“许诺销售”不构成商标侵权
商标侵权专业组 文萁律师
一、“吉林长垣公司许诺销售案”案情简介
北京航天凯撒国际投资管理有限公司（以下简称航天凯撒公司）诉吉林省长垣管业有限公司（以下简称吉林长垣公司），称吉林长垣公司未经授权，擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站（www.jlscygy.com）中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传，侵犯其注册商标专用权。除该网页公证外，航天凯撒公司未能提供侵权产品实物，未提供证据证明吉林长垣公司存在生产、销售行为。
北京市海淀区人民法院一审判决[9]认为：吉林长垣公司在其网站上展示的产品图片中使用航天凯撒公司注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别商品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。
北京知识产权法院二审判决[10]则认为：
首先，航天凯撒公司未能提供侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称其并未从事产品生产，航天凯撒公司也未予反驳；《商标法》第五十七条[11]第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为，吉林长垣公司的涉案行为并不适用该项规定，一审法院法律适用错误。
其次，关于航天凯撒公司提出的销售行为指控，《商标法》第五十七条第（三）项是专门针对销售侵犯注册商标专用权商品的行为，而适用的前提是该商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品。
吉林长垣公司在其经营网站上的介绍性文字中使用航天凯撒公司商标的行为符合《商标法》第四十八条[12]规定的将商标“用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源”的商标性使用，在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。
而就其许诺销售的产品应当包括两种情形：第一，是航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的商品；第二，系由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的商品。
针对这种情形，航天凯撒公司应承担证明吉林长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的商品的举证责任，但是，在目前航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的商品，故航天凯撒公司提出的吉林长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立。
由此可见，一、二审判决虽然均将在网络上展示涉案商品照片的行为定性为“宣传性质的商标性使用行为”，但是否侵权却有完全相反的认定。有人认为上述二审判决错在将《商标法》第五十七条第（一）项的“使用”解释为“生产行为”，创设没有必要的“许诺销售”概念，限缩了商标“使用”的范畴[13]。
那么，果真如此吗？我们来看看商标的“使用”到底是什么概念。
二、商标“使用”概念辨析
2013年《商标法》第四十八条明确了商标“使用”的概念：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。与2002年《商标法实施条例》第三条[14]相比，该条的主要落脚点在“用于识别商品来源的行为”，这就是商标“使用”的内涵。通常认为生产、销售、宣传为典型的商标“使用”行为类型，这就是商标“使用”的外延。但是在商标行政、民事、刑事案件实践中对具体行为是否为商标“使用”存在差别。
（一）商标行政案件中的商标“使用”
商标连续三年停止使用撤销行政案件是检验商标“使用”概念最典型的行政案件类型。如果商标注册人仅提供商品或商标标识的生产制造相关的证据，无销售、宣传类证据佐证，那么绝大部分判决会以生产行为仅为使用准备行为，并非识别商品来源的行为，仅此不能证明商品进入商业流通领域，不构成商标性使用为由，撤销商标。
因此，撤三案件中仅商标商品的生产行为本身并不构成商标使用。之所以有如此认定原因可能在于撤三案件不仅需要考虑商标使用的内涵还需要考虑商标注册人的真实使用意图。
（二）商标刑事案件中的商标“使用”
