关于“同等条件”的域外法律规则
国外法律关于优先购买权行使时的“同等条件”的规定对于判断和认定我国公司法律关于“同等条件”的确定有很重要的借鉴意义。
一、法国《民法典》关于“同等条件”的规定
法国《民法典》制定于19世纪的初始阶段,当时虽处在封建社会,由于法国资本主义较大发展,代表新兴政治力量的资产阶级要求统治者制定的法律能够体现和保护商品交换的平等与自由,故法国《民法典》和其他乡规民约所规定的共有人的优先购买权与佃农优先购买权均摒弃了封建社会的具有较大强迫性的原始优先购买权制度笼罩的阴影,要求优先购买权人按照转让股东与外部买受人确定的“价格及条件”购买,为外部买受人平等地参与交易活动提供了可能。这种“价格及条件”应该说是我国现行法律中优先购买权制度的“同等条件”的历史渊源之一。法国《民法典》第815条规定:“先买权人应以转让股东与外部买受人协商的‘价格及条件’行使优先购买权。”[1]多数情况下,“同等条件”指代价格条件和支付条件。国内学说中的“折衷说”即是吸收和借鉴法国《民法典》关于“同等条件”指代的价格条件和支付条件等股权转让中的基本要素。
法国《民法典》的价格和支付条件值得借鉴。价格直接或间接包括的因素有股权转让的数量、质量即市场前景分析等；支付即如何支付,直接决定着股权外部买受人价款的筹集和出让方收到资金的安全和用途。因此该两个方面的因素是股权转让中对买受让双方最基本的价值考量,必不可少。故在当下司法实践中各地裁判不一的矛盾背景下,法律或司法解释有必要对二者加以明确的规定。立法修改时可以将价格和支付方式作为“同等条件”必备条款规定于《公司法》之中。
不论何种学说,其实都是在股权流转和有限责任公司人合性的属性之间进行的价值衡平,对“同等条件”的设置过于苛刻不利于股权的正当流转并且有损公司的人合性；相反对于“同等条件”的设置过于宽松,有损转让股东要实现的价值利益,间接会损害公司的人合性。例如,A作为转让股东,B作为外部买受人,C作为优先权股东。A欲将股权对外出售,转让股东A与B达成的股权转让协议或者初步达成的意向书中对于股权转让附有下列条款:(1)价格条款；(2)支付条款；(3)股权交割；(4)保密条款；(5)高管的聘用；(6)资本投入的增加等。如果“同等条件”过于严苛,要求实现优先购买权必须具备上述条件,很可能阻止优先权股东B购买该股权,而此时股东B尽管不希望外部买受人进入公司也不能阻止；但如果将优先权的“同等条件”仅仅限定为股权转让的价款而不要求支付方式,可能对于急需要用钱的转让股东A将不公平,同时也有损其与其他股东之间的关系。因此“同等条件”的设置需要适度[2]。
二、德国《民法典》关于“同等条件”的规定
德国《民法典》第505条第2款规定的一般条件是,“行使优先购买权时,优先购买权利人和转让股东之间的买卖,按照转让股东与外部买受人约定的相同条款而设立”。[3]此条是关于优先权人行使优先购买权的“同等条件”的设定的严格性规定。
在该部法典的第507、508、509条规定了在某些情形下如何变通的条款:
优先权人在转让股东与外部买受人所订立的合同条款中存在外部买受人的从给付义务而不能履行的,看从给付义务是否可以用金钱估价并得以替代,如果不能替代即不可行使优先购买权；
欲转让的股权与其他非公司股权物或者称为其他标的物共同出卖时,外部买受人以总价款购买的情形下,如果股权转让股东的欲转让的股权和他物可以分离且又不受损失的情况下,优先权人得以按照欲转让股权与他物的比例支付总价金的一部分；相反,如果上述两标的物分离会使股权转让股东遭受损失即不可行使优先购买权。
在股权转让股东允许买受人延期付款的优惠条件的买卖中,只有在优先购买权股东为延期付款的股权价款提供足够的担保方可以产生效力。同时,为外部买受人利益的保护也规定了“以强制执行方式或财产管理人所为的出卖,不得行使优先购买权”[4]。
德国《民法典》相比法国《民法典》的“价格与条件”规定,按照“相同缔约条款”的规定又与国内学说中的“绝对权学说”等同,其弊端显而易见。但可贵的是该部法典考虑到现实交易中可能影响到股权交易价格或者股权交易的其他非用交易价格可以替代的因素而做的一些变通规定:
第一,可用交易价格衡量的因素,包括如德国《民法典》的从给付义务中的可用价款代替和衡量的因素。这可比照我国《公司法》第27条“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的规定,作为从给付义务如果涉及到可以用货币估价并可以依法转让的条件,完全可以适用先买权的价格条款来替代。笔者认为这可以包括与其他物同时转让,亦可以包括存在延期付款的优惠买卖。这种用价格条款的替代解决了转让股东对股权转让价值最大化的追求的同时,亦保证了不破坏公司的人合性。有学者提出“对于转让股东用股权与外部买受人交换特定物、特定的技术、劳务的情形,由于特定物、特定技术及劳务融入了转让股东的主观价值,很难单纯用经济因素进行衡量,并且转让股东希望通过股权交换得到的物品、技术、劳务只有外部买受人拥有,因此这种情况下公司其他股东就不能再行使优先购买权。”对此不能对“同等条件”的限制过于严苛,否则会使转让股东与外部买受人之间恶意损害先买权股东的利益,这本身即是一种利益的衡量选择。
第二,不可用交易价格衡量的因素。我国在唐宋时期就已经出现了优先购买权制度,比如亲族优先购买权、地邻优先购买权和典主优先购买权,但其多打上了家族门风与封建道德的深刻烙印,统治者设立优先购买权制度以及民众普遍运用优先购买权制度,本意主要不是保证物尽其用和财富的效益最大化,而是用来契合传统的家族、乡党观念,维护封建社会的大共同体与小共同体、一元化与宗法式的统治的和谐。这相比现代社会的优先购买权制度追求的物尽其用、财富的快速流转的理念大为不同,但股权转让中受到家族、乡党观念的影响感情因素却一直延续下来。如果所有因素均用相应股权转让价款来替代势必损坏这种长期存续下来的情感因素。但是如果将这种情感因素扩大化,势必造成“同等条件”过于苛刻或者有利于恶意串通而损害优先购买权股东的利益[5]。故笔者认为不可用交易价格衡量的因素应仅限于具有情感等特殊的身份利益的因素。