适用——兼评新旧《公司法》之相关规定》,《法制与经济(中旬刊)》,2011年12期,第230-231页。
[10]闫荣涛:《论有限公司股东行使优先购买权的“同等条件”》,《公民与法》,2011年第4期,第51页。
[11]隗合佳:《股东优先购买权同等条件的确定标准》,《法制与经济(下旬刊)》, 2012年第1期,第134-135页。
[12]马骏逸:《有限责任公司股权转让法律问题研究》,《法制与社会》,2009年第17期,第138页。
[13]杨力:《论承租人先买权的十个问题》,载王利明主编:《判解研究》,2007年第5辑,人民法院出版社,2008年1月版,第23页。
[14]肖江华、张春红:《论股东优先购买权的几个问题》,《广西轻工业》,2006年第5期。
[15]邓金梅:《刍议有限责任公司股东优先购买权的行使》,《山东纺织经济》,2013年第5期,第58-61页。
[16]肖楠:《承租人的优先购买权若干问题初探》,《河南广播电视大学学报》,2004年第1期,第46-48页。
[17]董博:《有限责任公司股权对外转让的法律规制及其完善——以我国《公司法》第72条为中心》,中国政法大学2013年硕士论文。
[18]梁A、徐A、郝A分别持有上海气门厂有限公司(以下简称气门厂)约为30.51%、43.54%、25.95%的股权。2011年4月8日,梁A与杨A签订《股权转让协议》其持有0.1%的股权以1万元的价格转让给杨A,杨A保证完成转让后10日内完成以下两项附加条件中的一项:1.杨A借款300万元给气门厂；2.若5月15日前气门厂未能同意向杨A借款的决定,则杨A承诺愿意提供150万元给梁A。同日,梁A书面通知徐A及郝A可在“同等条件”下行使优先购买权。2011年5月3日,徐A回复称:对梁A出让0.1%股权的价格及履行方式均表示同意,但对所附条件不认可,主张行使优先购买权。5月9日,气门厂召开股东会,没有股东以借款300万元给公司和支付1万元的“同等条件”行使优先权购买本次转让的股权。该会议纪要仅有梁A及郝A的签字。5月10日,梁A将会议纪要寄送徐A。同日,梁A收到杨A1万元股权转让款。5月22日,杨A向气门厂的三位股东及负责人寄送了要求办理股权转让工商备案登记的通知,要求办理股权变更登记,但至今未果。杨A遂向原审法院起诉,要求判令气门厂向工商行政管理部门办理股权变更登记手续,要求梁A及徐A、郝A协助。原审法院认为:杨A向气门厂提供300万元借款,系与气门厂之间的借贷法律关系,不应视为股权转让主体间的“同等条件”。驳回杨A的全部诉讼请求。杨A、梁A均不服,向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院查明:原审法院查明的事实属实。认为:所谓优先购买权的“同等条件”,是指转让股东与股东以外的外部买受人之间合同确定的主要转让条件,如转让股东与外部买受人约定的投资、业务合作、债务承担等条件,也应认定为主要条件。梁A在向杨A转让股份的同时,杨A承诺向气门厂借款300万元,相当于是杨A对气门厂的一种投资方式,是股权转让的条件之一,可视为是一种“同等条件”。徐A等气门厂股东应按此条件行使优先购买权。若气门厂不同意借款,则杨A承诺借款给梁A150万元,该借贷是梁A与杨A之间的借贷关系,并牵涉到对个人信用的评价,且与气门厂无关,不应视为股权转让的“同等条件”。杨A与梁A设定该“同等条件”的目的在于让杨A取得梁A的股权,而非其他人。因此,二审法院对并非完全出于公平、合理目的的股权转让行为难以认可。故对杨A的诉讼请求不予支持。
[19]隗合佳:《股东优先购买权同等条件的确定标准》,《法制与经济(下旬刊)》, 2012年第1期,第134-135页。
[20]陈光磊:《论有限责任公司的股权转让——《公司法》第72条问题探究》,《法制博览》,2012年第3期,第73-75页。
[21]汤媛媛:《浅析股东优先购买权的部分行使》,《长春理工大学学报(社会科学版)》,2010年第3期,第23-24,38页。
[22]唐玲:《股东优先购买权制度研究》,大连海事大学2010年民商法学硕士论文。
[23]柏高原:《论有限公司股东优先购买权的“同等条件”——由一则真实案例引发的思考》,《产权导刊》,2011年第8期,第51-53页。
[24]许利平:《论股权转让中股东优先购买权制度》,《会计之友》,2014年第10期,第88-89,90页。
[25]关于合同订立方式的规定参见《合同法》第172、173条。
[26]因为招标法明确规定招标是用于购买货物,而不适用于出售财产。参见《招投标法》第3条。