刑法的概念和种类
一、刑法的概念
(一) 刑法的定义
什么是刑法，刑法学者大多下有定义，表述则不尽相同。如德国著名刑法学家李斯特说: “刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的总和。”[1]日本学者山中敬一说: “所谓刑法是规定犯罪的成立要件和作为对犯罪的法律效果的刑罚 (或者处分) 的法。”[2]由于历来认为犯罪与刑罚是刑法的基本范畴，所以上述定义均包含犯罪与刑罚的概念，有些学者甚至简要地表述说: “刑法是关于 (规定、规律) 犯罪与刑罚的法。”(大谷实、木村龟二、川端博)。
上述学者对刑法虽然下了定义，但均未对定义进行论析，西原春夫则在对刑法下了定义后又作了比较详细的分析、论述。他指出: 刑法是在违反它时，给予刑罚这个基于国家权力的强制的规范。
首先，刑法是规范。在这一点上，刑法与民法、行政法等法律固然无异，即使与道德、宗教等社会生活上的规范，性质也相同。原来人类根据其自己保存本能或种族维持本能，有集体生活的习性; 为了人类的集体生活、社会生活能够进行，用以约束各人行动的规范也就自然而然地产生出来。因为集体内各个人的行动准则是各式各样的，往往侵害相互的利益，以致产生各种利益的侵害。为了避免这种不希望发生的状态，就要调整各人的行动准则，规定不招致相互利益侵害的超个人的规范，约束各人的行动。换言之，为了维持秩序，限制一下各成员的完全自由，禁止一定的行动，命令一定的行动，对集体来说是绝对必要的。这种禁令、命令的总体，或者各个命令、禁令，就叫规范。规范通常可以分为宗教上的规范、道德上的规范和法律上的规范。这些规范的作用各不相同，它们虽然有时部分地相重合，但全体互相补充，形成社会生活上的规律、秩序。刑法这一法律上的规范，就是这种规范的总体的一部分。
其次，刑法是伴随基于国家权力的强制的规范。所谓伴随国家权力的强制，即违反它的时候，要给予基于国家权力的强制。在这一点上，刑法与非基于国家权力强制的宗教上、道德上的规范相区别，而属于以国家权力的强制为特色的法律上的规范。例如，“要信神”、“要相信佛的慈悲”被认为是宗教上的最基本的规范。这纯粹是内心的问题，国家绝对不能强制这种规范的实现。因而，违反这种规范的场合，有时也发生不受神的恩宠、佛的慈悲的效果，但不是由国家科处刑罚强制履行。又如，“为老人让座位”被认为是车内的道德，这种规范与上述宗教上的规范不同，由国家权力强制遵守在理论上是可能的。可是，因为像这样的社会生活上的细小行动，国家干预，会失去个人自律的精神态度，并使国家显著增加负担，根据这些理由，它只能置于法律规范之外。所以，这种道德上的规范，对它的遵守，不能靠国家权力的强制，而只能委之于各个人的良心。与此相反，甲向乙借了钱，没有理由而不返还时，乙如果向法院提起请求债务履行之诉，作为国家机关一部分的法院对甲命其返还借金; 如果由于债务不履行使乙发生损害时，命其赔偿损害。而且，如果甲不履行时，是要采取强制措施的。对像这种金钱的借贷关系的处理，仅仅委之于个人的良心，个人利益就会遭受损害，社会生活秩序也就不能维持。因而由国家权力介入，制定民法的规范，以强制其履行。这样，“借钱要还”的规范，一方面依然是道德上的规范; 另一方面，也成为法律上的规范。刑法也是基于国家权力被强制遵守的规范，就这点来说，与上述民法上的规范性质相同。
最后，刑法是用刑罚这样的手段强制遵守的规范。就这点来说，它与宪法、民法、行政法等其他法律上的规范都不相同。现行法上，刑罚虽然限于死刑、惩役、监禁、罚金、拘留、科料 (以上主刑)、没收 (附加刑)，但这样的刑罚，作为国家强制遵守规范的手段，可以说是最强有力的手段。从而，刑法禁止或命令的行为，从规范上看，限于在社会生活上最不能容许的事项[3]。
(二) 刑法、犯罪法、保安处分法
刑法既然是规定犯罪与刑罚的法，因而在称谓上，有的以刑罚为中心叫做“刑罚法”或“刑法”; 有的以犯罪为中心叫做“犯罪法”，二者名称虽然不同，含义则并无差别。英、美一般用犯罪法(Criminal law) 一词，近年来在犯罪法相同的意义上虽然也用刑法一词，但比较少见。通常称为Penal law的场合，是用于规定刑罚的法律。德国在19世纪前半叶一般用犯罪法 (Kriminalrecht) 一词，但以后通常用刑法 (Strafrecht) 一词。在法国，刑法 (Droit penal) 与犯罪法 (Droit Criminel) 通用。刑法与犯罪法用于相同意义的理由是基于“无犯罪则无刑罚”、“无法律上规定的刑罚则无犯罪”的思想，认为犯罪与刑罚具有不可分离的思考方法。然而，在今日世界刑事立法的倾向中，作为犯罪效果的刑罚之外还规定有保安处分，这样上述两个命题中的后者即“无刑罚则无犯罪”的思想正在丧失其妥当性[4]。例如1976年联邦德国刑法典第三章犯罪的法律后果一节，不仅规定了刑罚，而且规定了矫正及保安处分。这种情况表明，“刑法虽是犯罪法的重要部分，但只是其中的一部分，意味着在犯罪法之中包含规定犯罪与保安处分的关系的法即保安处分法; 从而，犯罪法一词正获得刑法与保安处分法两者总称的新意义”[5]。
