请求保护色彩反而构成对外观设计专利权的限制
——请求保护色彩对外观设计保护范围的影响分析
技术合同纠纷专业组 谷利云律师
一、请求保护色彩是否影响外观设计的保护范围
《专利法实施细则》中两处提到“请求保护色彩” ，但并没有对“请求保护色彩”作进一步解释，其他法律法规和司法解释也没有对其作进一步规定或解释，而如何理解“请求保护色彩”，对于确定外观设计专利的保护范围具有决定性的影响。目前主要存在着4种观点：
（1）强调说。此种观点认为，申请人请求保护色彩只是重点强调请求保护该种色彩的外观设计，其可以看作是外观设计保护范围中的一个实施例，不能认为申请人只要求保护该种色彩的外观设计，请求保护色彩不构成对保护范围的限制。
（2）区别对待说。此种观点认为，请求保护色彩对外观设计的保护范围是否有限定作用，应当结合色彩在整个设计中的地位和功能来判定。如果去除色彩这一要素，外观设计仅靠形状或图案即产生了独特的视觉效果，则色彩不会对保护范围产生影响。反之如果去除色彩外观设计未产生独特的视觉效果，则色彩是对保护范围的限定。
（3）色彩限定说。此种观点认为，申请人只要请求保护色彩，即意味着对自己的外观设计作了色彩上的限定，其要求的是具有特定色彩的一种外观设计，色彩此时就相当于发明和实用新型中权利要求中的一个技术特征，请求保护色彩的外观设计专利的保护范围小于未请求保护色彩的，请求保护色彩构成对保护范围的限制。
（4）保护范围偏移说。此种观点认为，请求保护色彩对于外观设计的保护范围而言不是缩小、扩大或维持不变，而是保护范围重心的迁移。只保护形状或图案与请求保护色彩两种情形下的保护范围有较大的重合，但两者之间并非全集与子集的关系。假设一个涉诉侵权产品的形状或图案与涉案专利的存在一定差异，当专利没有请求保护色彩时，可能不构成近似，但如果已请求保护色彩而且二者色彩相同或近似的情况下，则涉诉侵权产品可能落入涉案专利的保护范围。 但是如果涉诉侵权产品的形状或图案与涉案专利的相同或类似，当涉案专利没有请求保护色彩时，两者构成近似，但如果已请求保护色彩二者色彩差异较大，则涉诉侵权产品可能不会落入涉案专利的保护范围。
笔者认为强调说则是认为色彩并非外观设计中的设计特征，无论色彩怎么样不影响外观设计的视觉效果。而色彩是外观设计中不可忽视的一个有机组成部分，在某些外观设计中甚至能与本不能产生独特视觉效果的形状或图案结合而产生独特的视觉效果。强调说忽略色彩作为外观设计的一个设计特征显然是错误的。
区别对待说虽然具有一定合理性，其能够更好地保护在形状或图案上具有较高独特性视觉效果的外观设计，但是会导致外观设计的保护范围不再明确，会给行使专利权和侵权判定增加难度，损害了公众利益。其实质是发明和实用新型领域的多余指定原则在外观专利领域的适用。而多余指定原则是在很多专利权人因经验不足撰写权利要求时写入非必要技术特征的历史背景下给予专利权人补救的机会，旨在鼓励发明创新，但正如前文所述，其损害了公众利益。随着2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 》确立了全部覆盖原则，多余指定原则也正式退出了历史舞台。而外观设计相对于发明和实用新型创造性较低，在未对发明和实用新型适用多余指定原则的情况下，更无必要对外观设计适用多余指定原则。
事实上，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第六十八条规定，“外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为确定外观设计专利权保护范围的设计特征之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。”其否定了强调说和区别对待说，但是对于此条规定仍存在两种理解：即色彩限定说和保护范围偏移说。
色彩限定说认为请求保护色彩会缩小外观设计的保护范围，即使形状或图案相同或近似，但只要色彩不相同和不近似，被诉侵权产品就不会落入请求保护色彩的外观设计的保护范围之内。根据最高法2010年开始实施的司法解释的规定，判断被诉侵权产品是否落入保护范围应当根据整体视觉效果进行综合判断。色彩限定说在形状或图案相同或相似的情况下只考虑色彩是否相同或相近似，并可能仅仅因为色彩不相同或不相近似而认定被诉侵权产品不落入保护范围，无疑违背了“整体观察、综合判断”的原则。同时色彩限定说也不利于保护专利权人，因为只要对外观设计专利进行相对简单的色彩改变即可规避侵权。因此，色彩限定说也是违背专利法立法宗旨的。
而保护范围偏移说从“整体观察、综合判断”的原则出发，认为请求保护色彩不过是移动了保护范围，更有利于对专利权人的保护。因此，保护范围偏移说是更合理的观点。
二、司法实践中请求保护色彩对外观设计侵权判定的影响
在目前司法实践中，对于未请求保护色彩的外观设计，大部分法院不会考虑对色彩进行比较。以（2013）汕中法民三初字第12号判决为例，判决指出：“至于被告主张两者色彩不同，由于本案专利没有申请色彩保护，该主张本院不予采纳。”即色彩差异对未请求保护色彩的外观设计的侵权判定一般不产生任何影响。但也有法院在涉案外观设计未请求保护色彩的情况下，对涉案外观设计和被诉侵权产品的色彩进行了比较，比如（2012）甘民三终字第00090号判决。
