“同等条件”中的价格相同
转让股权的价格是能最直接的体现“同等条件”要求的。一般情形下,转让价格是依照转让股东与外部买受人的转让协议的约定,但是实践中,有可能转让股东是基于一些不能用金钱来衡量的其他因素与外部买受人协商一个比较优惠的价格,其他股东如果也想购买拟转让的股权,股权转让的价格肯定会发生变化；还有可能转让股东与外部买受人恶意串通,故意提高转让股权的价格,使得其他股东无法行使优先购买权,这时应该如何来确定一个“同等条件”的价格标准呢?
一、确定股权转让的价格是由转让股东与外部买受人谈判的结果
1.股权转让应当有一个确定的价格,才能保证交易的稳定和公平。市场价格不断变动,价格的不确定会使外部买受人比较前后价格从而滥用自己的权利损害对方的利益。股权转让的价格以拟转让股权股东与外部非股东外部买受人达成协议时为准还是以内部股东主张优先购买权时的价格为准?笔者认为价格应当按照与外部非股东协议时的价格为准。此时,股权转让的价格应当尘埃落定,这一价格对于任何一方都有约束力。价格的确定可以防止优先购买权的股东主张低价购买；防止外部非股东以协议签订时的高价而不购买；防止拟转让股东挑选高价而出售。
2.有限责任公司内部其他股东行使优先购买权应当以转让股东与外部买受人达成的相同价格进行收购。在实践中,转让股东在对所持股权进行转让时,可以与外部买受人进行协商约定价格或进行估价。[15]具体分为以下三种情况:
当转让股东与外部买受人在转让合同中约定以协商约定的价格作为股权转让价格时,但内部股东对该转让股权进行了评估,认为该协商价格比实际价格明显偏高,不同意以该协商价格行使优先购买权,则应允许内部股东向法院起诉并由法院确定股权转让的价格。当三方中任何一方拒不执行该价格时,法院行使强制执行权；
当转让股东与外部买受人在转让合同中约定以协商约定的价格作为股权转让价格,且内部股东认同该价格时,则内部股东按此转让价格行使优先购买权；
当转让股东与外部买受人约定或公司章程规定股权转让的当事人一方对转让的股权进行评估,并以评估的价格作为股权转让的价格,且内部股东认同该价格时,则内部股东按该评估价格行使优先购买权。
3.股东转让股权与相对人约定转让价格一般有两种情形[16]。
第一种情况,股权转让协议中只约定一个明确的转让价格,如以20万元购买某公司30%的股权,除此之外,无其他附加条件。
第二种情况,股权转让协议中除约定以一个确定价格转让确定的股权外,还附加诸如买受人承诺在成为股东后履行公司债务,继续向公司注入资金,为公司提供担保等其他利益。
在第一种情况下,优先购买权人只要在合理时间内出具相同报价,就应该视为达到了价格上的“同等条件”。在第二种情况下,如果优先购买权人仅仅以相同价格要求行使优先购买权必然会损害股权转让股东的实质利益。因为转让股东在接受非股东买受人的其他股东优先购买权“同等条件”的确定标准[17]。附加利益条款时看重的不可能仅仅是一个虚无缥缈的承诺。在这种情况下,转让股东应该还保有该公司一定份额的股权,因为如果他完全退出公司,那么这些其他附加利益对他来说没有任何意义。作为一个理性的经济人,他一定会与非股东买受人对承担多少债务,如何继续注入资金,注入多少资金,担保范围等做一个明确约定。那么此时非转让股东主张优先购买权所支付的价格只有等于确定的转让价格加上其他利益附加的折算价格之和时,才能认为达到了价格方面的“同等条件”。
二、综合考虑价格形成的因素
股东出让股权的目的在于获得出售股权的价款,外部买受人取得股权的主要义务在于支付购买股权的价款。因此股权的转让价格成为决定买卖双方经济利益的主要因素。而要确定股权的价格,首先要明确影响股权价格的因素。股权作为一种财产权,其收益主要来自于公司存续期间的股利分配、公司解散时的剩余财产分配以及股东转让股权所获得的增值收益。而无论是公司存续期间的股利分配,还是公司解散时的剩余财产分配,都取决于公司的净资产,只有公司有净资产并且达到一定比例时候才可以派发股息和红利,才可以在解散时向股东分配剩余财产。[18]并且股东转让股权能否获得增值收益,也取决于公司净资产的多少和公司的经营前景。因此在确定股权出让的客观价格时需要以公司的净资产为基础,同时考虑公司的经营前景。
三、细化价格构成可以避免纠纷
股权价格的确定是一个比较复杂的问题,股东以货币、实物或知识产权等出资后,股权就以权利和义务的综合体形式存在,其价格随公司的动态运营而时刻变化。在股权转让协议中应当细化股权的价格构成(股权在转让前应得利润、股权所负债务情况等),使价格更为透明直观,避免在其他股东主张优先购买权时发生争议。
四、价格条件的扩大解释
