章程对股东优先购买权适用“同等条件”的修改是否违反公司法强制性规定
笔者认为,是否违反强制性规定应该关注三个方面,一是公司法第72条中的强制性规定是什么；二是如果章程变更了当事人的权利,得关注章程涉及变更的权利是是绝对性权利还是相对性权利；三是是否违反法律规定中关于保护公共利益的部分。
有限责任公司具有很强的“封闭性”,股权的对外转让对公司其他股东具有极强的影响力,以致影响公司的股权结构及整体利益,其强制性规范特征的正当合理性在于有限责任公司的团体性[34]。“股权,是公司收受投资者或股东出资后,与股东之间权利义务关系的基础,派生了股东和公司之间的权利义务关系,以及股东相互关系的权利义务关系,呈现了双重法律关系的属性。”[35]由此可见,股权的转让而非一般的财产权转让,股东在转让股权时极有可能影响到公司的股权结构、公司的法律性质等问题,股权转让实质上是股东与公司权利义务关系的概括性转让。《公司法》第28条第2款规定了股东对公司应承担的责任,暗示了股东与公司之间的团体性关系的特征。
从公司法第72条规则可以看出,其立法原意是鼓励并设计股权成功转让,其中股权的自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益,应为股东的绝对性权利,章程限制或禁止股权转让损害了股东特别是小股东的利益,会因为违反股东绝对性权利而无效。股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制,是从属于股权的相对性权利,章程如排除其限制,系对股权自由处分权的扩张,并不为法律所禁止或限制。而且为优先购买权的行使对“同等条件”的例外规定并没有违反、限制或者对抗法律对优先购买权的规定,而仅仅改变其权利行使的方式。
公司法第72条规定表面上属于强制性规定,但其强制性色彩已相当淡化,其目的主要在于保护拟转让股权的股东个人利益,应属于相对强制性规范。而优先购买权制度的设置,则是为有限公司人合性基础考虑,是考虑到有限公司股东之间的合作基础除资本因素外还存在着人与人之间特殊感情合作等其他特殊因素,在有限公司运作过程中,法律应当尊重股东之间的一些非资本判断,尊重他们不愿意引入陌生人的基本选择。所以我们可以判断,公司法第72条规定中的强制性规定包括两个方面:一是股东转让股权的绝对实现,其强制性不能为章程所限制或者禁止；二是股东优先购买权的行使应当得到确认。这两点包括了股东权益的维护与平衡。但是股东优先购买权的行使方式不属于本条所指的强制性规范范畴,所以章程对股东优先购买权的行使方式作出约定完全没有违反强制性规范。[36]
在强制性规范的领域,那些保护公共利益的规范是绝对强制性的规范,而那些保护个体利益的规范则是相对强制性的规范。违反绝对强制性规范的合同无效,而违反相对强制规范的合同则不直接认定为无效。
公司法第72条规定是否为维护社会公共利益的规范?笔者认为,公司法所维护的公司公共利益指对公司统一整体的维系,而不是针对社会全体利益的保护,其利益是有限个体利益之和,所以公司维护的公共利益是对公司人合性的保护,而这一保护因为其公司范围的有限,而更多地反映为私法自治,将其人合性转化为章程设计而不是法律的强制性规定,例如本条所表现的优先购买权规则。而且,该条规则并不以维护公司法人的统一完整为首要目标,而是以股权成功转让为其首要目标,表示更关注个人利益的实现,其人合性考量也仅仅在于以优先购买权来限制股东对外转让的任意性。例如,根据第72条规定,不论付诸股东同意的对外转让事项是否同意,股权转让都可以得以解决,这反映的不是维护公司人合性的股东稳定性规定,而是维护拟转让股东变卖股权离开的利益,这明显属于个人利益的保护。“当有限公司的人合性减弱甚至被当做一个人为创造产物时,公司人合性规范的强制性色彩自然被弱化了,其保护的目标再也不是所谓的公共利益了”[37]。
此外,股东优先购买权虽然看上去像是保护公司全体股东的共同利益,实际上优先权股东如果最终获得股权会改变公司的股权结构和该股东占有股份比例,而成为最终获利者,公司利益则是不亏不赚。这证明股东优先购买权制度所保护几乎只涉及行使优先权股东的个别利益,而不是公司整体利益。[38]