公权力干预深入
资产证券化目前发展规模巨大，涉及经济生活的不同领域，而且交易结构复杂，参与者众多，更有众多以资产支持证券为基础的金融衍生品。所以其影响力不仅局限于交易的参与者，同时也会关乎整个金融市场乃至国家经济的稳定。出于保护投资者利益，维护市场稳定的目的，公权力对资产证券化的整个过程和各个方面都有较高程度的参与。特别是在引进资产证券化制度的大陆法系国家，这一点尤为突出。具体到SPV，公权力分别从组织和经营两方面施加影响。
组织方面，SPV的组织形态由法律规定，大部分大陆法系国家和地区允许的SPV仅有公司和信托两种组织形态，并且针对某些类型的资产证券化活动，仅能通过特定组织形态的SPV进行。例如，我国台湾地区就规定了不动产的证券化仅能将SPT作为特殊目的载体。[69]同时，SPV自设立时起，与资产证券化活动相关的各项文件都需要经过主管机关的备案审批，其后此类文件的变更与终止也需要经过主管机关同意。
经营方面，法律要求将资产证券化有关的各种安排以书面文件的形式向主管机关呈报，且未经批准不得开展资产证券化活动，这意味着整个资产证券化的经营活动都需要在政府的审批下进行。同时，在经营的过程中，还有强制性的信息披露要求，便于主管机关对资产证券化活动进行监管。
可见，公权力对SPV的干预十分深入，原非通常公司或信托经营中所能相比。因此，在公权力全方位管理下的SPV，自主性进一步削弱。在组织架构和经营管理上都与传统意义上的公司和信托这样的市场主体有较大差别。
综上所述，作为SPV的公司和信托在各方面都与通常意义上作为市场主体的公司和信托有着较大的区别。组织上的简化，经营上的局限，使SPC和SPT仅保留了原有的外观。在实际功能和经营方式上，公司型的SPC和信托型的SPT并无本质差异。即便因其发行的资产支持证券的法律属性方面有所不同，导致投资者与SPV之间的法律关系有所差异，[70]但是完全可以通过资产证券化专门立法的形式赋予SPC的债权人类似于SPT的受益人的权利。可以认为，资产证券化已经削弱了这两种实体原本的特点，从而将SPV变成了一种适应资产证券化的特殊组织形态。
【注释】
[1]美国法律中与SPV有关规则的产生过程具有极强的实用主义特征。只有在资产证券化创新对SPV提出的要求与现行法律法规难以弥合之时，才会在最小的限度内对法律规则作出相应的解释或者修订。大量与资产证券化以及SPV相关的规则都是通过判例、相关部门（如税务部门、证券监管部门）的各种规定产生的。这种“摸着石头过河”的做法符合英美法一贯以来较为保守、被动的特点，也是美国作为金融创新领头羊在创新过程中不得已的做法。这客观上造成了美国有关资产证券化的制度极为复杂。美国的实践具有其特殊性，其他后发国家在仿照美国制度构建本国资产证券化制度时，则可以通过美国的经验和教训进行理性构建，少走弯路。
[2]参见胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第22页。
[3]考虑到SPV的管道作用，为避免双重征税造成的对小投资者的不公待遇，美国国内法律对SPV的税收会制定一些特殊的规定，以减少此类机构的税收负担。另外，在SPV的结构上，特别是以SPC作为管道的资产证券化业务中，其发行的证券主要以债券形式出现，避免了以股息分红形式产生的投资收益在SPC端需要纳税的损失。
[4]这一方面讨论较多的是SPV与《1940年投资公司法》中投资公司的认定与豁免问题。该法几乎涵盖了绝大部分从事证券发行的机构。资产证券化活动的创新性和SPV的特殊作用，让该部法律成为了这一创新活动开展的重要障碍。所幸该法赋予了SEC一定的操作权限，能够根据情况免除部分机构在该法上的义务。SPV与该法的互动关系，成为了长期以来资产证券化监管的一项重要议题。对这一问题的详细历史发展脉络可详见塔玛·弗兰科的相关著作。
[5]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2009年版，第59页。
[6]对于日本制定的各种有关法律规范，可以参见王志诚：《金融资产证券化——立法原理与比较法制》，北京大学出版社2005年版，第194～195页。
[7]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第54条第1款、第4款。
[8]我国台湾地区2001年“公司法”第2条第1款第2项、第4项，第98条第1款，第128条之1，第315条第4项。
[9]在日本对应的监管机关目前是日本金融再生委员会。
[10]参见王志诚：《金融资产证券化——立法原理与比较法制》，北京大学出版社2005年版，第207页。
[11]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第56条第1款规定：“设立特殊目的公司者，应提出申请书，载明下列各款事项，报请主管机关许可：一、特殊目的公司之名称。二、公司章程。三、资本总额。四、公司所在地。五、发起人之姓名及住所。六、其他经主管机关规定之事项。”
[12]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第4条第1款第12项、第54条第1款对金融机构的范围做出了规定：（1）银行法所称的银行、信用卡业务机构及票券金融管理法所称的票券金融公司；（2）依保险法以股份有限公司组织设立的保险公司；（3）依证券交易法设立的证券商；（4）其他经主管机关核定的金融相关机构。但具有以下情形的金融机构不得作为特殊目的公司的发起人：（1）最近两年曾有重大违规事项或曾受有关主管机关重大处分的；（2）过去发起设立的特殊目的公司最近两年曾受“金融资产证券化条例”第106条第2款规定的撤销或废止许可、限期停止全部或部分业务、解除董事或监察人之职务、将其业务及受让资产移转与其他指定之人、停止发行资产基础证券等处分；（3）信用评等等级未达到“金融资产证券化条例”规定的等级的。