《刑法》中“假冒注册商标罪”是指“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的”。我国现行刑事司法解释[15]的规定，认定假冒注册商标罪所需的“商标使用”行为，并不以使用商标标识的商品进入商业流通领域为要件[16]，也就是并不强调“用于识别商品来源的行为”，只要在相关商品上未经商标权人许可附着了其注册商标的标识，即构成假冒注册商标罪所指的“商标使用”行为。这与2002年《商标法实施条例》第三条保持一致，2013年《商标法》修改后刑事司法解释并未进行相应的调整。
因此，按照现有的刑事司法解释来看，仅假冒注册商标商品的生产即构成刑法上的“商标使用”行为，即使尚未销售依然可能构成犯罪。
（三）商标民事案件中的商标“使用”
商标民事案件中，根据《商标法》第四十八条、第五十七条，判断是否侵权的前提在于判断被诉侵权行为是否属于商标性使用行为，即涉案行为是否将被诉标识作为识别商品来源的标识进行使用，例如合理的描述性使用不构成侵权。
此外，非常典型的一类问题就是涉外贴牌加工是否构成商标侵权，学界和实务界对此均存较大的争议，但近年来一定程度上达成了统一认识，认为贴牌加工产品全部用于境外销售，“贴牌”行为属于在我国境内不进入市场流通领域的附加商标（贴牌）行为，在我国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。
综合上述对比，在商标行政、民事、刑事案件中，商标“使用”的内涵和外延存在差异，尤其是民事与刑事案件的差异可能会导致法律适用的尴尬。从法条字面上理解，不构成民事侵权的行为反而可能构成刑事犯罪，不合常理，例如典型的涉外贴牌加工案件。但在民事案件和行政案件中至少还能有一定程度的统一，均强调“识别商品来源”这一使用特征，仅有生产行为恐怕尚不能成立为商标的“使用”。这是否能解释本文开篇提及的“吉林长垣公司许诺销售”一案的判决呢？
三、再议“吉林长垣公司许诺销售案”
如前所述，该案一、二审判决均将在网络上展示涉案商品照片的行为定性为“宣传性质的商标性使用行为”，符合《商标法》第四十八条关于使用的定义。之所以产生判决的差异在于解释《商标法》第五十七条第（一）、（二）项与第（三）项的关系上。
从现行《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标行为类型来看，第（一）、（二）项规定的商标“使用”与第（三）项规定的“销售”行为是并列的，但并不代表第（一）、（二）项规定的“使用”行为中只包括生产不包括销售，但该两项包含的销售是指销售自己生产的侵权产品。第（三）项规定的“销售”是指销售他人生产的侵权产品，若是行为人自行生产侵权产品并自行宣传销售，则直接适用第（一）、（二）项的规定即可。
就如同刑法中犯罪人生产假冒注册商标的产品后又销售该产品的，以“假冒注册商标罪”并不会同时构成“销售假冒注册商标的商品罪”，前罪名重于后罪名，因此吸收后罪名。从《商标法》第六十四条第二款规定的免责情形来看——销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，第五十七条第（三）项规定的销售也仅指销售他人生产的侵权产品。
从体系解释的角度来看，《商标法》第五十七条第（一）、（二）规定的“使用”行为是指生产行为及其后续的销售（许诺销售）行为，但不包括仅销售他人生产的侵权产品，否则法律也没有必要将“销售”单独列为一项侵权行为。这也是二审法院认为《商标法》第五十七条第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为，一审法院法律适用错误的原因。
同理也适用于仅宣传展示他人侵权产品的行为，仅有他人商品的宣传展示行为并不能适用第五十七条第（一）、（二）项的规定，否则像淘宝、京东这类购物网站恐怕会在商标侵权纠纷中屡屡败诉。但鉴于《商标法》第五十七条并未像规定销售他人侵权产品一样规定一个宣传他人侵权产品的行为，第五十七条第（六）项规定的“帮助侵权”又有“故意”这一主观要件的要求，因此，二审法院将宣传行为作为“许诺销售”行为归入第五十七条第（三）项“销售”也并无不妥。
所以在适用《商标法》第五十七条第（三）项时才需要首先判断销售的商品是否为他人生产并为侵犯注册商标权的商品，对此基本的举证责任在原告。因为商标权人一旦将产品投放市场，其商标权利用尽，其他人的宣传销售行为并不需要商标权人的商标使用许可，要证明他人销售商品侵权首先需要证明存在侵权产品。所以才有了二审法院原告未尽到举证义务无法证明侵权成立的判决。
至于商标“使用”的概念，无论是“销售”还是“许诺销售”都属于商标的“使用”。《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定的“使用”以生产为“基础”，但并非仅包括生产行为，此处的“使用”与第四十八条规定的“使用”并不存在实质区别，只是法律基于侵权产品来源不同对侵权行为进行更细致的分类，这可能就是有人误认为二审判决缩限“使用”概念的原因吧。
因此，本案被告不侵权的原因不在于被诉行为是“许诺销售”行为，而在于原告未能举证证明存在侵权产品。