“同等条件”中的其他相同条件
确认了转让股权的价格和数量之后,付款方式和履行期限也是“同等条件”的关键内容。转让股权的价格和付款方式,履行期限常常也是相互影响的。交易的双方都是想实现利益的最大化,风险的最小化,因此,不同的付款方式和履行期限会直接影响双方的交易。例如,转让股东急需资金时,履行期限就会成为决定转让股权价格的关键因素。如果外部买受人能够一次性付款,转让股东可能会同意降低价格。以货币方式付款还是以资产方式付款,对交易双方来说,也存在差异。
一、相同支付方式
要选择哪种付款方式比较合适,取决于拟转让股权股东的意愿。
优先购买权人与外部买受人对转让股东所支付方式应该相同。影响股权转让的成败不再仅仅是价格因素,用现金的支付方式或者是用实物支付的方式,对转让股东均有不同程度的影响。因此,优先购买权人应与外部买受人采用相同的支付方式。
转让股东与非股东外部买受人签订的转让协议可能是以货币、实物或股份互易、债权转移等方式实现支付,不同的支付方式对“同等条件”的确定有不同影响,行使优先购买权应针对不同的支付方式所蕴含的风险以及对转让股东利益的影响作出区分,以保证优先权的正当行使。货币、债权和实物可以根据自身蕴含风险的大小和对转让股东是否直接有利原则进行先后排列。
1.股权转让以流通性强的货币支付方式进行,风险最小,最有利于拟转让股东欲实现的利益,此时优先权可直接依协议确定的货币价格行使。
2.股权转让以可以估价的实物进行支付,优先权股东可依实物评估后的估价向转让股东支付货币,转让股东和外部买受人之间必须协商好实物转让实现的费用承担问题,特别是其是否包含在股权外部买受人的报价里。扣除评估费用和实物移转费用后,享有优先权的其他股东可以该实物评估的价格向转让股东支付货币,即被看作是达到了“同等条件”的要求,而不必是移转同样或同等价值的实物。若享有优先权的其他股东也希望通过实物的方式来支付,那么就必须考虑该实物是否被转让股东所接受,当不被接受时,优先权股东可以变卖实物以其作价来支付转让股东,视为达到了“同等条件”,方可取得股权。虽然看似多余,却维护了公平,照顾了三方的利益。
3.外部买受人以转移债权的方式与转让股东达成协议,优先权股东可依等额债权方式要求行使先买权,有担保的债权优于无担保之债,都有担保或都没有担保视为达到“同等条件”,享有优先权的股东可以据此取得股权。
4.转让股东因外部买受人为从给付的条件而与之达成股权转让协议的,优先权股东可以以货币方式替代该从给付时,视为条件等同,若从给付无法替代则优先权不能行使。
5.因股份互易导致的转让,互易的对价包含的其他因素可能远大于金钱因素,如果互易的股份为优先权股东也能提供的可替换物,那么优先权得以行使,若不可替换,股东优先权因受“同等条件”的限制而无法实现。
6.由于付款方式包括一次性付款和分期付款,一次性付款还是分期付款,对交易稳定性和安全性,以及成败的影响当然有明显的大小之分；同时也直接关涉股权转让股东的交易成本,一次性付款不存在分期付款潜在的信用风险,并且能够全部获得出让价款的现值,所以一次性付款对转让股东最为有利,分期付款无法实现一次性付款对转让股东经济利益的保障。
出让股权的股东和受让的第三人之间必须协商好实物转让实现的费用承担问题,特别是其是否包含在股权受让第三人的报价里。扣除评估费用和实物移转费用后,享有优先权的股东可以该实物评估的价格向转让股东支付货币,即被看作是达到了“同等条件”的要求,而不必是移转同样或同等价值的实物。若享有优先权的股东也希望通过实物的方式来支付,那么就必须考虑该实物是否被转让股东所接受,当不被接受时,优先权股东可以变卖实物以其作价来支付转让股东,视为达到了“同等条件”,方可取得股权。虽然看似多余,却维护了公平,照顾了三方的利益。最后,受让第三人以债权转移的方式与转让股东达成交易的,享有优先权的股东可以等额的债权向转让股东主张优先权,而且有担保的债权要优于没有担保的债权,都有担保或都没有担保视为达到“同等条件”,享有优先权的股东可以据此取得股权。
二、交付时间(履行期限)