[13]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第54条第2款、第73条第4项规定：（1）前项之金融机构与创始机构不得为同一关系企业；（2）创始机构与特殊目的公司不得为同一关系企业，并应将受让资产相关书件及资料，提供特定目的公司。我国台湾地区“公司法”第369条第1款至第3款、第9款、第11款均对关系企业做出了规定：关系企业，是指独立存在而相互间具有控制与从属关系或者相互投资关系的公司。其中，公司持有他公司有表决权之股份或出资额超过他公司已发行有表决权之股份总数或资本总额半数的，或者公司直接或间接控制他公司之人事、财务或业务经营的，为控制公司，该他公司为从属公司。此外，有下列情形之一者，推定有控制与从属关系：（1）公司与他公司之执行业务股东或董事有半数以上相同的；（2）公司与他公司之已发行有表决权之股份总数或资本总额有半数以上为相同之股东持有或出资的。公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额1/3以上的为相互投资公司。相互投资公司各持有对方已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数的，或者互可直接或间接控制对方人事、财务或业务经营的，互为控制公司与从属公司。上述公司所持有他公司的股份或出资额，包括下列股份或出资额：（1）公司的从属公司所持有他公司的股份或出资额；（2）第三人为该公司而持有的股份或出资额；（3）第三人为该公司的从属公司而持有的股份或出资额。
[14]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第54条第1款规定：“特殊目的公司应由金融机构组织设立，为股份有限公司，其股东人数以一人为限。”
[15]施天涛：《公司法论》，法律出版社2009年版，第163页。
[16]日本《资产流动化法》第19条第2款。
[17]日本《商法》第168条第4款。
[18]我国台湾地区“特殊目的公司设立及许可准则”第2条。
[19]我国台湾地区“有限公司及股份有限公司最低资本额标准”第2条第2款。
[20]施天涛：《公司法论》，法律出版社2009年版，第117页。
[21]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第56条第3款、第4款。
[22]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第96条。
[23]参见王志诚：《金融资产证券化——立法原理与比较法制》，北京大学出版社2005年版，第206～210页。另见日本《资产流动化法》第26条、第29条、第33条、第41条、第46条、第47条、第50条。
[24]日本《资产流动化法》第64条、第65条；我国台湾地区“金融资产证券化条例”第63条。
[25]在日本，特定目的公司原则上应当设会计监察人，由股东会从公认会计师或监察法人中选任。只有仅发行特定公司债作为资产支持证券的特定目的公司，如果其“资产流动化计划”所规定的特定公司债发行总额及特定目的借款总额合计未超过法律所规定的金额（200亿日元），才可以不经会计监察人核查。会计监察人的任务，主要在于核查董事于每营业年度结束时，所制作的资产负债表、损益表、营业报告书、盈余分派或亏损补偿议案等文件及其附属明细表。参见日本《资产流动化法》第79条、第80条、第85条、第86条。
[26]依照日本《资产流动化法》第142条规定，SPC在设立后，应检具申报书，载明资产流动化计划及检附资产流动化实施计划，向金融再生委员会提出申报，始得从事特定资产流动化业务及其附带业务，同时SPC不得兼营其他业务。
[27]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第74条罗列资产证券化计划应记载事项：（1）创始机构之名称及地址。（2）受让资产之种类、名称、数量、价额、平均收益率、期限及受让时期。（3）资产证券化计划之执行期间及相关事项。（4）资产基础证券之总金额、票面利率或权利内容，以及本金、利益、孳息或其他收益偿还或配发之时期及方法。如有发行不同种类或期间之资产基础证券者，其就特殊目的公司所受让之资产或其所生之利益、孳息或其他收益，所得受偿之顺位。（5）受让资产管理处分之方法，与受委任或信托管理及处分该资产之服务机构。（6）监督机构之名称、职权及义务。（7）为经营资产证券化计划业务所为借入款项及费用负担之相关事项。（8）如有信用评等或信用增强者，其有关证明文件。（9）为发行资产基础证券所支出之必要费用及其摊销方式。（10）受让资产之评价方法、基本假设及专家意见。（11）其他主管机关规定之事项。
[28]需要指出的是，针对资产证券化活动的专门立法也是渐进式的。以日本为例，先后制定了《抵押证券法》《特定债权事业规制法》《债权让渡特例法》《特定目的公司法》《资产流动化法》等与资产证券化有关的专门法律。在积累了一定实践经验后，通过整合制定了适用于金融资产证券化及不动产证券化的新《资产流动化法》。但这并不影响SPC是由专门立法进行规范的观点。
[29]资产证券化的早期，美国国会通过赋予房利美、房地美等专门公司以特殊地位，由其充当SPV。