而对于请求保护色彩的外观设计，法院通常会将色彩作为要素纳入考量范围。但是对于请求保护色彩究竟构成对保护范围的何种影响，法院并无统一的标准，有的法院支持色彩限定说，也有的法院支持保护范围偏移说。
在浙江省宁波市中级人民法院作出的（2015）浙甬知初字第680号判决中，法院认为“涉案专利简要说明中明确请求保护色彩，而请求保护色彩是对专利权的保护范围进行限定，将形状和图案相同或相近似、色彩不相同或不相近似的排斥在专利权保护范围之外”，在涉案专利和涉案产品形状与图案基本相同的情况下，法院主要进行了色彩的比较，法院认为“以一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与授权外观设计的色彩区别明显，即使以立体图来进行比对，其大体为灰白色，边缘透出较浅的红色，也与被诉侵权产品较深的粉红色差异较大，在整体视觉效果上已存在实质性差异”。法院仅因色彩差异认定整体视觉效果存在实质性差异从而认定被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。(https://www.daowen.com)
与之类似的是，在上海市高级人民法院作出的（2013）沪高民三（知）终字第37号判决中，虽然迈驰公司的两款产品的区别仅在于第三层阶梯状面板左侧盖子颜色，但法院最终认定其中一款产品由于只与外观设计存在形状上的细微差异而构成相近似，但另外一款产品不构成相同或相近似，理由是“根据专利简要说明中的标注，请求保护的外观设计包含有色彩，而涉案专利外观设计的色彩涉及底部箱体呈黑色、上部箱体呈白色，三层阶梯状面板上分别有蓝色透明盖板、蓝色插座和红色插座，且从主视图和立体图来看，三层阶梯状面板上的蓝色透明盖板、蓝色插座和红色插座占整体视图的较大部分比例。而被控侵权产品与授权外观设计相比，将第三层阶梯状面板左侧插座的颜色由红色替换成蓝色，在整体色彩上形成了一定反差，难以认定两者在整体视觉效果上不存在实质性差异，故被控侵权设计与授权外观设计不构成近似设计”，并且认为“原告在专利简要说明中明确标注了请求保护的外观设计包含有色彩，即以色彩对外观设计进行了限定”。
与以上两个案例形成鲜明对比的是，在广州市中级人民法作出的（2013）穗中法知民初字第304号判决中，涉案外观设计请求保护色彩，法院也认可被诉侵权产品与涉案外观设计相比存在左右截面的形状不同、图案不同、文字标志与内容不同，以及被诉侵权产品以红色、米黄色及特有的蓝色为主色彩，而涉案外观设计专利图片是以橘红色及白色为主色彩，并没有蓝色，但法院仍然认为“上述区别只是细微的区别，该区别对产品的整体视觉效果并没有产生显著的影响，两者从形状的构造、图案的布局、色彩的配合上看，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围”。
在广州知识产权法院作出的（2015）粤知法专民初字第2355号判决中，在承认形状基本相同的前提下，被告认为“被控侵权产品与原告专利设计存在以下不同：（1）关于色彩，被诉侵权产品的颜色比较浅，呈现粉红色，涉案专利呈紫色，色泽比较深。（2）从产品主视图的电源开关、水滴图案、水果图案、水波图案来看，被诉侵权产品都是白色，涉案专利是深蓝色。（3）电源开关部分不相同”。但法院认为“虽然存在图案和色彩不同，两者构成相似”。在涉案专利与被诉侵权产品的色彩存在较大差异的情况下，法院依然认为两者构成相似。
由此可见，请求保护色彩造成保护范围的限定还是保护范围的偏移会较大程度上影响侵权的判定，而目前司法实践中并未统一认识，不同法官对此的认识还存在较大差异。笔者建议应当尽快在司法实践中树立统一的标准，以免出现上述相似案情判决相反的情况，影响司法公正。
参考文献：
①陈建民：《外观设计色彩保护的法律思考》，载《中国发明与专利》2008年第4期。
②朱娟：《外观设计专利保护客体研究》，湖南大学2014年硕士学位论文。
③北京市高级人民法院知识产权审判庭编：《北京市高级人民法院〈专利侵权判定指南〉理解与适用》，中国法制出版社2014年版，第257页。
④岳利浩：《色彩对外观设计专利保护范围的影响》，载《中国知识产权报》2007年9月26日。
[1] 参见北京高院（2014）高行（知）终字第2297号行政判决书。
[2] （2015）京知民初字第00441号。
[3] （2014）沪高民三（知）终字第45号。
[4] （2005）苏民三终字第014号。
[5] （2015）金义知民初字第535号。
[6] （2008）渝高法民终字第230号。
[7] （2016）闽05民初725号民事判决书。
[8] 参见山东理工大学官网：http：//www.sdut.edu.cn/.http：//lgwindow.sdut.edu.cn/2017/0324/c1058 a72963/page.htm.
[9] （2013）民申字第366号中华人民共和国最高人民法院裁定书。