“葵花宝典”，不是想“抢”就能“抢”
——简论商标领域的商品化权益
商标诉讼专业组 王宇律师
《葵花宝典》是金庸先生所著的武侠小说《笑傲江湖》中的武林秘籍，不仅在小说中名震江湖，在现实生活中也是妇孺皆知。江湖中，夺得《葵花宝典》代价不菲；商战中，欲获得“葵花宝典”的商标专用权，也殊非易事。
近日，上海游奇网络有限公司（以下简称游奇公司）不服商标评审委员会对其“葵花宝典”注册商标作出的无效宣告裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。据悉，游奇公司于2012年申请“葵花宝典”商标，于2013年获准注册，核定使用在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上。
而早在2008年，金庸就与北京完美时空软件有限公司签订协议，授权其在中国大陆发行、销售“笑傲江湖”游戏。2016年，金庸又授权完美世界（北京）软件科技发展有限公司在中国大陆利用《笑傲江湖》作品进行改编、开发、发行、运营软件游戏的独家权利。
完美世界（北京）软件科技发展有限公司的关联公司于2015年向商评委提出游奇公司“葵花宝典”商标的无效宣告申请，2017年年初，商评委作出无效宣告裁定。之后，才有了文章开头的诉讼。
争议焦点
本案的争议焦点：作品中的知名名称（作品本身的名称、作品中人物或物品的名称）是否属于商标法所称应予保护的“在先权利”？换言之，他人未经权利人许可，能否将权利人作品中的知名名称注册为商标？(https://www.daowen.com)
“知名名称”属于什么权利？
类似的问题，现实生活中已经出现了不少，有些虽不属于商标法领域，但问题实质是同一的，都牵涉到“知名名称或形象”是否属于某种应予保护的权益，如“功夫熊猫案”“鬼吹灯同人作品案”等。在此类案件的处理中，衍生出了一个中国现行法律中并不存在的概念：商品化权益。虽然在成文法中，“商品化权益”尚无一席之地，但在司法实践中，实际上已经被承认了。
在上诉人商标评审委员会与被上诉人苹果有限公司关于“TEAM BEATLES添·甲虫及图”商标异议复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院在终审判决中明确表示：“文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使上述作品或名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等，拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为在先权利获得保护。”
根据法院的观点，所谓“商品化权益”，指的是享有一定知名度或声誉的，其拥有者可以通过将其与商品或者服务结合进行商业性使用从而带来经济利益的名称、形象、标志等无形权益。
对“知名名称”及“商品化权益”予以保护的理论基础？
“商品化权益”虽尚未明确规定在中国现行法律中，但这一概念并非凭空捏造，而是有着清晰的历史源流。在1953年的美国“海兰”案中，弗兰克法官将“形象权”从“隐私权”中剥离出来，并将其定义为财产权。这是一个里程碑式的判决。1978年，迪士尼公司商品化部销售带有迪士尼卡通人物形象、名称的商品，次年，又销售带有“星球大战”中人物形象的商品，获利数亿美元。知名形象、名称的商业价值可见一斑。很多商家也争相模仿，未经权利人许可就使用知名形象获利，引发了极大的争议。
由此，“形象权”的内涵进一步扩张，从真实人物的形象扩张至虚拟人物的形象。近年来，随着文化产业商业化的高速发展，“形象权”的内涵再次扩张，不仅包括形象本身，还延及形象的名称、作品名称、知名物品名称，甚至是具有显著特征的语句。法律界就将以上难以在现行法律中找到合适表述的“权益”统称为“商品化权益”。
关于某种利益是否应予保护，实质上是两种法律逻辑之争。一种法律逻辑认为，无形财产权带有垄断性，其权利应当源自法律授权，既然现行法中找不到“商品化权益”，对其保护就是于法无据。另一种法律逻辑认为，权利在自然法中一直存在，只是实在法的遗漏或缺失，既然发现了实在法的疏漏，就应当通过司法进行修正。
笔者以为，从解决实际问题的角度，应当是从生活到法律，而非相反。如果某种利益源自特定主体，具有一定专属性，如放任其成为公共资源，会对创造人明显不公，并且可能损害公众创造的积极性，对公共利益及长远利益也有消极影响，那么，这种权益就应当得到保护，至于在实体法中找到依据，只是技术性的问题。当然，此种权利确实具有垄断性，保护到何种程度，在没有法律依据的情况下，就需要法官“运用之妙，存乎一心”了。
回到本案
本案中，“葵花宝典”是著名武侠小说《笑傲江湖》中的物品名称，本身也具有极高的知名度。“葵花宝典”四个字所蕴含之商业价值当归属于“商品化权益”，应无太大争议。当然，本案的争议焦点并不只此一个。原告在质疑“商品化权益”的正当性的同时，也对商标无效申请人的主体资格提出了质疑，这也应当是法院审查的重点。