公司法第72条规定及其适用的法律原则是否为强制性规定
公司法是任意法和强制法同时存在的法律,有时以强制法为先,有时以任意法为先。我们要判断公司章程是否可以对股东优先购买权及其适用“同等条件”进行何种的另外规定,首先得判断公司法第72条是否为强制性规定,因为章程自治不能抵抗强制性规定。
一、公司法第72条是否为强制性规定
公司法第72条第四款,“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”这个例外说明表明包括整个优先购买权规定都应当是一个任意性规定为先的规则。在法律适用上,将公司章程置于优先适用公司法规定的裁判法地位,改变了公司章程与公司法在法律适用上的关系。按文义解释,公司章程作出“另有规定”,即可排除公司法的适用,超越公司法72条前三款所设定的范围进行股权转让制度创建,也可以通过章程约定或不约定优先购买权的行使必须在竞买程序中实现。“同等条件”具体表现为什么,“同等条件”的标准是什么,是否以“同等条件”为标准来排除拟受让外部买受人,以及是否适用优先购买权都可以在公司章程中予以约定。约定可以与法律规则不一致。法律规则成为成为当事人意思空白情形时的补充规定。
因此,公司法第72条规定在本质上属于任意性规范,而不是公司法的强制性规范,就是遵循约定在先,已约定事项的从约定,未约定或者约定不明的参照法律规定的原则。[23]
二、公司法第72条隐藏的法律原则中是否有强制性规定
关于公司法规范结构的划分,大陆法学者通常采取“二分法”,认为公司法由强制性规则和任意性规则组成。前者“仅为补充或解释当事人之意思,得由当事人之意思自由变更或拒绝适用者”；后者是“凡法律规定之内容不许当事人意思之变更适用者。”[24]英美法学者通常采取“三分法”。例如,美国学者梅尔文·阿伦·爱森伯格认为,公司法规则以表现形式为标准,可以分为三种基本类型:赋权性规则、补充性或缺省性规则和强制性规则[25]。柴芬斯将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。这和爱森博格的划分在本质上是一致的。“三分法”和“二分法”不存在本质区别,其只是将任意性规则进一步区分为缺省性规则和赋权性规则而已。
公司章程对股权转让限制的问题。西南政法大学民商法学院院长赵万一教授在《论有限公司出资转让的条件》一文中认为,《公司法》关于有限责任公司股权转让的限制性规定可视为一种补充性规则,而不是一种强制性规则。[26]但公司章程只可以规定比这种规定更为严格的限制。但目前大多数学者认为股权转让的问题可以由公司章程自治,包括更为严格的限制或者更为宽松的自由。而且,从第72条规范可以看出,该规范体现了立法者价值取向是以公司自治为先,但是还得解决两个问题,一是公司章程能够约定到什么限度；二是有没有其他的强制法可以约束或者限制其相反约定。特别是公司法第72条是否有强制性的条款可以制约任意法的倾向。
有学者认为,只要公司章程内容合法,则有效,股东必须遵守。但如果公司章程制定本身出现问题,则可以通过《公司法》第22条等规定进行救济[27]。也有学者反对完全放任公司章程自治,理论上没有不受限制的自由。公司章程只能在公司法的规定上做进一步的规定[28]。笔者认为,公司章程可以对股权转让作出不同于公司法的限制性或放松性规定。
(一)股权转让自由属于强制性条款,不可加以限制
章程的自治性不得违反公司法的强制性或禁止性规定。股权具有可转让性是原则,对于股权转让的限制则是在较小范围和程度上而言的。[29]正因为如此,有学者认为,公司法有关有限责任公司股权转让的限制性规定可视为一种补充性或任意性规则。[30]公司章程可以限制的范围很广,但限制必须符合立法目的和法律强制性规定,公司章程限制不得过于严格,不能造成股权转让极度困难或根本不可能,更不得禁止股权转让。
1.《公司法》第72条第1款是对内部转让的基本规定,原则上股东之间可以自由转让其股权的全部或者部分,这是由于股东内部转让没有新成员的加入,不会破坏股东之间的信赖关系,股东之间可以任意转让股权,对此公司法不加以限制。
