谁才是外观设计判断时的一般消费者
专利侵权专业组 雷电律师
一、引言
外观设计是否构成相同或近似，判断的主体是一般消费者。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”
《专利审查指南（2010）》第四部分第五章第4节规定：
不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。
（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。(https://www.daowen.com)
可见“一般消费者”的概念是进行外观设计相似与否判断时最基本的概念，是虚拟的“人”，从“他”的知识水平和认知能力出发，能够相对客观地得出外观设计的比对结果。
然而该虚拟的“人”是不存在的。在现实生活中，一件商品在制造、销售、购买、使用的过程中会接触到很多真实的人，那么从其中哪一方或哪几方的视角出发进行判断，才会更接近于“一般消费者”，才会更加客观真实呢？
二、案例
对于大部分的产品，购买、使用等不同阶段的消费者群体所观察到的产品外观没有明显区别，但是对于一部分特殊的产品，例如路灯，其购买者和使用者所能够观察到的视角差异很大，在这种情况下，外观设计的比对判断以哪方的视角为基准进行呢？试看以下几个判例。
续表
可见，对于路灯这类特殊商品，专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修的人员和路上的行人相比，视角差异很大。因此究竟将谁认定为一般消费者，对整体案件的结果会造成实质性的影响。从上述的多篇判例中看，各法院对于“一般消费者”在实际中应当对应哪方具体的人，并没有特别统一的意见，但是可以统一的是，各篇判决中均认为判断时应当遵循“整体观察，综合判断”的基本原则。在这个原则下，如果只考虑某一方的单方视角，得出的结论必然会有失偏颇。
三、观点
笔者认为，《专利法》和《审查指南》中提出以抽象的“一般消费者”代替实际的人，就是为了避免某个人或某一群体的人的视角的单一性，影响到“整体观察，综合判断”原则的公正性。那么在进行实际案件裁判时，也不应当再退回到具体的某个人的视角来进行判断。
“一般消费者”是抽象的“人”，在路灯的案例中，他应该既代表了实际使用路灯的不特定的行人，也代表了路灯的制造、销售、购买、安装及维修等人员。因此判断时既不应该对路灯背对道路部分的设计要点完全视而不见，也不应该对这部分设计过分强调，最终得出的判断结论，应该是在考虑了被对比的两件外观设计整体差异和比例，以及多方不同视角和权重之后，得出的综合判断结果。这样“一般消费者”的存在才能使比对跳出单方视角的局限，“一般消费者”的存在才有意义。