[30]参见［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第15～17页。
[31]［美］亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第13页。
[32]参见［日］砂田卓士、新井正男：《英米法讲义》，青林书院社1976年版，第277～278页。
[33]最为典型的是罗马法中出现过类似于信托制度的遗产信托（fidei commissum）制度，但其与信托在法律结构、适用范围和发展结果上看都不具有共同之处。具体分析参见余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版，第10～14页。
[34]英国著名法律史学家梅特兰（F.A.Maitland）在他的《史学文选》（Selected Historical Essays）中指出：“如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最显著的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念（the trust idea），我想再也没有比这更好的答案了。”转引自Richard Edwards & Nigel Stockwell，Trusts and Equity，法律出版社2003年版（影印本），第1页。
[35]这是法国律师皮埃尔·莱勃勒于1932年在其著作《与信托有关的国内法、税法和国际法的理论和实践公约》中对第一次世界大战赔款安排的评论中的名言。
[36]余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版，第259～262页。
[37]参见张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第17页。
[38]有着深厚罗马法传统的国家如德国、奥地利等，至今都很难将信托制度融入其法律体系之中。信托中关于所有权可以分别为不同人所拥有的观念对于传统大陆法中的所有权观念冲击太大。即便是作为一项独特的制度也会因为与成熟的法律体系的不兼容而导致冲突。加之大陆法系国家和地区也会通过如为第三人利益合同、隐名代理等制度设计来发挥在英美法中由信托发挥的功能。但有趣的是，在罗马法传统并不那么深厚的国家和地区，如日本、韩国、中国（包括台湾地区），以“拿来主义”的态度移植信托制度却相对顺利。通过专门立法的形式，建立与本国法律传统相适应的信托，至少在商事领域已经发展得很好。
[39]参见［美］亨利·汉斯曼、乌哥·马太：《信托法的功能：比较法与经济分析》，载《财经》2003年第23期。
[40]委托人设立信托，将财产权益转让给受益人的行为通常是没有对价的。在信托法中，设立信托就不要求任何形式的对价，这与合同有着本质的区别。但在经济意义上，任何一种基于自愿而产生的财产转移行为都可以被视作是广义上的交易，无论委托人出于何种动机进行此种转让。基于理性经济人的假设，至少这对委托人而言是存在效用的。另外，单纯的利益增加并不会对受益人造成经济损失。所以从总量上来说能够实现社会整体效用的增加。
[41]信托关系中，委托人在信托设立时的安排决定了受益人能够享有的权益范围。委托人可以在法律允许的范围内自行设计信托财产利益的分割方式和分配结构。在受益人不止一人的情况下，往往对不同的受益人给予不同的利益或对同一利益设置不同的分配顺序。所以受益人的受益权有可能只是所有权的收益权能的一部分，因此这两者不能等同。
[42]引进信托的大陆法系国家和地区通常要求将信托设立形式做出了限制。这种要求在英美法国家是没有的，可以认为是信托法为融入大陆法系而进行的妥协。
[43]设立信托的“三个确定性”条件中就有“确定或可以确定的受益人”这一项。受益人无法确定的信托，如目的信托，往往被信托法所禁止。公益信托是基于立法政策的原因才能存在。
[44]在美国，将商事信托视作商事公司的趋势也很明显。某些州的立法以及一些法院的司法判决，将商事信托视为公司而适用公司法的规定。美国国会在1938年制定法律，也扩张联邦贸易委员会对公司的定义，使商事信托包括在公司的定义范围内。谢哲胜：《从商业信托的概念论投资信托法律架构》，载《月旦法学》2002年第3期，第57页。
[45]特拉华州1988年新商事信托法消除了可能影响商事信托被作为商事组织使用的剩余障碍，实际上成了一部公司法。它赋予信托以主体资格，使其具有商事公司所具有的、无法以合理成本由私人契约来建立的特征，即：（1）法律人格；（2）债权人权利模式。除此之外，该法只是一种工具性立法，帮助当事人实现设立信托主体的意愿，允许当事人以任何条款自由安排信托的控制权和利润分配。根据该法，显然可以设立一种在所有方面与标准商事公司完全相同的商事信托主体，包括可转让股份、受益权、控制权等，当事人只需在信托文件中规定这些特征即可。事实上，具有这些特征的信托现在十分普遍，至少在共同基金业中是如此。根据该法，要设立与合作公司、有限责任公司（LLC）、甚至非营利性公司完全相同的商事信托也是可能的。［美］亨利·汉斯曼、乌哥·马太：《信托法的功能：比较法与经济分析》，载《财经》2003年第23期。
[46]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第4条第1款第4项。
[47]参见于朝印：《特定目的信托的法律规制》，西南政法大学经济法学2012年博士学位论文，第183页。
[48]参见王志诚：《金融资产证券化——立法原理与比较法制》，北京大学出版社2005年版，第172～173页。
