优先购买权“同等条件”判定标准的设计模式
以“同等条件”进行购买,是其他股东行使优先购买权的实质性要求,所以“同等条件”的确定标准十分重要,是优先购买权制度中的核心内容。
我国新公司法第72条规定了“同等条件”作为股东优先购买权行使的条件之一,但关于“同等条件”的确定标准,我国民商事立法没有明确规定,这给公司实践和司法审判带来极大不便。
一、实践和理论界对“同等条件”判定主要有三种观点
第一种观点认为:“同等条件”是指相同的转让价格,也即转让股东同外部买受人之间商定的股权转让价格,有限责任公司股东若想优先受让拟转让股份,必须在合理期限内出具相同报价。
第二种观点认为:“同等条件”不能简单等同于转让价格,当非股东外部买受人出具转让价格之外的利益承诺(允诺承担公司债务,向公司注资,为公司担保等)时,如果股东仅以表面价格请求优先受让权,则有失公平,因为这并非完全等同于非股东购买人提出的等同条件。还包括外部买受人出具转让价格之外的利益承诺,如允诺承担公司债务等。
第三种观点认为考虑“同等条件”,应将拟转让价格、付款条件、外部买受人现在财产状况、资金来源、后续投资能力、既往工商营业业绩、未来业绩预期、个人诚信品格乃至团队精神等对价因素都考虑进来。[19]
第一种观点的优点是转让股东同外部买受人之间商定的股权转让价格很容易确定,实践中判断是否达到了“同等条件”非常易于操作。缺点是大幅降低了“同等条件”的指标门槛,扩大了其他股东的优先购买权,侵害了股权转让股东和外部买受人的利益。
第二种观点的优点是不仅考虑股权出让价格,还考虑到转让价格之外的利益承诺,对转让股东将要获得的利益有一个较为全面的界定。对要求行使优先购买权的股东达到“同等条件”提出了更高要求,加大了外部买受人最终获得股权的机会。较好地保护了股权转让股东和外部买受人的利益。
第三种观点更全面地考量了股权转让股东可以获得的现实利益及可预期利益,但由于后续投资能力、未来业绩预期、个人诚信品格乃至团队精神等因素的加入使得可预期利益的货币折算几乎变得不可能,从而使得这一“同等条件”的确定标准难于在实践中操作。
三种观点中更倾向于第三种观点,其理由是:
随着市场经济的不断发展,现代商品交易已经从卖方市场转向了卖方市场,价格仅仅是买方在交易过程中除考虑的因素之一。在很多情况下,支付方式、买卖双方的利益关系等在交易过程中也起到了非常关键的作用,甚至是决定性作用[20]。
股权转让作为一种权利,转让股东可以自主决定转让的各种条件以使自己的利益最大化,在保护其他股东权益的同时不能过分限制转让股东的权利。当然,“同等条件”的认定还应便于司法实务的实际操作。因此,“同等条件”具体认定可能需要进行个案分析,综合考虑各种因素,但一般来说都应包含转让的股权数量、价格以及转让股东对外部买受人提出的特殊要求,如支付方式、履行期限、承担公司的债权债务等。所以,书面通知的内容也应包含以上内容。
另外,考虑有限责任公司人合性的特点,外部买受人的信誉事等情况关乎公司日后的经营发展,也是其他股东考虑是否允许其加入的关键因素。所以,转让股东还应在书面通知中告知外部买受人,必要还应对其诚实信用状况作出具体的说明。
二、笔者对于“同等条件”判定的观点
1.虽然《公司法》对优先权行使的条件不明朗,但是我们知道,股权的实现主要体现财产权,因而,股权转让的价格以及支付的方式显然是最为重要的,价格是衡量股权财产价值的尺度,唯有价格才能充分体现股权的财产价值,因而,与外部买受人股权转让协议中股权价格的设定是其他股东行使优先权的前提,只有其他股东同意股权转让协议中的价格,才有可能行使股东优先权。
