我国特殊目的载体制度中的主要问题
从整体的角度分析目前的资产证券化现状带来的各种问题是一个过于宏大的话题。具体到本文所关注的特殊目的载体上，在目前的市场现状下，存在以下几个比较突出的问题。
（一）特殊目的载体种类单一
目前被我国法律所承认的特殊目的载体仅有特殊目的信托（SPT）。2005年颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》规定：“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。”[6]因此，利用信贷资产进行的证券化只能以信托作为特殊目的载体。
而在证券公司和基金公司所主导的企业资产证券化活动中，SPV的形式按照证监会颁布的，作为企业资产证券化基础性法规的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》的规定，是“证券公司、基金管理公司子公司为开展资产证券化业务专门设立的资产支持专项计划或者中国证监会认可的其他特殊目的载体”，[7]而这一部门规章的制定依据则是据《证券法》《证券投资基金法》，[8]《证券投资基金法》则是以《信托法》为依据。[9]所以，在目前没有证监会认可的其他类型的特殊目的载体的情况下，用于承担企业ABS的特殊目的载体的资产支持专项计划还是一种信托型SPV。
也就是说，在我国目前的市场上，只有SPT这一种特殊目的载体形式，而没有通常资产证券化中应用较多的公司型特殊目的载体。尽管通常来说在工具内容上，SPT与SPC没有什么不同，在组织结构上经过专门法律的改造，也极为接近。吸取各种类型SPV的优点，通过专门立法构建一个统一的SPV类型并非遥不可及的设想。但是，在现阶段，SPC仍有其难以被SPT取代的优点。
首先就是可以在SPC上进行更加复杂的证券化设计。公司的组织结构相较信托而言更为复杂：对内，通过对不同级别股份类型的设置，可以对管理权力与风险承担和收益分配进行灵活调节；对外，通过分别或组合发行债权型和股权型的不同类型证券，增加证券种类的丰富性。另外，在各国通行法律中，公司具有完全独立的法人地位，可以以自己名义享有权利承担义务实施行为，而信托则需以受托人名义进行。尽管信托本身在资产独立和风险隔离上与公司没有差异，但是在现在越来越复杂，越来越需要特殊目的载体进行一定程度上积极活动的资产证券化业务中有所不适。
其次就是与国际接轨的问题。各国资产证券化专门法律或者业务传统中，都将公司作为特殊目的载体的一种选择形式。伴随着全球经济一体化，不同国家和地区金融市场之间的结合更加紧密。我国法律不承认SPC，势必影响与其他国家在资产证券化领域内的合作。
（二）相关法律位阶过低
我国尚未产生针对资产证券化活动的专门立法。现有的各项规范性文件，层级最高的也就仅仅是由人民银行、原银监会和证监会等相关主管机关颁布的各种管理办法。这些管理办法在我国法律体系中位阶较低，仅是部门规章，其效力低于法律。
通过这种低位阶的法规来调整资产证券化这样涉及面广、法律关系复杂的金融活动，其困难是显而易见的。具体到SPV上，因为资产证券化对SPV的特殊要求，无论是SPC还是SPT，都需要对原有的公司和信托的组织架构、运行规则乃至证券发行等各方面进行相应的调整。我国目前仅有SPT，那么就SPT而言，目前的资产证券化的法规和法律就在诸多方面出现了矛盾。
