“同等条件”的“条件”范围
一、国内学者的不同观点
有些学者认为,“同等条件”是指转让的价格相同,拟出让股权的股东与外部买受人之间对转让价格进行协商,确定的转让价格就应该是其他股东行使优先购买时的价格。[5]
刘俊海教授认为股权转让的“同等条件”不能简单地等同为转让价格,“从商事习惯看,‘同等条件’既包括同等价格条件(如对价形式、价金数额、付款时间、支付方式等),也包括价格因素外的其他对价(如职工的安置、高管的聘用、资本投入的增加等)”。[6]
蒋大兴教授等认为优先购买权中的“同等条件”不仅仅指转让价格,还应当包括支付方式、付款时间、高管的聘用、职工的安置等。[7]其中,转让价格是最重要的要素。
还有些学者则综合了以上观点,认为“同等条件”不能简单以股权价格来表达,应该是全盘考虑的价格。
二、对于“同等条件”的范围的笔者的观点
1.基于优先购买权的形成权性质,优先购买权人应遵循转让股东与外部买受人达成的协议内容,不能就行使该权利附加期限或条件。
2.“同等条件”应该是在综合各种利益关系的基础上确定的,因此对条件的理解不能片面,除了通常我们所理解的转让价格之外,对转让股权的份额以及价格以外的其他利益因素都应该加以考虑。实践中对请求行使优先购买权的股东,仅单纯要求按照转让股东与外部买受人之间约定的转让价格行使优先购买权,其本身又不能提供和接受相应的价格以外的条件,不能认定属于“同等条件”。因此只有对条件全面的理解和接受才是真正的“同等条件”[8]。
3.优先购买权行使的“同等条件”为股权转让合同中涉及双方经济利益的条款。股权转让条件不仅仅包括价格相同,条件是不是一样,不是“同等条件”的一样,结合《合同法》的有关条文,“同等条件”属于要约,购买则属于承诺,我国《合同法》第12条规定的合同主要条款包括:当事人,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。因此,笔者认为优先购买权行使的“同等条件”是包括价格因素在内的综合衡量标准,其基本内容包括合同主要条款中的数量,价款,履行期限和方式、违约责任等内容[9]。
其理由如下:第一,股权价格并非一成不变,股权价格会随着公司的运营而产生变化,如果单一地以股权价格作为唯一的“同等条件”标准,则很难计算出某一具体时间点的具体数据,从微观角度来看“相同价格”也很难精确地确定。第二,转让股东与外部买受人之间可以约定不同的支付方式,如:货币、实物或债权转移等方式。就货币而言,如果外部买受人以一次性支付为条件,而优先购买人以分期付款的方式为条件,则难以界定双方在此情况会损害第三方的利益,更违背了原有的立法目的。第三,就股权转让合同的履行期限而言,当转让股东与外部买受人之间存在较为密切的关系,如亲朋好友,此时转让股东会因个人的情感因素而允许延长履行合同的期限。对此拥有优先购买权股东将会处于不利地位,也导致“同等条件”难以确定。综上所述,除股权转让价格之外,其余的相关因素同样会影响转让股东转让其股权的实行,因此“同等条件”应该包括除“同等价格”以外的其他相关因素[10]。
4.司法实践的安排。
(1)由于很难把握“同等条件”的标准,有些司法实践中将“同等条件”等同于“同等价格”,这样规定除了因为比较简便快捷外,还考虑到了转让股东转让股权主要是为了实现股权的金钱价值。
(2)虽然法律规定上目前找不到相关依据,但上海高院曾就该地区法院统一审判理念,发布过关于股东优先购买权的指导意见,该《意见》对“同等条件”做了具体定义,明确“同等条件”的界定,认为是指转让股东与股东以外的外部买受人之间股权转让合同确定的主要转让条件,除了通说观点认为的股权转让的数量、股权交易价格、股权转让款交付方式外,将商业交往中常见的业务合作、投资承诺及债权债务的承担也认定为股权转让的主要条件。