[49]我国台湾地区“不动产证券化条例”仅规定“不动产投资信托”和“不动产资产信托”两种形式。
[50]我国《信托法》第4条规定：“委托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”根据原银监会颁布的《信托公司管理办法》第2条规定：“本办法所称信托公司，是指依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的主要经营信托业务的金融机构。本办法所称信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。”根据《证券投资基金法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”故目前仅有信托公司、持牌基金管理公司能够成为信托受托人。
[51]需要注意的是，基金公司是根据《证券投资基金法》中，证券投资基金适用《信托法》相关规定而具有受托人资格的，适用范围有限。目前我国商事信托的受托人仅为信托公司。这两者都是典型的金融机构。
[52]我国台湾地区“信托业法”第2条、第3条。
[53]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第4条第2款。
[54]《信托法》第36条。
[55]李彧：《论通道类信托对受托人亲自管理义务的免除——基于客观目的解释的分析》，载陈金钊、谢晖编：《法律方法》（第20卷），山东人民出版社2016年版，第329～330页。
[56]李彧：《论通道类信托对受托人亲自管理义务的免除——基于客观目的解释的分析》，载陈金钊、谢晖编：《法律方法》（第20卷），山东人民出版社2016年版，第330页。
[57]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第35条规定：“受托人得将信托财产之管理及处分，委任服务机构代为处理。但依资产信托证券化计划有载明者为限。服务机构应定期收取信托财产之本金、或其利益、孳息、及其他收益，提供受托机构转交受益人并将信托财产相关债务人清偿、待催收与呆账情形及其他重大讯息，提供受托机构。服务机构无法履行其服务义务时，得依资产信托证券化计划规定或报经主管机关核准后，由备用服务机构继续提供资产管理处分之服务。”
[58]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第13条规定：“特殊目的信托契约应记载下列事项：（1）信托目的；（2）委托人之义务及应告知受托机构之事项；（3）受托机构支出费用之偿还及损害赔偿之事项；（4）受托机构之报酬、种类、计算方法、支付时期及方法；（5）基础资产的种类、数量及内容的公告方式；（6）信托财产之管理及处分方法。受托机构如将该财产委任服务机构管理及处分者，该机构之名称；（7）信托财产本金或其所生利益、孳息及其他收益分配之方法；（8）各种种类或期间之受益证券，其本金持分、收益持分、受偿顺位及期间；（9）受益证券之发行方式及其转让限制；（10）受托机构于处理信托事务时，关于借入款项、费用负担及闲置资金之运用方法；（11）受托机构应召集受益人会议之事由；（12）受托机构应选任信托监察人之事由及其专门学识或经验；（13）信托业法及主管机关规定的其他事项。”
[59]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第44条。
[60]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第43条。
[61]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第10条规定了应记载的各项事项。
[62]日本、韩国、中国台湾地区的信托法规定了信托监察人，其主要职责是，在受益人不能作出意思表示的情况下，保护受益人的利益。大陆和台湾地区信托法在公益信托中设置了公益信托监察人，其主要职责是，保护不特定的社会大众作为信托受益人的利益。在英美法中，有信托保护人的说法，也在发挥类似功能。都是提供一种外部保护措施，避免受益人无法行使权利或行权成本过高的情况下的利益受损。这些角色都不是设立信托所必需的，由当事人根据情况自行选择。
[63]公益信托因其没有确定的受益人，所以法律必须设立信托监察人以保护受益人利益。
[64]赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第159～160页。
[65]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第28条。
[66]参见余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版，第123～125页。
[67]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2009年版，第25页。
[68]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2009年版，第26页。
[69]我国台湾地区2003年公布的“不动产证券化条例”仅引进了不动产投资信托和不动产资产信托两种模式。所以仅能有SPT作为不动产证券化的通道实体。
[70]指的是通常SPC发行债权型证券，则投资者是作为SPC的债权人；而SPT发行的受益证券中，投资者为受益人。