“湾仔码头”的“沉”与“浮”
——浅析商标“撤三”案件中 “象征性使用”的证据排除
商标诉讼专业组 樊慧东律师
【引言】
提起速冻水饺，大家一定会想到“湾仔码头”吧？据说“湾仔码头”是因为创始人藏健和最初在香港湾仔码头边摆地摊卖水饺起家而得名。但是，你知道“湾仔码头”注册商标背后的故事吗？或许很多人不知道这个驰名商标曾经还经历过一段商标撤销三年不使用的漫长诉讼。
一、“湾仔码头”商标撤销三年不使用诉讼案件
“湾仔码头”是香港的一个地名，同时也是一个速冻食品的品牌，属于通用磨坊食品亚洲有限公司（以下简称通用磨坊公司）。我们熟知的“湾仔码头”的水饺、馄饨和汤圆就是出自这家公司，然而在这个品牌推出之后，以“湾仔码头”为名的商标注册一哄而起，通用磨坊公司由此走上了漫长的商标维权之路。而在维权的过程中，他们发现成超受让的第1591629号“湾仔码头”商标，在过去三年内并未实际使用，遂提起撤销三年不使用诉讼，撤销了涉案商标，进一步推动了“湾仔码头”品牌的市场化与国际化。
1.案件基本事实
2.案件诉讼情况
3.案件争议问题(https://www.daowen.com)
本案争议问题是，复审商标在2006年8月21日至2009年8月20日的指定期间是否进行了实际使用？“象征性使用”能否成为“撤三”案件的理由及其认定标准？
二、“撤三”案件中“象征性使用”的证据排除
在“湾仔码头”撤三案件中，法院围绕商标的“实际使用”和“象征性使用”展开，排除了象征性使用的相关证据，认定其不能构成商标的实际使用，在“沉”与“浮”之间完成了这场商标反击战。
“商标使用”是整个商标法适用中的核心概念，尤其在商标的“撤三”案件中，“使用”的认定更是成为商标生死存亡的关键环节。根据商标法第四十四条的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人都可以向商标局申请撤销该注册商标。这种制度的设计，在一定程度上促使商标的实际使用，发挥商标的实际效用，防止浪费商标资源。但是，我国商标法尚未明确界定“商标使用”的概念，仅是在第四十八条类型化地规定：“本法所称的商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
从上述规定来看，商标的象征性使用是符合“商标使用”范畴的。但是鉴于商标标识的价值在于引导相关公众识别商品或者服务的来源，因此，商标法关于“使用”的定义，实质上隐含了商标“商业性”的前提性条件。相反，商标的象征性使用则是指未将商标适用于商品或服务上，未能区分商品或服务来源的商业使用，包括公布商标注册信息或者声明对其注册商标享有专有权等注册商标宣称行为，以及为保留商标权利所作的商标转让或许可行为等。
那么，在司法实践中，哪些证据属于象征性使用，应当予以排除呢？
首先，商标的象征性使用一般不具有真实使用的意图。商标的象征性使用以维持注册为主要或者唯一目的，不足以产生维持注册的效力，排除真实使用的意图。在商标诉讼中，抢注商标或者单纯的以注册商标为目的的逐利行为，通常会成为法院认定商标真实使用商标意图的重要依据。例如在“湾仔码头”撤三案件的再审中，被申请人通用磨坊公司主张成超作为专业的商标抢注者，曾试图向通用磨坊公司高价出售复审商标，足见其并无真实的使用意图。法院也将成超申请注册50余件与他人知名商标相同或近似商标的情况，作为其是否具有真实使用意图的重要参考。
但需要注意的是，如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可成为商标象征性使用的抗辩理由。
其次，商标的象征性使用未能进入商品流通领域，属非商业性使用。一般来讲，商标的使用须与特定的商品或服务相结合，以便相关公众通过该商标标识识别或区分商品。商标的使用通常需要证据来证明，若无直接证据显示商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。由此可知，单纯的广告宣传、许可行为、订立合同的行为以及内部使用的行为，均为未能表明商品实际进入流通领域，属典型的象征性使用行为，未能实现识别商品或服务的价值要求。
在上述案件中，成超主张以广告宣传和许可他人使用的方式进行了真实的商业使用，以及其提供的《广告代理合同》、《广告协议》、招商广告和商标合作协议，但皆因其未能提供相关的证据证明商标确已实际使用，而最终承担了象征性使用的不利后果。
商标是一种符号，一种本质在于被相关公众识别的符号，因此当商品或服务仅是内部使用并没有实质性地进入市场，消费者没有接触到商标的机会，这种商标的使用不能构成实际使用。例如，单纯地在商品上附带贴标的行为，生产部门为方便生产在单据上的印标行为等，均不属于实际使用的范畴。单纯的许可行为也不构成“实际使用”，是象征性使用的典型代表。
但需要强调的是，许可行为并不必然导致象征性使用，被许可人一旦使用该注册商标即可构成商标的使用，其被视为商标权人的使用行为。倘若剥离被许可人的使用行为，仅是单纯的许可行为不构成对商标的实际使用。
综上所述，审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用，排除象征性使用的证据形式。对于企业来说，商标的象征性使用不利于企业整体商标战略的规划和实施。企业应当制定合法、长远的商标战略，对已确定使用的商标，要及早注册，防止他人恶意抢注谋取不当利益；对已经注册的商标要在有所侧重的同时，关注边缘商标的使用情况，防止因三年不使用而被人提起撤销。