(3)“同等条件”不仅仅是股权转让价格相同,它还包括股权转让合同的履行期限、合同履行的付款方式以及股权数量等条件。股权转让价格相同只是其中最核心的组成部分,而非唯一的条件。其中,转让价格可以作为主要标准,其他调价如支付方式、履行期限作为辅助条件加以比较,差异在合理限度内应当允许。
5.“同等条件”的内容首先是考虑财产性因素,即价格和数量条件,但是不能忽略资质商誉等非财产性因素,比如转让股东转让的是一项知识产权入股的股份,在价格和数量“同等条件”下如果外部买受人商誉一直较好而且享有一定资质而其他股东商誉较差有抽逃出资背景且没有知识产权资质,此时如果法律规定转让股份归属于其他股东则明显对外部买受人不公正。[11]
6.影响“同等条件”的因素可以分为“财产性因素”和“非财产性因素”。“财产性因素”主要包括但不限于《合同法》中所规定的合同标的、数量、质量、价格、履行期限付款方式以及违约责任等内容。“非财产性因素”一般指的是转让股东与外部买受人之间的某些特殊关系。是指财产性条件之外实质上影响到交易达成的条件,包括但不限于交易各方身份、资质、商誉、与转让股东各种关系和安排。同时还要折合其他条件,比如外部非股东提供的承诺担保公司债务、提供商业机会等等[12]。
由于股权对外转让双方当事人可能本身就有某种利益关系存在,在股权转让中除了价格商定外,可能还有其他方面的考量,比如可能表意对公司增加投资等,由此一来,股权转让的价格就很可能有所降低,将这个有附条件嫌疑的股权价格来行使优先购买权,必然是不公平的,因此,“同等条件”不能理解为等同于转让价格。如果股权转让不考量现实的财务情况,而是考量公司的战略发展,那么这种股权交易情况下,交易的价格势必较为优惠,但这不是所有拟出让股权的股东能接受的价格,若是非公司外部买受人和拟出让股权股东之间书面协议情况下,其他股东行使优先购买权时,自然要符合相同条件。若是非公司外部买受人的承诺条款是公司其他股东不可能做到的,优先购买权人只有在能以价格估价的情况下,才可以行使优先购买权,这种情况下,要明确外部买受人外部买受人在股权价格以外的附加条件以及当事人之间的关系,若是证明股权转让股东式不名正言顺,也就说存在其他潜在交易允诺。
三、“同等条件”界定的标准
无论从缔约阶段看还是从条件确定的标准分析,有限责任公司股份转让的“同等条件”的内容和解释应本着有利于拟转让股份股东股权的充分实现为原则,许可转让股东自行选择。一般来讲,价格和付款方式是转让股东首先考虑的条件。如果不能在时间上和价格上同时达到最优标准,则可以自愿变更,例如选择价格最优或者时间上的最优。
《公司法》“同等条件”界定的标准包括:
1.股权的转让价格,“同等条件”首先指股权转让价格,优先购买权人支付的价格应该与外部买受人支付的价格相同,这是最基础的标准。
2.股权转让合同的履行期限,无论对优先购买权人还是对外部买受人,其履行付款期限应该是相同的。一次性付款还是分期付款,关系着股权转让股东的交易成本以及影响着交易的安全性和稳定性。付款期限影响拟转让股份股东债权实现时间,股东购买股权的付款期限原则上应与非股东在股权转让合同中约定的付款期限相同。
3.支付方式,股权转让价款支付方式相同,优先购买权人与外部买受人对转让股东所支付方式应该相同。影响股权转让的成败不再仅仅是价格因素,用现金的支付方式或者是用实物支付的方式,对转让股东均有不同程度的影响。因此,优先购买权人应与外部买受人采用相同的支付方式。如果股东有特别的支付方式要求,购买该股份的股东应满足该要求。[13]