在受托人资格方面，根据《信托法》的规定，能够从事信托业务的只能是经过国务院规定批准的受托机构。而《信托公司管理办法》则将信托公司作为可以合法从事信托业务的受托机构。同时根据《证券投资基金法》的规定，具有基金管理人资格的机构发行的公募基金可以适用《信托法》。所以，在我国的金融体系内，仅有信托公司和基金公司能够作为受托人从事信托业务，另外从不同金融机构的经营范围也可以对金融机构的受托人资格进行判断。证券公司的经营范围中并不包括以受托机构身份从事信托业务的内容，[10]而基金公司又只能在证券投资基金的经营活动中作为信托受托人。我国金融机构分业经营的现状，实质上是将作为信托受托人的机构局限在信托公司的范围内。那么仅通过证监会颁布的相关规章，就赋予证券公司和基金公司的资管子公司以从事信托业务的权限，效力似有不足。
在法定义务的免除方面，对SPT而言，法定的亲自管理义务需要免除，将信托的经营管理责任交给专门机构进行。《信托法》将受托人亲自管理信托事务的义务作为一种法定义务。[11]受托人以亲自处理信托事务为常态，以委托他人处理为例外。这与一般信托关系中，委托人基于对受托人的信任设立信托的设定是相符的。而在资产证券化中，受托人将信托管理的主要事务交由他人进行处理为常态，自己仅保留记账、文档管理等事务性职责。但在针对资产证券化的规章中，明确规定了将基础资产管理的职能委托给专门机构。在《试点管理办法》中就专门规定了需要设置贷款服务机构，赋予其接受受托机构委托，负责管理贷款的职能。[12]需要指出的是，尽管《信托法》中规定了可以通过信托文件的约定将部分管理事务委托他人处理，但是被委托人机构仅是以受托人的代理人身份处理事务，所产生的法律效果仍然需要受托人承担。也就是说按照《信托法》的规定，一旦贷款服务机构因其管理过程中出现过错而导致投资者受损，受托人也需担责。这与资产证券化中受托人消极持有资产的要求显然不符，同样显失公平。所以，我国目前采用的这种以下位法改变上位法法定义务的作法，存在瑕疵。尽管目前因为信贷资产证券化开展时间不长，担任贷款服务机构的通常是发起人——银行金融机构，具有良好管理能力和信用等级，并未在实际中出现的上述风险。但是在未来扩大化中，无论对受托人还是对投资者都存在较大法律风险。
若未来要进行资产证券化活动的进一步深化，如增加SPC作为特殊目的载体，仅凭目前的各种主管部门规章为制度依据显然不能满足需要。而且目前不同监管部门各自为政制定的各种规章制度难免存在差异，又为监管套利提供了生存空间。所以在法律层面制定一部专门资产证券化法律势在必行，这既有助于提高资产证券化立法的效力，便于实践中的运用；又有利于法律规则的统一，构建完善的资产证券化市场。
（三）信息披露制度存在缺陷
信息披露制度是资产证券化中保障投资者利益最为重要的制度之一，不仅在资产证券化中运用，在传统的金融活动中也不乏作用。资产证券化与传统金融活动相比，结构复杂，环节较多且互为关联。传统上以融资主体（通常为证券发行人）为信息披露主体的设计难以满足资产证券化的要求。
首先，以发行人为信息披露主体的要求与资产证券化的实际不符。在传统上，证券的发行人就是融资活动中的债务承担者，无论是发行债券进行债务融资还是发行股票进行股权融资，投资者能够取得收益依赖于发行人的经营能力与偿债能力，因而传统的信息披露制度都是针对于证券发行人的。而在资产证券化中，作为资产支持证券发行人的SPV仅是为资产证券化而专门构建的一个通道，本身没有经营活动，不具备偿债能力，投资者的收益取决于其名义拥有的基础资产。而基础资产的管理、资产支持证券的管理虽以SPV名义进行，但实际上归属于专门的服务机构。现有的资产证券化法规都将信息披露的主要义务加于SPV之上，并未考虑到资产证券化的特点。SPV有持续披露信托财产和资产支持证券信息的义务，但却并不实际承担对基础资产和资产支持证券管理的职能。也就是说，其进行披露的信息都来自于原始权利人、专门服务机构。在这样一种机制下，SPV如何保障信息的真实性和及时性？当披露信息出现错误时，由谁承担责任，SPV能否承担责任？这都是现有资产证券化信息披露制度面临的实际问题。
