变守为攻：与商标抢注人battle的策略
商标侵权专业组 周凡律师
虽然知识产权法律环境改善，但商标抢注人仍然不断钻营，试图利用“合法”途径打击真正的商标权人。当前，商标抢注人趋于专业化，他们充分利用合法的“维权”外衣行威胁之实，侵权诉讼、海关执法、行政执法、平台投诉、警告函，让真正的商标权人应对不暇，严重干扰企业正常的经营，影响和经销商的合作关系，损害企业的良好声誉。商标抢注人通过这些法律途径对真正的权利人围追堵截，逼迫真正的商标权人高价购买商标，最终实现其谋取不正当利益的目的。
面对商标抢注人的全面围攻，企业必须防守反击并行。严防死守，对于侵权诉讼、行政投诉、平台投诉，做好充分的抗辩准备，并且要与合作伙伴、经销商保持良好沟通，帮助他们应对法律风险，稳定合作关系。
但更重要的是大力反击。为了摆脱被商标抢注人围追堵截的困境，一要釜底抽薪，通过商标无效宣告和撤销程序彻底消灭对方的“权利基础”；二要在对方没有起诉的情况下提起确认不侵权之诉，或者在侵权诉讼中通过恶意抢注抗辩，依据诚实信用原则，请求法院认定不构成商标侵权，驳回抢注人的诉讼请求；三要让商标抢注人对权利人造成的经济损失进行赔偿，提高滥用权利的成本，遏制权利滥用的行为，也给予真正的权利人以反击的武器。
那么，又当如何让商标抢注人对真的权利人造成的经济损失进行赔偿呢？对于不同的权利滥用方式，目前还没有统一的救济措施，我们首先要按照具体权利滥用的方式进行分类：
（1）向经销商乱发侵权警告函，成本非常低，却能影响、甚至破坏真正商标权人与经销商的合作关系。
（2）向电商平台投诉真正权利人及其经销商的店铺，请求断开、删除相关产品链接，投诉成本很低、周期短，但对于主要依靠网络销售的企业来说等于致命的打击。
（3）向行政机关投诉经销商、关联公司，影响正常经营，破坏合作关系，损害企业声誉。
（4）向海关投诉并申请扣押、没收进出口货物，严重影响企业的进出口。
（5）向法院申请诉讼保全，包括扣押涉案商品、冻结资金等，影响企业的正常经营。
（6）向法院提起侵权诉讼，企业不得不为了维护自身权益支付大量的律师费和其他费用。
侵权警告函虽然是一种常见的低成本维权方式，但如果超过合理范围就可能构成不正当竞争，可以依据《反不正当竞争法》寻求救济。最高人民法院在“本田与双环的专利权纠纷案件”[30]中指出，判断侵权警告是正当的维权行为，还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。
司法保全给被申请人造成损失的，可以依据《民事诉讼法》请求赔偿。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二十七条规定，“当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。”第九十八条第二款规定，“证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。”被申请人可以据此提出赔偿的请求。
海关扣押给被申请人造成损失的，可以依据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》寻求救济。第十四条规定，“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的，从担保中扣除。具体办法由海关总署制定”。
对于恶意诉讼造成损失的救济，目前争论仍然很多，司法审判中还没有形成统一的裁判标准。但是对于商标恶意诉讼法律性质的认识比较统一。商标恶意诉讼是知识产权滥用的一种形式。从法律性质上看，商标恶意诉讼行为本质上是一种因滥用知识产权而侵犯他人权利的行为。因而，商标恶意诉讼行为的构成要件与侵权责任的构成要件一致，包括主观恶意、侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间构成因果关系。
恶意诉讼请求赔偿并没有专门的法律规定可以遵循，需要依据《民事诉讼法》《民法通则》《侵权责任法》的一般规定。《民事诉讼法》第十三条，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《民法通则》第一百零六第二款，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第六条第一款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
司法实践中虽然为知识产权恶意诉讼设立的单独的案由——“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”。但是对该案由相关案件进行检索发现，目前法院对于主观恶意认定采用了较高的标准，且在损害赔偿问题上采取相对保守的态度，只在少数案件中依据公平原则，让提起恶意诉讼的一方承担了真实权利人的一部分经济损失。
在“日照立德电子科技有限公司与山东比特智能科技股份有限公司案件”[31]中，山东省高级人民法院指出，《商标法实施条例》第三十六条规定的“因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”与注册商标时的恶意不是一个概念，商标被撤销不必然导致能够认定提起商标侵权诉讼时具有恶意，还需具体分析。
法院认定，比特公司提起侵权诉讼不属于以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的情形，当时的主观状态难谓恶意，不构成恶意提起知识产权诉讼，亦不必承担赔偿损失的责任。最终，法院依据公平原则判令比特公司返还2万元补偿款。
尽管目前让商标抢注人为其滥用权利付出相应的经济代价还无法实现，但是司法实践中已经为真正的权利人提供了各种救济损失的可能。在商标抢注人的围追堵截下，真正的权利人不能仅仅采取防守措施，更要发起强力反攻，给商标抢注人滥用权利创设更多障碍，提高其恶意“维权”的成本。
[1] 参见广东省深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第143号民事判决书。
[2] 祝建军：《驰名商标跨类别保护应当受到限制》，载《知识产权》2011年第10期。
[3] 北京市第一中级人民法院知识产权庭：《驰名商标司法保护中存在的问题及解决对策》，载《中华商标》2007年第11期。
[4] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第462页。
[5] 袁博：《商品“剪标”的那些事儿》，载《中华商标杂志》2017年1月。
[6] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第10期，“如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案”，一审法院南通市中级人民法院，判决时间：2003年10月24日。
[7] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第42～43页。
[8] 杨明：《知识产权请求权研究——兼以反不正当竞争为考察对象》，北京大学出版社2007年版。
[9] （2015）海民（知）初字第25961号。(https://www.daowen.com)
[10] （2016）京73民终934号。
[11] 《商标法》第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
[12] 《商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
[13] 丁山、范红凯：《在商标法中是否存在并可适用“许诺销售”？》，载《中华商标杂志》2017年3月。
[14] 2002年《商标法实施条例》第三条 商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
[15] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释〔2004〕第19号）第八条第二款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕第3号）第七条：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”
[16] 周波：《“商标使用”概念在商标法及刑法中的区别 ——评析徐某假冒注册商标罪案》，载《中国知识产权报》2015年7月。
[17] （2016）粤06民终8698号。
[18] （2015）粤高法民三终字第312号。
[19] （2013）沪一中民五（知）初字第116号。
[20] （2017）京民终413号。
[21] （2016）冀民终23号。
[22] （1997）一中知终字第14号。
[23] （2016）最高法民申1405号。
[24] （2012）新民三终字第6号。
[25] （2011）浙嘉知终字第4号。
[26] （2009）闽民终字第148号。
[27] （2016）鄂民终41号。
[28] （2016）辽0203民初556号。
[29] （2007）云高民三终字第7号。
[30] （2004）民三他字第4号。
[31] （2016）鲁民终2271号。