章程是否可以变更法律规定的“同等条件”以达到扩大、限制或排除优先购买权规定的目的
公司章程的例外约定与法律规定的关系就是自由转让与限制转让的关系,而平衡各方当事人的权益,是最重要的部分。如何认定公司章程对股东优先购买权的“同等条件”的例外规定是否有效,首先应当充分考虑股东的个人选择和切身利益,以及是否影响到公司的根本利益。如果没有利益的损害,公司章程对股东优先购买权作出另行约定,属于一种特殊规定,依据特殊规定优先于一般规定的原则,应当充分尊重公司章程对此作出的安排。
公司法第72条第四款规定,“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”该规定为商法中任意性规定,亦属授权性规定。股东优先购买权系法律为了维护公司的人合性,对股权自由处分权所作的必要限制,但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第72条第三款关于股权优先购买权的规定。所以公司章程可以对股权转让作出比法律规定更严格的限制条件,也可以作出比法律规定更宽松的限制条件。在法律和章程都对股权转让规定时,章程应该优先适用。
一、章程对优先购买权规则的排除
股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益,应为股东的绝对性权利,如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性,则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定,凡本公司股东对外转让股权,须经其他股东同意,否则不得转让；或章程排除了自由定价权利,规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制,因此必须采用严格的一致同意原则,否则均不应产生效力。
相反,股权优先购买权作为相对性权利,应有所不同。首先,股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制,章程如排除其限制,系对股权自由处分权的扩张。其次,股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制,即要求拟转让股权应在“同等条件”下优先流向公司的其他股东,而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响,因此不会侵害股东的利益[39]。最后,股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益,放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外外部买受人加入公司的预先审查权,人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断,平衡点落于何处,斟酌决断的权力最终应属于公司。
由于有限责任公司具有人合性,因此赋予公司章程对股东优先购买权的排除就是这一特性的必然要求。转让股东可以自由地向股东或者非股东转让股权。股东不同意对外转让的,得接受股权受让。对于转让股东的利益可以得到充分保障。
排除优先购买权是否转让会损害公司利益,要看被转让的股权比例大小。如果是大股东转让股权,在公司法规则中,并不能限制大股东转让股权,因为不管是同意权还是股东优先购买权都不足以限制大股东股权的转让,这涉及到收购必须支付的资金,大股东掌握而小股东并不知晓的公司信息,公司特别的资讯如发展前景等等,都在事实上制约了小股东限制大股东转让股权的愿望。如果是小股东转让股权,取消股东优先购买权对股权对外转让的限制,对小股东利益本身没有什么不利影响,对公司控制权也不存在更迭产生的动荡,对控制股东而言,没有付出,也没有利益的损害。
我国股东优先购买权是法定权利,而不是约定权利,所以它是是一个公司经营过程中股权变动的基本规定。公司所有股东均应当遵守法律的规定。优先购买权是股东的重要权利,不属于经营活动中的需要表决的重大事项,法律给予特别的保护。所以,股东优先购买权只能放弃而不能被剥夺。公司章程经股东会决议删除股东优先购买权的规定,如果没有事先取得放弃股东的明示放弃,不具有正当性,客观上也会侵害其他股东的合法权益。股东放弃优先购买权,需要股东有明确的表示,并不能通过公司章程多数决议的办法使股东主动放弃这一权利。《公司法》的规定应当属于切实保护股东利益的规定,公司股东对龀具有选择权,并非作唯一决定,尽管不构成法律意义上的强制规定,但是也并不意味着公司股东会议可以随意的代行其他股东作出这样的选择。
此外,公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程,以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力,一般认为,通过修改章程限制优先购买权的,亦须经股东一致同意方能有效[40]。
因此,对公司第72条第四款的规定,不宜作一致性同意的扩张性解释,而应理解为无论是参与制定章程的投资者,还是其后进入公司的股东,都应当受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。
二、公司章程限制优先购买权的行使
如果公司章程限制优先购买权的行使,比如限制优先购买权行使的时间、限制优先购买权表达的方式为明示,提高对“同等条件”的要求,比如要求绝对“同等条件”,或者附加隐形的非价格条件等,应当允许。
因为股东优先购买权的附属股东权的本质,而“同等条件”又是股东优先购买权的特性之一,则章程的张弛规定都属于合理,经过所有股东的确认而获得正当性。因为面对所有股东的一视同仁而不会造成权益的特别损害。可能发生的情况是转让股东与拟受让外部买受人串通,变相抬高转让条件,使“同等条件”苛刻到其他股东无法行使权利,使优先购买权成为一纸空文。这样的情况才造成对其他股东的利益的受损,但是上述指控必须有切实的证据,并由司法机关而不是股东或者股东大会决议作出认定。
在股权转让实践中,有时拟转让股权的股东认为转让股权后公司经营的好坏与其无关,于是从个人利益出发,与拟外部买受人串通损害其他股东的利益,其预防方式为,股东欲向股东以外的外部买受人转让其股权时,公司的其他股东可以以一个事先约定价格标准或计算公式购买转让股东的股份,或者约定当拟转让股权的股东如果与拟外部买受人串通损害优先权人利益时取消该股东的转让权,从而避免转让股东与外部买受人恶意串通而损害其他股东利益的问题[41]。
又如,《公司法》第72条第三款规定“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”对于此条款,股东可以通过公司章程予以适当限制。根据公司法的规定,公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,但是全体股东约定不按照出资优先认缴出资的除外。该条规定便赋予了股东自由选择权,股东可以通过公司章程的另行约定排除法律的规定,而且《公司法》第72条第四款也规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”公司的经营模式各不相同,为了最大程度维护公司原有的股权结构和利益状态,可以对股东优先购买股权的比例事先约定,这就可能限制股东优先购买股权份额的实际需求,这些协议往往是当事人为了获取更大的利益而达成的,而法官对于股权交易和商业规则并不熟知,所以不能简单的否定公司章程的规定,只要该规定的内容不损害社会和他人的利益,可以认定其有效性。[42]
笔者认为,公司章程可以对股东行使优先购买权的程序性问题和实体性问题作出限制,但应当注意以下几点第一,章程约定的内容不得违反法律的强制性或禁止性规定,当两者相冲突时,应适应用公司法》的规定。[43]第二,章程约定的内容只适用于有限公司内部股东之间,不能对抗非股东的外部买受人,理由为根据相对性原则,章程的效力不及于非股东的外部买受人,其不受公司章程的制约。第三,转让股东违反章程的约定向非股东的外部买受人转让股权的行为应认定为有效,其他股东只能要求转让股东承担违约责任。[44]
三、公司章程扩大股东优先购买权的范围
如果公司章程扩大股东优先购买权的行权范围,包括对“同等条件”减少为同等价格条件,或者认定优先购买权行使要求是转让股东与确定外部买受人的协议,优先购买权股东有权径行同意协议条件而直接获得股权的受让,排除转让股东或者外部买受人的反悔、加码等行为。
以上都属于对优先购买权中“同等条件”的限制,如果章程系由全体股东一致同意通过,则股东契约型成果应当遵守,“同等条件”又不是法定强制性规范内容,理应允许公司章程扩大股东优先购买权的行权范围。