关乎股权转让股东与外部买受人以及享有优先购买权的股东等三方的经济利益,为“同等条件”的核心因素之一。值得注意的是这里的股权转让价格条件应做扩大解释,除了实时股价以外,还应当包括对股权转让价格条款具有影响的价外因素,如外部买受人以劳务或一定给付行为获得股权价格优惠。对此种价外因素也应折合成金钱计入股权价格中。而股权转让价格如何确定,因立法未给予明确的指引,故现实操作中可通过自行协商和对股权转让价格实施有条件的干预,如当事人可以向法院提出决定买卖价格的请求,来确保实现转让股东对股权价格的实体协商决定权的同时也可避免因转让股东哄抬价格或其与外部买受人恶意串通虚报转让价格等欺诈手段侵害现有股东优先购买权的现象的发生[19]。
五、相同价格的评判原则
1.“同等条件”应以转让股东与外部买受人约定的股权转让协议中已确定的价格为准。当转让股东第一次与外部买受人确定转让价格后,其他股东要行使优先购买权,外部买受人又提出追加价款的情况下,应当以新的条件为优先购买的条件[20]。
2.如果转让股东与非股东外部买受人所从事的是一般意义的买卖行为,即股权转让条款未作特殊约定而可适用于任何人时,应当采用前述的绝对等同说。而如果转让价格反映了转让股东与外部买受人之间的某种特别约定(如引进项目、对公司增资等承诺)等因素,也就是说存在外部买受人为其他股东无法履行的从给付的情形,应当将这些价格以外的因素作为条件予以一并考察。如果其他股东可以用金钱给付替代从给付的,应当视为条件等同。
但在实践中,仍然可能出现转让股东因为某种特殊关系而愿给予外部买受人一种比较优惠的价格,而这些特殊关系又难以用金钱进行衡量的情况。在此时如何认定条件等同,学者之间存在不同的意见。有学者提出当事人可以协商确定、可以指定中立的第三方确定,还可以请求法院裁定,甚至可以由法律规定一个上限。但也有学者基于保护合同自由与转让股东的经济利益的角度,反对对股权价格进行评估的提议。
如果其他股东就转让价格有异议,以评估确认价格的做法存在可行性。一方面,优先购买权制度本身就是对转让股东自由转让权利的一种限制,而在司法上采用评估的方法确认价格,既有了更为明确的判断标准,也能够照顾到各方利益。另一方面,也能避免转让股东与非股东外部买受人恶意串通损害其他股东的优先购买权。
六、价格确定的模式
股份转让条件中对股东优先购买权影响最大的因素就是价格。对于价格的确定,除了受股份本身出卖时市场行情的影响外,在股东享有优先购买权的场合,股价还可能受到拟行使优先购买权股东的影响。
世界各国对转让价格的确定采取了多种模式。
(一)当事人自决模式
1.事前自决。
指在章程或协议中预先约定。例如英国,根据公司章程来确定股权转让的价格,“欲出售股份的私公司股东须依据细则的规定,在向外部外部买受人发出要约前先向其他股东发出要约。其价格通常按细则所规定的方法计算”[21]。
2.事后自决。
(1)在转让股东拟将股份转卖给非股东之情形,条件的确定将涉及享有优先购买权的股东。在此阶段转让股东实际上是以财产所有人的面目出现。因此,转让条件的确定是股份所有权人行使财产权利的表现。在此阶段优先购买权人无权提出建议,只能根据外部买受人的出价决定是否购买。
(2)协商。如果其他股东愿意行使优先购买权而外部买受人愿意提高条件来争取,转让股东与其他股东可以对转让股权的条件进行协商,这就存在多方多次博弈的可能。
(二)中介模式
1.中介评估模式。
中介评估模式指交由第三方评估公司评估,并约定大家都服从评估的结果。
如法国规定,可以由双方共同指定评估人确定股权转让的价格[22]。美国《特拉华州公司法》规定“如法院认定闭锁性公司之股份移转限制非属该法202所列移转限制之一,因而以之为无效时,于法院判决确定后三十日内,公司有权以双方同意之价格购买移转限制之股份,如果双方无法就价格达成协议,则依衡平法院所决定之公平价格,由公司购买该受移转限制之股份。有关决定公平价格,法院得指定一估价员收集资料加以评估并向法院建议公平价格”[23]。美国法例规定,双方可以协商,或者由专业评估机构确定,或者通过公司账面记载的价格来计算。如果无法达成一致意见,则应当根据市场价格和市场上的实际情形,由评估机构对转让的股权进行估价。
2.拍卖模式。
拍卖模式指即将待出售股权交由拍卖机构在公开市场上进行拍卖。
(三)法律直接规定价格的计算方法
如日本《商法典》规定公司净资产是确定股权转让价格的唯一因素,其他股东行使优先购买权购买的价格不得低于公司净资产的价格。[24]在股份移转所收取之对价仅为真实股价之一部分的情况下,股东很可能不愿意出让股份。
(四)司法介入
司法解决是所有国家最终解决方法,如果还不能达成一致则由法院裁决。