股东转让股权,可能是单纯地不想再担任该公司股东,也可能是出于一定原因而急需用钱,或者是发现了更好的投资机会,想用转让股权的钱投资于其他方面谋取更大的利益。不管出于什么原因转让股权,我们会发现,股权转让金的获得时间对于转让股东来说极其重要,或者可救急,或者可获得更大利益等。当转让股东与非股东买受人约定以某价款转让部分股权并且价款20日内一次性付清时,如果有优先购买权的股东主张在同等价格条件下一年后付款或者一年内分期付款,应该认为没有达到“同等条件”[35]。
无论对优先购买权人还是对外部买受人,其履行期限应该是相同的。一次性付款还是分期付款,关系着股权转让股东的交易成本以及影响着交易的安全性和稳定性。履行的时间和方式直接关系到转让股东能否在短时间内回收资本、获取利益。
履行期限对转让股东的利益也有着实质性影响,当然对其他股东与外部买受人的履行期限要求完全的一致也是不切实际的。在不损害转让股东的合理利益下和不超过明显期限下,其他股东可以合理延长履行期限。
三、股权转让的条件
股权对外转让,可能会导致新的股东进入公司,参与公司的管理,因而新股东的履约能力,财务状况,商业信誉等与公司的利益息息相关。将股权转让的条件作为“同等条件”的一个基本内容,能更好的选择更有利于公司长远发展的新股东,兼顾各方的利益,促进公司的发展。
四、特别约定
转让股东与第三方如有其他特别约定时,这些特别约定也应该在“同等条件”的考虑范围之内。其他股东一般也应该按照特别约定的条件购买转让股权,如果其他股东无法履行这些特别约定时,应该用其他的“同等条件”来代替补偿,比如金钱补偿。
最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一) (征求意见稿)》第26条规定,“经过其他股东过半数同意,但未向其他股东告知转让价格等主要条件,或者合同价格等主要条件低于告知的价格或者条件的,其他股东可以主张以该股权转让合同约定的价格等条件行使优先购买权。”该解释意见稿稍微具体,但依然没有对“同等条件”给定确定的含义。从严格意义上讲,在股权转让协议已达成的情况下,转让股东应将协议的全部内容告知其他股东,包括转让价格、付款期限等在内。但是,如果主张优先购买权的股东支付能力较差,那么对于转让股东寄予转让股权而亟待实现的利益就存在不良影响,转让股东据此要求对协议条件的付款期限或付款方式作出更改,以增强交易安全性,也属合情合理。在实务中,由于资金周转等客观原因,付款期限和付款方式有时甚至与价格同样重要,这中情况是否就属于对“同等条件”背离?另外,转让股东与外部买受人之间存在亲属、朋友等身份信任关系的情形,也增加了对于“同等条件”认定的复杂性。
五、其他因素
当转让股东与外部买受人有亲戚、朋友或其他信任关系时,转让股东会因感性因素的考量与外部买受人以较低价格交易或允许其延期支付。对优先权股东而言,由于不存在这种关系而难以确定“同等条件”。此时对这两种情况可以做区分对待。当转让股东以较低价格与外部买受人交易时,可以市场评估价格作为“同等条件”,以保护转让股东的实质利益。
转让股东与外部买受人约定有从给付义务条款,或基于一定的身份关系而享有的特殊信赖利益,而公司现有股东却不能履行或不享有此特殊身份时,如能用金钱或相等利益加以替代,则股东可行使优先购买权；如不能以金钱或相等利益加以代替则不能行使优先购买权。
转让股东基于特定关系的信赖而允许外部买受人延期付款或分期付款的系其对外部买受人的个人信赖或特殊关系,此为转让股东在合理范围内行使自己的意思自治,其他股东不能享受该“同等条件”；如其他股东欲享有此付款待遇,转让股东可拒绝或需要提供足够担保保证转让股东按时受偿,否则不得行使优先权。
六、履行相应的程序义务
优先购买权“同等条件”的界定和判断,大多只停留在判断和界定同等的实体条件上,却忽视了其他股东行使优先购买权除满足实体上的同等之外,还须履行相应的程序义务,满足程序上的同等。法理上民商事法律行为除了实体合法,还要求程序合法,所以其他股东行使优先购买权的“同等条件”也应包括程序上的同等。比如优先购买权应当在产权交易机构场所内行使、公告期间意向外部买受人办理受让登记手续、组织交易期间按照拍卖、招投标或者网络参与竞价程序但不参与竞价等程序上的要求。唯有满足上述程序上的同等,加上实体上的同等,“同等条件”才能算拥有了一个比较完善的确定标准。
七、过渡时期安排