其次，目前法规对信息披露制度没有制定与其重要性相匹配的责任机制。信贷资产证券化适用的《信贷资产证券化试点管理办法》《资产支持证券信息披露规则》等规定中都没有制定有关违反信息披露义务的罚则，使信息披露缺乏有力的监管。在《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中，也只是泛泛地提到了如果违反相关规定可以由主管部门依法进行处罚。[13]尽管在此类部门规章中，因为其法律位阶较低，难以制定对市场主体严格的处罚措施，但是缺乏完善的信息披露责任制度使得目前的资产证券化对投资者的保护力度较低。
（四）没有建立以资产信用为中心的规制体系
在资产证券化中，企业在一定程度上对自身进行解构，把某些高度流动性资产与通常伴随企业共生的风险分离开，[14]然后以该资产为信用基础在资本市场上融资。[15]可以说，资产证券化是一种以资产信用为基础的融资方式。[16]因此，相应的法律规制也应当以资产信用为中心进行设计，而不是沿用传统以融资人资信为中心的规制思路。
然而，反观我国目前的资产证券化法律文件，它并没有建立以资产信用为基础的规制体系。在《监督管理办法》中，规定作为发起人的金融机构应当具有良好的社会信誉、经营业绩、公司治理、风险管理体系和内部控制机制。证券化这一创新的融资方式不同于传统的股票、债券等传统融资方式直接将资产剥离，并使之独立成为融资活动的最终基础。可以说，在资产证券化中，整体信用良好企业的非优质资产未必能进行证券化，而整体信用不佳企业的优质资产一样可以实现证券化。
对于发起人整体信用的强调，一方面会误导投资人过分关注发起人的整体信用，会把发起人的整体信用作为资产支持证券的担保，这显然不符合证券化的基本原理；另一方面会导致对基础资产监管的淡化，证券化中发起人基础资产是监管的核心，对发起人整体信用的强调会在一定程度上掩盖基础资产的品质不良。
（五）SPT税制不完善
财政部和国家税务总局关于资产证券化的税收问题仅颁布了《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》（以下简称《税收政策问题的通知》）（财税〔2006〕5号）。对企业资产证券化和资产支持票据的税收问题并没有相关规定，因此在制度层面就存在问题。
另外在内容上，按《税收政策问题的通知》进行解读，如果受托人把当年取得信托项目收益向资产支持证券持有人进行了分配，在信托环节就不必缴纳企业所得税；如果受托人未把当年取得信托项目收益向资产支持证券持有人进行分配，则由受托机构按企业所得税的政策规定申报缴纳企业所得税。结合财政部颁布《信贷资产证券化试点会计处理规定》的规定分析，SPT在会计上是作为独立的会计主体的，按一般情况，独立的会计主体应当是独立的纳税主体，这为SPT作为纳税主体作了合理的铺垫。然而SPT在我国的法律体系中只是一个交易结构，信托本身并没有法律主体地位，所以并不是真正的会计主体与纳税主体。按《税收政策问题的通知》规定，在取得当年未向分配部分，在信托端由受托人按企业所得税要求申报纳税，SPT则在理论上依然有承担纳税义务的可能性，这与SPT在我国资产证券化实践中不是一种法律主体是相矛盾的，既然不是一个法律主体，如何成为一个会计主体与纳税主体？
在SPT财产承担实际税负时，却规定受托机构申报缴纳企业所得税，说明了SPT税制中，SPT法律主体地位缺失所造成的纳税人与税负实际承担之间的制度错配。
虽然SPT目前在我国的资产证券化实践中基本上是作为一种交易架构存在，不具有任何法律主体地位，却作为会计主体和特定情形下的税收主体存在于证券化的实践中，在不具备税法主体地位的情形下依然可能承担了证券化的税负。这也说明了证券化的规范文件在制定过程中存在诸多的缺漏，没有建立在一个统一自洽的逻辑体系基础之上，《会计处理规定》与《税收政策问题的通知》两个规范性文件的制定并没有实现完全结合资产证券化的实际情况。