在股权转让不同阶段的“同等条件”界定
“同等条件”确定时,出让股权的股东、其他股东、受让股权的外部买受人是必须要考虑的三个主体因素,而“同等条件”的决定因素则就是股权转让协议中决定合同是否成立的重要因素。”[1]
在绝大多数情况下,转让股东在表示出让意图的时候就已经存在既定的有收买意向的外部买受人,如果双方已经达成了转让协议,那么达成的转让协议对优先购买权的“同等条件”就具有很强的参考价值,但也不能笼统地认定其就是“同等条件”。
由于是否存在希望购买出让股权的外部买受人,尤其是外部买受人的购买条件,对认定“同等条件”有重要影响。所以接下来的内容区分存在购买股权的外部买受人和不存在购买股权的外部买受人两种情形分别论述“同等条件”的认定。
一、存在购买股权的外部买受人时“同等条件”的认定
如果转让股东是在外部买受人已经表示购买股权的意向,并就股权买卖合同的主要条款达成一致意见,甚至已经与外部买受人签订股权买卖合同的情况下通知公司股东行使优先购买权的话,转让股东与外部买受人达成的购买意向或者股权买卖合同的内容对于“同等条件”的确定具有参考意义。但并不是转让股东与外部买受人达成的股权买卖条件就可以认定为“同等条件”,二者关系如何还要具体分析。
1.转让股东与外部买受人之间公平合理的出让条件与“同等条件”的关系。
如果有已经确定的外部买受人,且转让协议公平合理,则转让协议中拟定的转让条件就可以被认定为“同等条件”。优先购买权的“同等条件”的确定可以依据转让股东与外部买受人之间的股份转让协议。这种做法要求转让股东与外部买受人先签订股份转让协议,再由股东将该协议内容向公司内部其他股东公布,若其他股东愿意以该协议中所约定的内容为标准对该股份进行收购,则其他股东可以对其股权行使优先购买权,即其他股东以“同等条件”替代股权转让协议的外部买受人一方[2]。
股东会对转让股东与外部买受人签订的股权转让协议进行表决,其他股东根据协议条件提出优先购买权的要求,实际上形成两个股权转让协议,而转让股东与外部买受人签订的原股权转让协议因为附条件合同条件不能成就而不能履行,从而使优先购买权股东直接排除外部买受人[3]。
如果股东以外的外部买受人确实看好公司的前景,希望通过受让股权进入公司,并在自愿、公平、等价有偿等民法原则的基础上与转让股东就股权买卖的条件达成购买意向,则此意向可以作为确定“同等条件”的参考标准。
但上述条件仅仅是一个参考条件,而不是决定性条件。因为如果将上述条件作为决定性条件,并且公司其他股东也接受,就会出现转让股东想提高价格出售、外部买受人想提高价格购买而没有机会的情形。毕竟转让股东与外部买受人就股权买卖达成的条件是在没有公司股东参与竞买情形下达成的条件,外部买受人尽管看好公司前景,但对公司的状况并不是十分了解,同时出于自己利益的考虑,也不会将购买价格报的很高。但是,一旦公司其他股东参与竞买,并且愿意接受外部买受人报出的购买条件,由于公司股东对公司的状况很了解,在公司股东愿意以同等价格购买股权的情况下,说明待出让的股权还是物有所值的,以同等价格购买股权还是有获利空间的。此时如果外部买受人在公司股东接受“同等条件”购买股权的情况下可能对待出让股权的价值形成新的认识,可能愿意出更高的价格购买上述股权。如果不允许外部买受人再次报价的话,可能会损害外部买受人和转让股东的利益。为了在肯定公司股东优先购买权的前提下保护转让股东和受让外部买受人的利益,应当允许外部买受人再次报价。
但是为了控制报价的次数和效率,防止出让条件确定上的无效率,在公司其他股东愿意接受“同等条件”购买股权之后,考虑到定价成本,转让股东可以采取集中竞价出售的方式与潜在购买人签订股权转让合同。也就是说转让股东将愿意购买股权的外部买受人和其他股东召集在一起,就出让条件集体谈判,进而确定股权转让的最优条件。如果公司其他股东能够接受的话,就由公司其他股东购买待出让的股权；如果公司其他股东不能接受的话,就将股权出让给股东以外的外部买受人。
