专利高判赔额案例浅谈
专利侵权专业组 雷电律师
一、引言
2016年12月8日，北京握奇数据系统有限公司（以下简称握奇公司）诉恒宝股份有限公司（以下简称恒宝公司）发明专利侵权案件，北京知识产权法院作出一审判决，认定恒宝公司侵犯握奇公司的发明专利“一种物理认证方法及一种电子装置”专利权，并判决恒宝公司赔偿原告握奇公司经济损失4900万元，以及合理支出律师费100万元，共计5000万元。[2]
本案判决一出，一时间让圈内外热议纷纷。一方面，律师计时收费的方式得到了法院的支持和认可；另一方面，则是本案高达4900万元的判赔额度，让人不禁惊呼，知识产权诉讼支持高赔偿额度的时代已经到来？
二、历年高赔偿额专利侵权案件统计
其实，这并不是我国法院第一次在专利侵权诉讼中给出大额判决。据不完全统计，历年来，我国法院时有高赔偿额度的一审判决出现。如下表：
表一
可见，历年在各地法院一审中，高判赔额度的判决时有出现。
那么，在专利法规定法定赔偿额度仅100万元的情况下，如何才能取得高额赔偿呢？
三、取得高赔偿额的方式
《专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
1.积极举证
这是专利侵权案件能够获得高额判赔的关键。
从握奇VS恒宝的判决以及表一涉及的6份判决看，这些案件中原告之所以能够获得高额度的赔偿，一个非常重要的原因和共同点在于，原告均积极行使了举证权利，向法院提供了侵权产品详细的销售数据。
例如在握奇VS恒宝的案件中，握奇公司的做法：（1）向法院提出申请，向中国银行、中国人民解放军61046部队、中金金融认证中心有限公司就被告恒宝公司向上述单位销售的USBKEY产品数量情况进行了调查取证，确定了被诉侵权产品销售数量。（2）委托北京中金华会计师事务所有限公司对单个产品毛利率进行专项审计，配合同行业其他公司的年报和招股说明书，确定了被诉侵权产品利润率。（3）握奇公司向中国建设银行、辽宁省农村信用社联合社销售产品的合同，确定产品的采购单价。(https://www.daowen.com)
其他几件案件中，原告所列举的证据也与此类似。基于这些数据，法院将侵权产品的销售数量×利润率×单个售价，就能够计算出涉嫌侵权者的大致获利，从而也就能较大限度地支持原告的诉讼请求。
然而，根据中南财经政法大学知识产权研究中心完结的“知识产权司法侵权赔偿研究”发现，97.25%的专利判决都采取了法定赔偿的方式。根据《专利法》第六十五条，法定赔偿的上限仅为100万元。在没有积极的证据证明侵权获利或者因侵权承受的损失的情况下，对于更高的判赔金额，法院也只能是有心无力。因此才会出现目前国内绝大部分的专利侵权案，判决金额均不高的情况。
2.其他因素
为了获得更高额度的判赔，除了积极行使举证责任外，其他一些因素在专利侵权诉讼中也应当充分考虑。例如：
管辖法院的选择。一般来说原告应该尽量避免客场作战，在被告所在地起诉，被告的反抗投入与力度最大。另外，原告如选择在经济相对发达地区的法院起诉，其判赔金额也会相应更高。
先前判决的引导。之前判赔金额较高的类似判决，也可以提供给法官作为参考，起到一定的引导作用。
侵权恶意的证明，也是法院判决时明确存在的考量点。例如，原告与被告在诉讼之前是否已经经过交涉，被告是否存在故意侵权、反复侵权、共同侵权的情况，该侵权行为是否具有隐蔽性等因素，均应提供法院考量。
四、高判赔额一审判决案例的后续
虽然上述6个案例原告均拿到了高判赔额的一审判决，然而从表一中看，除一例外，其余判决最终均没有拿到同样高额的终审判决。可以说，高额的一审判决很少走到最后，大部分最终只成为纸上富贵。
这些判决后续或者是原被告双方和解结案，或者是二审认为不侵权而撤销一审判决，或者原告的专利权最后被无效掉而失去了权利基础。可见拿到一个高判赔额的一审判决只是万里长征的第一步，离最后的胜利还有很远的差距。这是因为：
一方面，高判赔额的专利诉讼，已经不仅仅是专利技术或者法律问题的研究，体现更多的是原被告双方综合实力以及投入程度的较量。当面对大额赔偿时，一审没有重视该案件的被告，会加倍投入和重视，无效检索、不侵权抗辩的力度都会大大加强，使二审中原审原告方维持胜利果实的难度陡然提高。
例如前述尼欧普兰诉中大工业和盐城中威的案件中，尼欧普兰的权利基础是一件名为“车”的外观设计专利。外观设计专利由于没有经过实质审查，其稳定性总体不高。但是由于外观设计专利大量为图片，文字描述很少，检索的难度也很大。在该案二审之前盐城中威公司虽然提起过两次无效宣告请求，但是由于没有检索到很好的对比文件，两次无效宣告均没有成功。
二审期间，盐城中威公司提起的第三次无效宣告请求，举出了德国出版物《今日客车》《客车杂志》作为证据。一般而言，中文专利检索比较容易，中文出版物的检索则比较困难，而外文出版物的检索同时受限于语言和检索库的障碍，更是难上加难。可见该案中，被告方在二审期间为了打掉该外观设计专利，已是下了很大的决心和力气。当然最终也获得了相应的效果。
另一方面，当判赔额度足够大时，两家对抗的公司需要考量的是整体的商业战略、发展进程和商誉，而不再是单个专利诉讼案件的胜负。双方谈判和解的考量因素增多之后，案件的走向也相应变得不明朗。
例如在前述正泰集团诉施耐德侵犯其名为“一种高分断小型断路器”的实用新型专利权一案中，原被告双方在达成1.575亿元天价调解协议的同时，还达成了全球和解。在正泰诉施耐德案的背后，施耐德也先后在法国、德国、意大利等多个国家对正泰提起了20多个专利侵权指控。此时，此案的和解更大程度上已经是两个公司从全球商业战略布局上的整体考量。
综上，从这些案例也可以看出，面对高额判决被告方的常见应对方向：
（1）加大无效程序的投入，加大力度检索对比文件，从根源上打掉侵权案件的权利基础。
（2）对较为复杂的案件，以进行技术鉴定、引入技术调查官、申请专家证人等方式，帮助法官理解技术，以获得不侵权判决。
（3）积极举证侵权产品销量、单价、利润率等，力争降低赔偿额。
（4）积极推进和解进程，推进其他对己方有利案件或商业项目进程，以达成和解。
五、结语
这些年来各地高额一审判决案例并不鲜见，但是最终拿到高额终审判决的却相对很少。开篇提到的一审获得5千万元判决的握奇VS恒宝案，后续二审和无效程序的走向会是什么样，还要我们拭目以待。特别是该案涉及的ZL200510105502.1号发明专利，在笔者看来其权利稳定性尚存疑，握奇想要最终摘取到胜利果实，只怕还有很长的路要走。