在美国司法实践中,“法院通常不会因移转价格低于股份实际价格而认定移转之限制为非法,但仍有部分法院以为股份转让价格如远低于股份真实价格,则认定此种股份转移之限制为不合理或足以显示欺诈情事,而拒绝承认此种限制为合法有效”[25]。
七、以转让股东利益为先的价格考虑方式
影响价格形成的因素有很多,例如,公司的发展前景、公司此前的股利分配情况、公司的净资产、公司的商誉等无形资产以及所转让的股权是否影响公司的控制权等等。那么价格的最终形成是采用单一标准、综合标准抑或依情形而定,学术研究上也存在不同的观点,主要有以下几种:
1.当其他股东主张行使优先购买权时,价格以转让股东与公司外部外部买受人协商的价格为准,并且此价格是不变的,即转让股东不能主张变更,在其他“同等条件”具备的情况下,转让股东必须以此价格转让其股权；
2.当其他股东主张行使优先购买权时,价格由其他股东与转让股东进行协商,当然此时的价格应等同于或高于公司外部外部买受人所提供的最高价格,协商不成时,由双方共同委托的或由人民法院指定的机构评估确定；
3.充分尊重转让股东的意思自治,当其他股东主张行使股东优先购买权时,在其他股东与公司外部外部买受人之间相互竞价,从而使转让股东获得最大的经济利益。
三种价格考虑方式都有其合理性,并没有对错之分。其中第三种观点更具说服力,理由如下:
第一,将转让股权的价格决定权赋予转让股东符合《公司法》的私法性质,股东优先购买权制度的设计只是限制了转让股东的交易对象,对转让股东的实质经济利益不应造成损害,契约自由仍然是主旋律,限制只是处于从属地位；
第二,股东优先购买权的法律性质与股权在转让过程中所应存在的价格形成机制具有重大关联性,股东优先购买权的请求权性质决定了其价格的形成不可能是静态的,即以转让股东与公司外部外部买受人协商的价格为准、不可变更,静态的价格形成方式与形成权的法律性质相对应；
第三,有限责任公司的股权转让本身缺乏一个公开市场,不利于合理的股权价格的形成,转让股东有权利以自己认为合理的价格转让股权、获得经济利益最大化。
第四,对于上述第二种观点中的“协商不成时,由双方共同委托的或由人民法院指定的机构评估确定”,评估方式确定股权价值有一定的合理性,但由于有限责任公司属于封闭公司,其股权转让缺乏市场机制,因此其股票实际上并不存在市场价格,评估价格是否合理也不存在客观标准。[26]
第五,法律应排除过分干预,作为理性投资人与市场经济中的个体,转让股东、优先权股东以及公司外部外部买受人对于股权的价格都有自己的标准,对于以什么价格作为购买股权的底线有一个理性的认识,对于股权价格的协商,转让股东有权选择妥协,当然当其认为妥协对其不利时,也有权选择放弃最终的转让,而最终的结果如何,是第三方可以预知的、理应承担的风险。
因此,下列两个因素是转让股东考虑为主的必然结果:
1.应当以转让股东和外部买受人达成的协议或者意向书所确定的价格为“同等条件”的衡量标准。但是,如果外部买受人知道公司其他股东表示要行使优先购买权时,外部买受人将价格提高后,那么就应该以新的价格为“同等条件”。
2.股东转让股权的目的是为了在其退出公司时实现自己所持股份的对价。价款是股权转让中最重要的一个考量因素。如果其他股东坚持以低于外部买受人出价行使优先购买权得到法律支持,转让股东的经济利益将蒙受损失。因此,其他股东的出价低于外部买受人出价时,应认为不符合“同等条件”标准[27]。
八、如何规制转让股东以虚构交易条件来否认优先购买权的情况
实践中,股东主张优先购买权往往是在主张股东与转让股东发生争议乃至存在敌意的情形下发生。如果双方关系融洽,完全可以自由协商转让条款,股东无须主张优先购买权即可受让股权。在双方发生争议或者存在敌意情形下,转让股东很可能与外部买受人虚构交易价格以否认其他股东的优先购买权[28]。如何规制这种情况呢?
澳门特别行政区“商法典”第366条可以借鉴。该条规定:“欲移转之价格超出由与公司无任何关系之核数师对股评估而得出价格之50%时,公司及股东均有权以评估所得之价格加上25%之价格取得有关股权。”[29]为什么主张有优先购买权的股东应以评估价格加以一定的增量为交易价格呢?原因在于外部买受人购买股权除了看重所购股权对应的公司现有资产,还更看重公司未来的收益能力。所以在股权评估价的基础上增加25%能够保护转让股东和外部买受人的实际利益,也可避免因转让股东的漫天要价使优先购买权制度形同虚设。
另一种方法,在对所持股份进行转让时,应当对该份额进行估价,以评估之后的结果作为受让时的价格标准。当然,若转让价格与实际价值相比偏高或者偏低,但转让三方认为该价格并无争议时,应当以约定的价格为准。但当约定的价格显失公平,阻碍公司内部股东行使优先购买权者,应允许其主张撤销或者予以变更[30]。