转让股东不一定先签署与外部买受人之间的协议后才付诸表决,外部买受人可能无法接受一个条件待定的协议,而如果因为外部买受人的不愿意而使转让协议没有生成,继而没有可能让股东会表决,使转让股东永远无法转让股权,这不符合公司法第72条立法目的。
2.转让股东与外部买受人恶意串通确定的出让条件与“同等条件”的关系。
如果转让股东为了规避股东行使优先购买权,实现将股权出让给公司股东以外的外部买受人的目的,可能通过与外部买受人恶意串通的方式,表面上故意提高转让条件,而私下以低于转让协议中的条件成交,由于转让股东和外部买受人恶意串通的行为可能严重侵害了其他股东的优先购买权,所以通过恶意串通方式确定的股权出售价格,则转让协议中的转让条件就非但不能作为确定“同等条件”的参考标准,反而因存在恶意串通欺诈、侵害股东优先购买权的情形而无效。
实践中由于转让股东与外部买受人恶意串通规避股东优先购买权的行为极具隐蔽性[4],除了出让价格过分高于股权的实际价值外,公司其他股东很难及时发现转让股东与外部买受人之间存在恶意串通行为。即使后来发现了转让股东与外部买受人之间恶意串通侵害自己优先购买权的行为,外部买受人此时早已登记为公司股东。此种情形下如果其他股东认为转让股东转让股权的实际价格高出自己当初期望购买的价格,则转让股东与外部买受人恶意串通的行为因没有侵害到其他股东的优先购买权而有效。反之,如果其他股东认为转让股东转让股权的实际价格低于自己当初期望购买的价格,则转让股东与外部买受人恶意串通的行为侵害到其他股东的优先购买权,优先购买权被侵害的股东可以根据《合同法》52条第2项:“恶意串通,损害国家、集体或者外部买受人利益的合同无效”的规定,请求法院确认转让股东与外部买受人之间的股权买卖合同无效,并恢复原状、注销外部买受人的股东登记,并强制转让股东按照实际转让价格将股权转让给优先购买权被侵害的公司股东。
3.转让股东与外部买受人在非经济因素影响下确定的出让条件与“同等条件”的关系。
股权作为一种财产权有特定的经济价值,转让股东确定出让价格主要考虑的也是经济因素。然而在特殊情况下,由于转让股东与外部买受人之间存在特殊的人身、情感关系或者存在特殊的交易安排,转让股东愿意以较低的出售价格将股权出售给股东以外的外部买受人或者直接与外部买受人进行互易。比如说股东将股权以较低的价格出售给自己的亲戚、朋友,或者用股权与外部买受人交换特定物、特定的技术、劳务。上述交易的共同特征都在于股权交易过程中考虑了非经济因素。这些情况下,是否存在能够行使优先购买权的“同等条件”以及“同等条件”如何确定需要区分情况具体分析。
对于转让股东以较低价格将股权转让给亲戚、朋友的情形,由于此时的转让合同已经不是一个单纯的买卖合同,而是一个包含买卖合同与赠与合同的混合合同。[5]合同中的出售价格并不是待出让股权的客观经济价值,而是扣除出让股东赠与外部买受人的部分之后剩余的价值。如果转让合同中没有价格约定,就表示转让股东将股权全部赠与给外部买受人,整个转让合同就成了赠与合同。无论是部分赠与还是全部赠与的情形,转让股东都没有从外部买受人那里取得特定的对价,外部买受人也不是必须取得转让股东的股权。
因此在这种情况下其他股东完全可以行使优先购买权,在其他股东行使优先购买权的情况下,转让股东可以将所得的价款部分或者全部赠与给外部买受人。只要其他股东购买股权的价格合理,对转让股东和外部买受人都不会有任何损害。由于这种情况下股权转让合同中的价格考虑了非经济因素,所以就不能作为确定同等价格的参考标准。此时就需要以公司的净资产价值和公司的经营前景来评估[6]待出让股权的客观经济价值,并以这个客观经济价值作为确定股东行使优先购买权的条件。
4.转让股东用股权与外部买受人交换特定物、特定的技术、劳务的情形。