根据公司法第33条的规定,“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”以此可以得出,股东主张行使股东权利的依据是公司的股东名册,股东身份的变更是以股权转让实现,但是只有向登记机关登记或变更登记才具有对抗第三人的效力。
在实际的股权转让操作中,不可能签署股权转让协议的同时就办理好股东名册的变更登记,因为股权转让协议可能还需要相关政府行政部门的批准,在协议最终被批准或生效之前的一段时间内,事实上股权转让关系还没有被法律确定,所以相关各方都面临一定的法律风险[36]。这段时间可以看成是受让方正式成为股东的过渡时期。一方面,出让股权的股东已经丧失原来的股东地位,却仍旧保持着所有与股东地位相关的联系,比如与公司的内部人员,外部客户,业务往来人员等等,都具有联系,而这些人不一定清楚其股东地位的丧失,很有可能与之为攸关公司利益或其他股东利益的行为,那么将对受让方造成利益风险。另一方面,即使转让股东在过渡时期内出于善良照顾人的好意,尽力维护其所转让股权应有的利益。但是谁也不能保证公司的经营在过渡时期内一定是盈利而不亏损。所以,为照顾股权受让方与转让股东的利益,在股权转让协议中有必要写入过渡时期双方应尽义务,特别是转让股东在受让方正式接受公司股权前应尽的义务,以及当事各方若违反该义务应承担的责任。当双方有达成这样过渡时期安排的协议的,若享有优先权的股东主张行使优先权受让股权时,该股东必须同样满足此前双方达成的协议安排,才视为达到“同等条件”,才可以依法取得出让的股权。
八、违约责任
在所有的合同中,当事人之间相互约定适当而严谨的违约责任条款可以起到很好的约束作用,还可以增强各方的相互信任。股权转让并非一般的转让合同,它不仅涉及到当事人经济利益的变更,还涉及到当事人身份利益的变更。约定违约责任非常必要。
合同中违约责任条款对合同当事人起到一定的约束作用,有助于保障合同完全履行。除了转让价格、转让数量、转让价金交付时间及方式以外,违约责任也应构成“同等条件”的确定标准。
原因在于:没有违约责任条款的合同,权利义务几乎形同虚设。一方面,转让股东与受让第三人达成违约责任的协议,不仅保障了双方的信赖利益并约束了各自的行为,以使股权转让能顺利进行。同时也为享有优先权的股东提供主张优先权的参考条件,至于是否能实现优先权,完全取决于其能否承诺“同等”的条件；另一方面,要求其他股东在行使优先购买权时订立与非股东买受人购买股权时一样的违约责任条款,有利于防止其他股东恶意阻挠股权的对外转让,从而更好地保护转让股东的利益。当转让股东与外部买受人达成违约责任条款后,其他股东以主张优先购买权为伎俩阻止股权对外转让,目的达到后又不真正受让股权,就应依据违约责任条款来承担违约责任,从而使得转让股东的利益得到更好地保护。
实践中,应当细化该违约责任条款的内容,防止出现纰漏,进而在出现风险时不能确定具体的承担者,损害当事人的利益。首先,违约责任条款可以列明转让股东和受让第三人双方关注的股权转让事宜,比如价款支付方式,时间,构成,过渡时期出让方应尽的照顾义务等等。在符合法律法规前提下,双方一致可以约定违反上述条款应承担的赔偿责任和承担形式。其次,除了可以就双方在交易中的事项列明违约责任以外,还可以依据合同法的规定,将股权转让前后的先合同义务和后合同义务等进一步明确责任。比如,双方可以就保密义务单独达成一个条款,保证双方因股权转让而取得的所有有关对方的各种形式的商业信息、资料或文件内容等都保密。若有违反,违反方将按照该约定承担违约责任。
【注释】
[1]于晋云:《有限责任公司股东优先购买权制度研究》,《华章》,2010年第30期,第30-31页。
[2]赵旭东:《新公司法条文解释》,北京:人民法院出版社,2005年版,第136页。
[3]曹理:《论新〈公司法〉中的有限公司股权对外部转让制度》,《辽宁教育行政学院学报》,2006年第1期,第25页。
[4]李文娟:《有限责任公司股东优先购买权研究》,《青年科学(教师版)》,2014年第3期,第99-100页。
[5]许尚豪、单明:《优先购买权制度研究》,北京:中国法制出版社,2006年版,第331页。
[6]赵万一:《论有限公司出资转让的条件》,《法学论坛》,2004年第5期。