4.违约责任:除了转让价格、履行期间、转让价款支付方式以外,“同等条件”的界定标准还要包括违约责任因素。原因在于:要求优先购买权人与转让股东所订立的合同与外部买受人与转让股东所订立的合同,所涉及的违约责任条款应该相同,这样有利于防止其他股东恶意阻碍股权的对外转让,从而更好地保护转让股东的利益。
5.股权是全部转让还是部分转让,由转让股份股东决定。
6.综合考虑其他因素:界定“同等条件”的标准还要充分考虑其他因素,这样可以更加合理的兼顾各方的利益。有多少条件属于“同等条件”范畴内,应予以“同等条件”来考虑。
四、关于条件相同的严格与宽泛的标准
在“同等条件”确定标准的问题上,我国法律条文并未明确规定,笔者认为,应当从严格与宽泛之间寻求答案。只有明确哪些条件必须完全等同、哪些条件采用变通的方式亦不影响优先购买权,方能更加准确的适用。
第一,完全同等条款主要包合价格、数量以及从给付行为,但并不限于以上所列举的条件。首先价格因素是优先购买人接受“同等条件”条件约束的最基本表现,先买人在行使优先购买权时,会先允诺就转让股东与外部买受人达成的对价转让协议支付同等的价款,此为必要等同的条件。其次数量条件其实质是股东的优先购买权可否部分行使—就股东转让股权的,由其他股东只对其中的部分股权行使优先购买权。除上述因素外,从给付行为以及股权交易也是应考虑的条件,前者是指在股权交易过程中,转让股权人与外部买受人之间除了价款因素外,外部买受人可能还会履行一定的其他行为,该行为从属于价款因素之内,一般将其中不能折价的从给付行为归类为完全同等条款,因为该种从给付行为对于转让股权人具有不可咎代性。除非转让股权人恶意阻断其他股东行使优先购买权则不能作为完全“同等条件”,恶意行为归于无效。股权交易条件,其交易的实质是一种对价交换。是不同公司的股东与股东之间互相交换各自所有的股份,使各自成为彼此公司的新股东,除了财产价值交换之外,更多的隐形利益也是股权交易的活跃因素,当事人通过交易不仅可以进入新的公司享有股东权益,更主要的是参与新公司的经营决策权,并据此打开经营方向,拓展经营商圈,当然还有一系列不为人知不可替代的价值权利,所以,只有当先买人也能提供和外部买受人相同的公司股权比例时,才能构成“同等条件”。
第二,变通同等条款包含支付方式和从给付行为两种,前者中,如果转让股东与外部买受人约定以一次付清价款为付款方式,其他股东若要获得优先购买权,则不能改变该方式去选择按揭或分期付款,否则将不构成“同等条件”。后一行为中只有可以折算的从给付行为—即用财产方式折算作为变通同等条款。
第三,除了主体、价格、数量等核心要素,“同等条件”还包括其他影响交易的因素,例如股权转让价款的履行期限、支付方式、是否存在履约担保等等,正是因为“同等条件”的复杂性,司法操作中存在很多困难。但是除了对股权转让协议的成立影响重大的价格、数量的因素的规定外,法律不可能穷尽“同等条件”下的所有因素,不仅是因为高昂的立法成本,更是因为这样反而使股东优先购买权制度陷入僵硬,无法操作。所以对“同等条件”的理解不能过于严苛,而应以严格执行标准与合理变通为原则,灵活掌握。例如,“转让股东与外部买受人达成的条件,优先购买权人虽不能满足或较为困难、但能以金钱计价的,优先购买权人可以以金钱替代,或虽不能满足但可以变通的,以变通方法解决,以切实保护优先购买权的实现。同时,又照顾到有些情况下,某些条件确实不能满足但又足以影响转让股东获取对价的,优先购买权就不得行使,以维护转让股东的利益。”[14]所以对“同等条件”其他因素的把握以对转让股东的实质经济利益是否有不利影响为准绳。