由于特定物,特定技术、劳务融入了转让股东的主观价值,很难单纯用经济因素进行衡量,并且转让股东希望通过股权交换得到的物品、技术、劳务只有外部买受人拥有,公司其他股东不具有满足转让股东需要的物品、技术、劳务,转让股东的利益不能通过其他替代方式得到满足。因此这种情况下公司其他股东就不能再行使优先购买权,而只能放任转让股东用股权与外部买受人互易特定物、特定的技术、劳务。因此也就不再需要认定“同等条件”了。至于特定物品、技术、劳务的拥有者愿意接受公司其他股东的现金,将转让股东的股权让与给其他股东,则应另当别论。因为此时已经产生了另外一个买卖关系,而不是优先购买法律关系了。
二、不存在购买股权的外部买受人时“同等条件”的认定
1.在没有确定的外部买受人时,转让股东先根据自己的意向向其他股东公布转让条件。
如果转让股东在通知公司其他股东要出卖股权时尚未就股权转让条件与股东以外的外部买受人达成购买意向或者签订股权买卖合同的话,除了转让股东提出的出售条件外,没有可以作为其他股东行使优先购买权的“同等条件”的参考标准,转让股东出于自身利益考量,确定的出售条件难免主观。除公司其他股东自愿接受以外,不宜作为确定“同等条件”的唯一标准。而需要在考虑转让股东提出的出让条件的前提下通过相对客观的方式确定股权的出让条件。
实践中转让股权的股东应该在向其他股东公布转让意向的同时就公布转让条件。因此,在其他股东行使优先购买权时所依据的“同等条件”就应该是转让股东股东事先公布的那个条件。其他股东在决定是否行使优先购买权时也应该依据这个条件,不应该再有其他条件[7]。
2.通过股东会确定的外部买受人。
转让股东将潜在的外部买受人名单报给股东会审议,同时转让股东将转让意向与条件也同时向股东会呈交,股东会确定的外部买受人如果同意转让条件,则其他股东已经丧失优先购买权,因为转让股东向股东会呈交转让条件时其他股东已经考虑过是否使用优先购买权了。
由股东会提供的外部买受人,当外部买受人同意转让股东提出的转让条件时,其他股东也丧失优先购买权。
3.竞买的方式确定外部买受人时。
由股东会提供或者确定的适格外部买受人不是一个自然人或者法人,而是适格外部买受人群体,则竞买成为确定唯一买受人的必要途径。
如果转让股东无法确定诸多外部买受人时,竞买也是必要途径。
但是,前者其他股东没有权利再次要求优先购买权；后者,其他股东可以参与竞买,或者同意出价最高者的条件。
4.当转让股东因为没有确定外部买受人而只给出模糊的转让条件时,根据“同等条件”的概念,其他股东可以行使优先购买权而结束对外转让程序,或者等待条件完全后再行决定是否行使权利。
三、法院强制执行程序中的股权转让中“同等条件”的确定
根据我国《公司法》的规定,法院通知强制转让股权的,在20日内其他股东享有优先购买权。在拍卖程序中,“同等条件”应该是指拍卖程序确定的最终成交价格。法院将股权转让的相关事宜、转让价格以及转让条件等通知其他股东,在20日内其他股东可行使优先购买权。在拍卖过程中,拍卖人也应当向竞买人说明其他股东有可能行使优先购买权的情况,拍卖的股权是否存在一定的瑕疵。
【注释】
[1]许亚敏:《有限责任公司股东优先购买权制度研究》,上海大学2008年宪法学与行政法学硕士论文。
[2]柏高原:《论有限公司股东优先购买权的“同等条件”——由一则真实案例引发的思考》,《产权导刊》,2011年第8期,第51-53页。
[3]胡琳琳:《浅析股东优先购买权制度的立法缺陷与完善——对《公司法》第72条第2、3款的解析与立法建议》,《学理论》,2013年第14期,第141-142页。
[4]因为外部买受人实际向转让股东支付了多少受让款,只有转让股东和外部买受人双方知道,其他股东并不知道。其他股东最多只能看到出让合同中约定的股权转让价格而已。
[5]关于混合合同的介绍参见陈小君主编:《合同法学》,高等教育出版社2003年版,第45页。
[6]为了减少评估成本,可以由转让股东和受让股东双方自行协商评估待转让股权的价值。如果双方协商不成,可以考虑选择评估机构进行评估。如果评估价值高于转让股东的要价则由受让股东承担评估费用,如果评估价值低于转让股东的要价则由转让股东承担评估费用。
[7]胡微:《浅析有限责任公司股东优先购买权法律制度的健全》,《北华航天工业学院学报》,2012年第3期,第24-26页。