[7]朱志强:《资产拍卖中如何保障优先购买权的行使》,《产权导刊》,2010年第4期,第60-61页。
[8]胡微:《浅析有限责任公司股东优先购买权法律制度的健全》,《北华航天工业学院学报》,2012年第3期,第24-26页。
[9]温恬:《论股东优先购买权的“同等条件”》,《现代商贸工业》,2009年第17期,第177页。
[10]韩勇威、吴旭:《有限责任公司股权转让之股东优先购买权的行使》,《现代妇女(理论版)》,2014年第2期,第56-57页。
[11]信春雨:《股东优先购买权中若干法律问题探讨》,《海南广播电视大学学报》, 2013年第4期,第61-64页。
[12]信春雨:《股东优先购买权中若干法律问题探讨》,《海南广播电视大学学报》, 2013年第4期,第61-64页。
[13]鲍一迪:《有限责任公司股东优先购买权制度研究》,沈阳师范大学2013年法律硕士论文。
[14]梁研之:《对有限公司股权转让中优先购买权行使的限制》,上海交通大学2007年法律硕士论文。
[15]胡琳琳:《浅析股东优先购买权制度的立法缺陷与完善——对〈公司法〉第72条第2、3款的解析与立法建议》,《学理论》,2013年第14期,第141-142页。
[16]隗合佳:《股东优先购买权同等条件的确定标准》,《法制与经济(下旬刊)》, 2012年第1期,第134-135页。
[17]隗合佳:《股东优先购买权同等条件的确定标准》,《法制与经济(下旬刊)》, 2012年第1期,第134-135页。
[18]根据《公司法》第167条的规定,公司只有在依法提取法定公积金之后才可以分配股利。黄坚:《上市公司股权转让溢价影响因素的实证分析》,《广东广播电视大学学报》,2003年第1期,第69-72页。
[19]程玲玲:《浅析股东优先购买权之“同等条件”》,《法制与社会》,2011年第12期,第104-105页。
[20]赵轶婧:《股权转让优先购买权若干问题研究》,《知识经济》,2010年第13期。
[21]丹尼斯·吉南,朱努馄等译:《公司法》,法律出版社,2005年版；胡大武、张莹:《我国有限责任公司股东优先购买权研究——兼论我国公司法的完善》,《学术论坛》,2007年第5期,第148-153页。
[22]刘新荣:《论我国有限责任公司股权外部转让制度》,《经济研究导刊》,2008年第10期,第69-70页。
[23]胡大武、张莹:《我国有限责任公司股东优先购买权研究——兼论我国公司法的完善》,《学术论坛》,2007年第5期,第148-153页。
[24]赵轶婧:《股权转让优先购买权若干问题研究》,《知识经济》,2010年第13期。
[25]胡大武、张莹:《我国有限责任公司股东优先购买权研究——兼论我国公司法的完善》,《学术论坛》,2007年第5期,第148-153页。
[26]杨祎帆:《试论我国有限责任公司股权转让制度——以〈公司法〉第72条规定为例》,《铁道警官高等专科学校学报》,2011年第1期,第89-91页。
[27]鲍一迪:《有限责任公司股东优先购买权制度研究》,沈阳师范大学2013年法律硕士论文。
[28]隗合佳:《股东优先购买权同等条件的确定标准》,《法制与经济(下旬刊)》, 2012年第1期,第134-135页。
[29]赵轶婧:《股权转让优先购买权若干问题研究》,《知识经济》,2010年第13期。
[30]陈永富、谢德胜:《股权转让若干实务问题研究》,《公司法前沿理论与实践》,法律出版社,2005年版,第205页；张钢城、曹明明:《股东优先购买权诉讼法律问题研究》,《公司法前沿理论与实践》,法律出版社,第229页。
[31]有体物有特定的物理形态,除了种类物之外,分割后都会影响其性质。
[32]除非公司章程特别约定,公司股东按照持有的出资比例行使表决权。参见《公司法》第43条。
[33]汪育玲:《股东优先购买权的部分行使问题探讨》,《山东省农业管理干部学院学报》,2009年第6期,第118-119,128页。
[34]魏剑军:《有限责任公司股权转让制度研究》,华东政法大学2005年经济法硕士论文。
[35]隗合佳:《股东优先购买权“同等条件”的确定标准》,《法制与经济》,2012年1月(总第300期),第135页。
[36]肖泰福主编:《企业并购法律实务》,群众出版社,2005年版。