竞买的可行性
一、从意思自治角度看竞买可行性
《公司法》对于股东优先购买权制度的规定关注利益平衡功能,看到其体现的尊重转让股东意思自治的价值取向,即“同等条件”所赋予的转让股东追求经济利益最大化的自由,亦包括“同等条件”下外部买受人投资股权的自由。
根据意思自治原则,商事活动过程中交易双方可以自山协商议价,一方也可自愿放弃部分利益以取得商事活动的成功。股东自愿加价的行为,是为了更加顺利地获取拟流转的股权,以确保其对公司相应股权的控制。其次,加价行为并非出于恶意。股东在先前的股东大会上明确表明其不同意股权转让给公司外外部买受人,其作为转让股东有权依据法律赋予的优先购买权行使权利。再次,所谓“同等条件”实为行使优先购买权的最低条件,以优于“同等条件”的条件主张时自有优先购买权的适用。[3]股东行使优先购买权吋可以先前的“同等条件”,优先购买股权,也可以优于“同等条件”的条件行使权利。基于此,应当认可股东以高出价格收购股权行为的合法性。
从意思自治的角度,如外部买受人与转让股东达成协议,其他股东可将外部买受人的报价置于一旁,另行与转让股东确定价格；倘若其他股东与转让股东达成协议,转让股东可与外部买受人另行协商更高的价格,自不必受股东优先购买权的限制；倘若无法达成协议,转让股东有权要求其他股东以外部买受人提供的对价购买股权。
二、从转让股东利益最大化角度看竞买可行性
拟转让股东的利益优先的体现,在保障其转让成功的同时,也应促使其利益最大化。怎样实现利益最大化的目标,竞买是最好的也是最合理的途径。不管是外部买受人之间的竞买,还是其他股东为实现优先购买权而加入的外部买受人与其他股东之间的竞买,因为增加了竞买者,使原先拟购买者对交易利益与成本的衡量重新计算,外在买受人的竞争也使其他股东对拟转让股权的价值重新考虑,为了维持或获得特定利益的目的而参与竞争。价值的重估使竞买实现,竞争促进交易价格和其他条件的提升,有利于使拟转让股东的利益最大化,即其股权变现价值的最大实现。
如果前面关于利益最大化的推理结论是可以竞买也可以不竞买,那是否竞买的决定者就是下一个需要解释的对象。显然,利益的所有者及交易主动权所有者拥有对竞买与否的决定权。促进拟转让股东利益最大化解释竞买程序可能性,我们还可以进一步考量公司法第72条关于交易主动权变化的隐含意义。交易的主动权首先在拟转让股东,由其选择外部买受人和受让条件；接着主动权转移给股东会,股东会决定同意与不同意；股东会表决后,权利耗尽,主动权再交回拟转让股东,此时规则原文“其他股东可以在‘同等条件’下行使优先购买权”,显然其他股东行使优先购买权是在拟转让股东掌握主动权的前提下进行的。拟转让股东在价值和利益优先的情况下,掌握交易主动权,也决定竞买或者不竞买。就经纪人理性思维来说,竞买更符合其利益,竞买是可期的。
三、从效率角度看竞买可行性
从效率角度,股权价值取向最大化的同时,股权转让行为所产生的成本消耗最小是最经济、最有效率的经济学取向,也就是经济学所说造成的租值消散最小化的取向。[4]公司法第72条设定其他股东的同意权和优先购买权制度的优先目的是支持公司的人合性,维护公司的稳定,限制股权自由转让,这将直接增加股权转让的交易成本,必然对股权转让价格形成向下的压力。在自由与限制的价值权衡条件下,最有效率的方式是采用市场准则配置资源,就是市场调节使租值消散最少。[5]因此,通过市场竞争交易,能使被转让股权在其他股东和外部买受人之间配置时消散的租值最少,最有效率。在赋予其他股东优先购买权的条件下,竞争不妨碍其他股东达成交易的可能性,也不否定股东以外的人交易的可能性,却能使最小成本获得最高效益。[6]
四、从利益衡量角度看竞买可行性
将优先购买权股东拖入竞买,如果外部买受人不愿意其他股东行使优先购买权,他可以提高竞争条件,使“同等条件”落空,而使优先购买权丧失原有基础,而优先购买权人需要同意新的条件才能有优先权,外部买受人还能继续表达竞买意愿,这是拟转让股东所赞成的,他乐于坐享其成,也与公司法第72条的“同等条件”的限制不冲突。
如果否定竞买会对转让股东的期待利益造成损害,而竞买的实现不会对竞买参与者产生损害,因此在股权对外转让中存在竞买机制是合理的。否认股权对外转让可以存在竞买,外部买受人在优先购买权介入后失去竞争的权利会使转让股东可能失去更高的股权转让价格,损害了其期待利益的实现,也不符合公平原则的转让股东式,也是与股东选择对外转让的目的相违背的。但是如果实现竞买,参与者均是自愿进入,自主竞价,不存在为损害自己利益而胡乱报价的可能性,所以拟交易各方都可以实现公平竞争条件下的交易,没有利益损害者。
为了保护外部买受人的风险利益,提高股权流转的效率,也应当引入“竞价制度”,来确保外部买受人受让股权的公平性。由其他股东和外部买受人就转让的公司股权进行“角逐”,胜出的一方将取得股权。理由如下:首先,购买欲望的强弱能够反映出竞争者的善恶心理。外部买受人可以通过提高自己的购买价格,来证明自己取得股权比其他股东取得股权更具有效用,意义更加重大。其次,“角逐”不仅能让外部买受人避免在前期谈判中损失巨大,还能实现股权变现价值的最大化。现代的经济市场是开放的市场,特定交易中的交易机会不能成为阻挡他人购买机会的“拦路虎”,必要时应该要对特定的利益施以一定的限制。所以,为了更好的保护外部买受人的利益,通过引入竞价制度,来提高外部买受人的保护机会。
笔者理解,股东优先购买权并没有妨碍股东的退出权,也没有实质上阻止外部外部买受人进入公司。在争夺体现财产性权益的股权时,股东优先购买权的制度本质上而言仍然遵循的是竞买原则,不过仅在其中设置了一种“先来后到”的机制,即其他股东作为“先来者”在“同等条件”下获得出让股权。但是如果“先来者”不能承受“后到者”的出价,那么后到者仍然可以获得股权并成为公司股东。
为了避免转让股东滥用“同等条件”的限制,防止转让股东与外部买受人恶意串通,通过与外部买受人订立不合理高价的股权转让合同,以阻止其他股东优先受让拟转让的股权,除“同等条件”必须执行外,还应当允许他股东对转让价格及条件提出异议,并有证据初步证明时,可以由中立的第三方机构对拟转让的股权进行价格评估。或者有限责任公司亦可以事先在章程中规定一套股权价格的计算方式和标准,以减少类似纠纷的发生。