判定“同等条件”的依据
一、经济利益作为确定“同等条件”的出发点
确定“同等条件”目的是为了有效保护转让股东、其他股东和外部买受人的合法利益。而一般情形下的股权转让是基于股权转让合同进行的。因此,在确定“同等条件”时必须将股权转让合同中影响转让股东与外部买受人利益的条款作为考虑的因素。双方的利益包括经济利益和非经济利益,由于作为非经济利益的精神和情感方面的利益主观性太强,难以客观衡量,所以在确定客观“同等条件”时就不宜考虑。于是经济利益就成为确定“同等条件”的出发点。
二、利益平衡是确定“同等条件”的必要因素
“同等条件”的确定标准是其主要的利益衡量机制。合适的“同等条件”确定标准应该在既能在实体上保证转让股东的经济利益不受实质损害,又能保证其他股东的优先购买权得以正当行使。同时保障外部买受人公平竞争的交易机会[11]。
具体而言,法律赋予有限责任公司其他股东对对外转让的股权享有优先购买权,其主要目的在于维护有限责任公司的人合性,但不能以转让股东实际利益损失为代价。股东优先购买权属于先买权的一种,对于权利人而言,只是购买机会上的优先,而非购买条件的优惠,对于义务人而言,只是自由选择出让对象的权利受限,而不承受实质的交易损失[12]。
三、转让股东的利益为首要考虑的因素
对于公司法第72条规定的立法目的可以看出,所有条款都是指向让转让股东顺利转让股权而设计,优先购买权对转让行为的限制是限制转让对象而不是限制股东转让行为,因此,转让股东的利益在本条就是最高价值。
既然如此,“同等条件”作为对股东优先购买权的反约束,自然应当由转让股东利益诉求为先。转让股东与外部买受人的协议是其中一种形式,但在外部买受人提高条件及转让股东意欲提高转让条件时,优先购买权的条件也相应提高。
一般而言,在转让股东与外部买受人订立的合同中都明确约定了价格条件,如转让股权的价款数额、付款期限、付款方式等,但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统,尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程,有些条件仅为口头约定未写入合同,或已经履行,此类条件包括承诺给予将来的商业利益,承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权,转让股东可能要求折算其他附加利益条件,这种要求是合理的。因为法律规定“同等条件”的目的在于维护转让股东的利益,限制优先权人的权利滥用。这样,外部买受人所提供的任何条件和机会,均是转让股东的利益所在,优先权人不能提供,就不符合“同等条件”。外部买受人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代,应以转让股东的价值判断为主,并适当结合一般人的判断加以认定,而不能以优先权人的观念衡量。[13]
四、以绝对“同等条件”为主,以相对“同等条件”为辅的确定原则
关于绝对“同等条件”的原则具体见前一章阐述。
审判实践中不存在承租人优先购买权的折衷说,只有相对说和绝对说两种学说,由于相对说的可变性很大,在审判中可能存在争议,所以一般都会采用绝对说解决问题,鉴于绝对说的规定过于苛刻,一般都会参考承租人是否能提供其他条件,如果承租人接受以更多价款来弥补其他买受人提供的非金钱条件时,那么即使二者条件并不完全一致,也可视作“同等条件”。因此可以在审判实践当中,对于“同等条件”可依如下原则和内容进行理解并适用。
如下情况优先购买权与外部买受人受让条件一致:转让股东和外部买受人都没有对条款作出特别的规定,而只是规定了时间、价格等问题。此时可以以绝对条件为标准进行审判。
如果转让股东和外部买受人之间有其他特殊的约定的话,就不能够应用绝对说了,此时需要将外部买受人所作出的承诺和优先购买权的实行条件进行对比,根据各自能够支付给股东的利益多少进行判断。
实践中对于“同等条件”的界定应该根据实际情况的不同具体分析,在每一例转让中都具有不同的转让条件,运用相对说进行审判就不能够同绝对说一样的严格,出现规定以外的情况时,可以根据相似的案例进行借鉴,从而指导对于优先购买权的“同等条件”判定。
五、以转让股东与外部买受人订立的协议为“同等条件”的基础
在我国司法实践中,关于“同等条件”的解释由于缺乏具体规定,因而在具体案件审理过程中常常遇到较大的异议。目前的通说认为,“同等条件”的确定可以依据转让股份一方与外部买受方之间的股份转让协议。这种做法即是要求由股份出让方与外部买受方双方先签订股份转让协议,之后再由股份出让方将该协议内容向公司内部其他股东进行公布,若其他股东愿意以该协议中所约定的内容为标准对该股份进行收购,则该转让股东能够具有对其股份形式优先购买权。但是这种做法也存在一定弊端。在实际交易过程中出现股份出让一方与外部买受人、公司内转让股东分别签订两份内容相同的股份转让协议,导致股份转让陷入了“一物二卖”的境地。但是,如果由于股东可能行使优先购买权而致使外部买受方与股份转让股东之间的协议实现受到阻碍,一方面是对股份转让股东与第三方为订立转让协议签订而进行磋商所带来的成本的一种浪费；另一方面这会严重损害到股权转让的自由流通性,继而破坏了第三方进行股份收购的积极性,所以这种实践做法仍然值得商榷。
按照公司法规定,“同等条件”是其他股东行使优先购买权的实质性要求。一般认为“同等条件”即等同于转让股东与外部买受人的最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在显而易见的弊端,有学者已经对此发出了质疑。因为转让股东与外部买受人的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定,如果此时其他股东主张优先购买权的话,将使转让股东被迫陷入双重买卖的尴尬境地,这就给交易带来了极大的不稳定性。另外,交易成本高也是一个不能忽略的问题。这样导致的后果是,股东优先购买权制度发挥不了应有的作用,却给股权转让设置了障碍。笔者认为,在确定“同等条件”时可以引入类似西方“禁止反言”制度[14]。如果有股东需要转让股权时,该股东应先拟定一个条件至少应该包括价格、数量等书面通知其他股东。如果其他股东在一定期限内不主张优先购买权则视为放弃,但前提是转让股东与第三方达成的交易条件不得低于上述条件。否则其他股东可以重新主张优先购买权。如果转让条件是由外部买受人提出,转让股东在准备承诺之前应将该条件及其承诺意思通知其他股东,其他股东在一定期限有权决定是否行使优先权。如果有股东决定购买,应立即通知转让股东,转让股东不得以他人条件更优为由予以拒绝。当然,法律应该允许公司章程对此作出不同约定。为了防止转让股东与第三方串通。公司法应该明确赋予其他股东撤销权,因为排除其他股东的优先购买权本身就是损害其他股东的利益。为了保证其他股东的撤销权,公司有义务对股权转让的真实情况作出明确记载,否则公司应该承担相应责任。