公司法第72条第四款规定公司章程可以对其附加其他条件,对此、有学者认为有关股东转让的规定存在的问题之一,就是对公司章程的授权没有规定限度。如果公司章程对股权转让作出限制性的规定,使得股东进行股权转让的权利实质上被剥夺了,那么这种限制性的规定应认定为无效。既然对内转让只会影响公司内部股东的出资比例及权力的增减,不会破坏股东之间的人合性,这就要求公司章程作出的限制不得过于严格,不能给股权转让带来障碍,更不能采用禁止的方式。公司章程虽未直接规定禁止股权转让,但通过其他条件和程序的设置,使股权转让不能实现,这属于变相禁止股权转让自由,应认定为无效。相对公司而言,股权转让既要符合新《公司法》的强制性规定又要符合公司章程的限制性规定,让各个股东充分享有知情权,这样可以防止一些大股东试图通过修改公司章程,限制或者排除少数股东行使优先购买权,来损害中小股东的固有利益。[31]
2.增加合理限制原则。
2003年最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》之第22条规定“有限责任公司章程规定股权转让的条件,限制股东转让股权,其不违反法律法规强制性规定的,人民法院应当认定其效力。”笔者认为,尽管该条贯彻了股东自治原则,但是恰如前面论述的股东优先购买权的设立原则那样,在自由与秩序、公平之间,法律需要寻求合理的衡平。不管公司股东基于什么原因反对股份转让,股权毕竟是一种财产权,与此相关的派生权利无论在价值上还是在效力上都不能大于原权本身。立法应该把保护转让股东的利益放在首位,创设转让股东顺利转让的法律机制。对此,有学者指出,如果总是根据公司法的规定排除或者加大退出公司的难度,这种做法也不妥当。因为,如果不可能出售公司股份,比如相关的股份上附带着其他义务,使得没有人愿意购买这种股份。这让相关的股东继续留在公司,可能更加不利公司的发展。比较正确的做法应该是:每个股东必须自己承担风险,为其股份寻找买主并通过出售股份获得相应的收益。[32]因此,尽管章程可以对股份转让进行限制,但是这种限制必须具备合理性。
3.公司章程排除股权对外转让或者排除股权转让都是不允许的,不具有正当性。
公司自治不等于绝对自由,还包含公司的自律,当公司章程的限制终使股权事实上无法转让时,应认定该限制转让已演变为禁止转让,超出法律限度,其性质系滥用公司自治权,因不合目的性而无效。进而应当以法律的规定,即股权内部流动不受限制为认定标准。
(二)股东优先购买权不属于强制性条款,可以限制
就公司法第72条第四款而言,其条文规定的公司章程“另有规定”的规范,在性质上属于任意性规范,在法律适用上,该种规范为法律上预设的默示规则,除当事人明确以意思表示予以排除外,该规范被推定适用。
公司章程“另有规定”的规范在我国公司立法中从强制性规范演变为任意性规范,体现了立法者价值取向的嬗变和公司法立法理念的进步。我们对于72条规范意义的理解必然要与该立法倾向相符。对公司章程“另有规定”的规范来说,立法者将公司法的规定设定为任意性规范,成为当事人意思空白情形时的补充规定,在法律适用上,将公司章程置于优先适用公司法规定的裁判法地位,改变了公司章程与公司法在法律适用上的关系。
按文义解释,公司章程作出“另有规定”即可排除公司法的适用,超越公司法72条前三款所设定的范围进行股权转让制度创建,例如通过章程约定股东不享有优先购买权,或者直接否认公司股东有权对外转让股权。对于这类条款的效力我们又该如何看待?所谓对于公司法规则的排除并非意味着公司章程的“另有规定”以随意作出章程规定。如果需要排除公司法的适用,这种“另有规定”应当具有正当性,即应当获得法律上或一般社会观念上的肯定性评价。从法理上讲,公司章程“另有规定”在适用法上取得优于公司法的地位,其基本前提是这种另有规定是合法有效的。公司章程作出的规定,违反法律强制性或禁止性规范的行为应为无效,否则强制或禁止的法意无法实现。[33]
就公司章程规定禁止股权转让的条款而言,股权的自由转让是股东固有的一项基本权利,股权一经设立,除非经合法转让、由国家强制力予以剥夺,或公司经清算程序予以分配,否则不能被变动,即股权流动的常态必须是经过转让,这也是股权作为财产权的基本属性。因此,股权自由转让原则应理解为效力性的强制性规定,凡违反该原则,限制股权自由转让的章程条款应归于无效。而优先购买权仅仅为法律为平衡公司人和性与对外交易间利益为公司内部股东所创设的一种从属性权利,其行使必须紧密依赖于股权和股东资格。因而,对于股东优先购买权加以限制的章程条款,可以赋予其法律效力,以维护公司内部自治。