要做到股份受让价格相同,即股东应当以与股份出让方让与外部第三方相同的价格进行收购才可以行使其优先购买权。有学者提出,在实践中,出让股份一方可能会与外部买受方私下串通,最后导致公司内部转让股东无法行使其优先购买权。因此,在对所持股份进行转让时,应当对该份额进行估价,以评估之后的结果作为受让时的价格标准。当然,若转让价格与实际价值相比偏高或者偏低,但转让三方认为该价格并无争议时,应当以约定的价格为准。但当约定的价格显失公平,阻碍公司内部股东行使优先购买权者,应允许其主张撤销或者予以变更。在此,必须说明的是,优先购买权中所谓之“优先”,并不是指在购买条件方面的优先,而是指在购买顺序上,公司内部股东享有优先的位置。而在界定“同等条件”时,必须进行综合考虑,而不是单纯考察转让价格。
“同等价格条件”是“同等条件”中最基本、最核心的条件,进而司法实践确认了“同等条件”是指价格条件同等的原则。“价格同等”具有客观性和操作性,但考虑到股权转让双方存在业务等利益关系,此时若仅以股权价格为“同等价格”,对于转让股东是否有失公平。实践中,股权价格除了明确给出的价格外,还包括一些难以用具体金钱估价的元素,比如特殊关系以及特定的义务等。这些非金钱因素的存在,使得转让股东向外部买受人转让的股价比向其他股东转让的股价可能会低,此时,可能对于外部买受人或他股东都是不公平的。
2.在转让价款的支付方式上应当一致。如果外部买受方以现金方式进行收购,公司内部转让股东也必须以现金出资,而不得以不动产或其他动产替代。股权的价格是一次性获得,还是分次获得同样会影响股东的利益,因而应从司法解释对“同等条件”所包含的价格及支付方式作出相关规定。
3.在转让价款的支付期限上也应当相同。此外,受让股权的比例不应成为“同等条件”之一。对于外部买受方来说,一定股权的比例是其取得股权的条件之一,但是对于公司转让股东来说便不具有此等约束力。原因是出于优先购买权的设置本身即是为了有限责任公司内部股东的团结,因此,其他转让股东具有选择受让股份比例的权利。
4.在签订股权买卖合同之后,股权外部买受人可以要求转让股东向其交付出资证明书,要求公司为外部买受人换发新的出资证明书、变更股东名册、修改公司章程和变更工商登记；转让股东可以要求外部买受人向其支付股权出让款。由于股权买卖合同的履行方式直接决定着股权买卖双方利益的实现,所以股权外部买受人履行付款义务的方式成为认定“同等条件”时必须考虑的因素。
三、司法实践的做法
在司法实践中,大部分学者主张以转让股东与外部买受人订立的转让协议中确定的条件为“同等条件”[21]。从股权转让合同的必要条款看,协议中至少应包括以下几方面的内容:转让股份的价格、转让股份的数量、股权转让的履行期限、付款的时间和方式违约责任等条款。因此,其他股东行使优先购买权的“同等条件”应符合协议的上述规定。股份转让价格、数量、履行期限、付款方式等作为转让协议的必备条件,每一项内容对公司股东和外部买受人都有重要影响,任何一项必备条款的改变,都会造成对协议内容的修改,最终可能导致股权转让交易的失败。
就股权转让的数量而言,将会影响外部买受人取得股份后对有限责任公司控制权、可得利益的大小,就转让价格而言,更是双方交易的本质目的和利益的核心。同时,合同履行的期限与付款方式,对股权转让交易也起到决定性的作用,例如,用现金支付还是实物支付股权转让价款,其日后的价值可能会有所不同一次性付款还是分期付款,其风险大小也当然不同。因此,对转让合同的履行期限、方式的改变,同样是对股权转让协议的实质性修改,同样可能导致股东交易无法达成。因此,遵守合同规定的必要条款,也是股东行使优先购买权的基本要求[22]。