那么，刑法一词是否可以包含保安处分在内呢? 对此，学者之间还有争论。一种观点认为，保安处分是以行为人重新犯罪的危险性为根据，以防卫社会为目的的预防性措施，这与惩罚犯罪的刑罚具有不同的性质，因而不应包括在刑法概念之内。另一种观点认为，包括刑罚法与保安处分法两者的犯罪法，可以称为广义的刑法; 在这个意义上的刑法，除了包含规定犯罪与刑罚的关系之法的刑法外，也包含保安处分法[6]。
我们认为，根据现代一些国家的刑法典或单行刑事法律中规定保安处分的情况来看，应以肯定说为妥。前面所引山中敬一对刑法所下定义中即包括“处分”，所谓处分，就是保安处分。可见，刑法的概念中包括保安处分的观点，已为一些学者所赞同。
二、刑法的调整对象
通常认为，不同部门的法律有不同的调整对象，即调整性质不同的社会关系。如民法调整私人之间的关系，行政法调整政府部门之间或政府部门与公民之间的关系。那么，刑法有无自己特定的调整对象呢? 对此，理论上有两种截然不同的观点:(https://www.daowen.com)
(一) 特定调整对象否定说，认为刑法没有自己特定的调整对象。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼持此说。他认为: “与上述情况相反，刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。任何法律规范，只要它规定的制裁措施，是刑法典第17条规定的‘主刑’之一，就属刑法范畴。因此，一个法律规范是否刑法规范，与该法律规范的调整对象无关。正因为如此，刑法规范调整的对象，涉及到了几乎所有其他法律 (如商法、劳动法、民法、行政法等) 调整的范围。”[7]
(二) 特定调整对象肯定说，认为刑法有自己特定的调整对象。前苏联学者别利亚耶夫等持此说。他们认为: “刑法同任何法一样，都是通过调整社会关系的办法来行使自己的职能。苏维埃刑法的对象是各种社会关系的组合，这些社会关系的组合叫做刑事法律关系。刑事法律关系是以相应机关为代表的苏维埃国家为一方，以实施了犯罪的犯罪人为另一方之间的关系。这种关系表现为: 国家有权对犯罪人判处刑罚，而犯罪人必须服满刑罚，以及国家必须严格依照法律判刑，犯罪人也有权对国家提出这样的要求。”[8]
比较上述两种观点，我们认为后一观点是可取的。因为刑法尽管也以其特殊的调整方式与其他部门法相区别; 但不可否认的事实是它有其特定的调整对象，即国家与犯罪人之间的关系，并以这种特定的调整对象与其他部门法区别开来。只承认刑法调整方式的特殊性，否认其有特定的调整对象，显然不符合实际。
三、刑法的种类
刑法的种类，指刑法根据一定的标准所做的分类。刑法的种类如何，学者之间意见不尽一致。日本学者内田文昭将刑法分为普通刑法与特别刑法两种[9]。西原春夫分为实体的刑法、形式的刑法，刑法典、特别刑法、行政刑法，刑法总则、刑法分则[10]。板仓宏分为实质的意义上的刑法又称广义的刑法与形式的意义上的刑法又称狭义的刑法[11]。此外还有别的分类，难以尽举。我们认为，将刑法分为普通刑法与特别刑法，或者分为狭义的刑法与广义的刑法，未免不够全面。西原教授分类中的“实体刑法、形式刑法”实际上是实体刑法、程序刑法，所列“刑法典”，即为普通刑法或一般刑法的实际指称。至于“刑法总则、刑法分则”只是刑法典内部结构的划分，似不宜作为刑法独立的一类。综合上述几种分类，取长补短，刑法可分为如下几种:
(一) 狭义的刑法与广义的刑法
狭义的刑法，板仓宏又称为形式的意义上的刑法，指使用“刑法”这一名称的法律，亦即刑法典。如法国刑法典、意大利刑法典、日本刑法等。刑法典一般分为总则和分则两大部分。总则规定刑法的基本原则、效力范围、犯罪和刑事责任的条件、刑罚的种类、适用和消灭，有的还规定了保安处分。分则规定各种具体犯罪的构成要件和法定刑。广义的刑法，板仓宏又称为实质的意义上的刑法，指规定犯罪成立要件及对犯罪科处的刑罚的内容的一切法律规范，它除了包括上述的刑法典之外，还包括:1. 专门规定惩治某类或某种犯罪的单行刑事法律，如日本1978年关于处罚用人质勒索等行为的法律、联邦德国1976年经济犯罪防止法等均属之。2. 经济或行政法规中包含的关于刑事制裁的规定，如日本1981年银行法第九章“罚则”、越南1982年义务兵役法第十章“对违反本法行为的处罚”等均属之。此外，还有学者认为，广义的刑法 (或称最广义刑法) 应包括所有的刑事实体法 (刑法)、刑事程序法 (刑事诉讼法) 和刑罚执行法 (行刑法)。这种最广义刑法，通常称为刑事法。
(二) 普通刑法与特别刑法、行政刑法
普通刑法，又称一般刑法，从规定的内容考察，指规定在一般的社会生活中最重要的基本的犯罪的刑法，刑法典属之。特别刑法，指就特殊的生活领域特别必要予以规定或者为了特别加重处罚的刑法，除普通刑法外所有刑法均属之。普通刑法以外的特别刑法 (广义)进而分为特别刑法 (狭义) 与行政刑法。“狭义的特别刑法，是完全规定关于犯罪和刑罚的法，道德上可能被非难的反社会的犯罪行为被规定的情况较多。反之，所谓行政刑法，为了圆满实现行政取缔的目的，加强行为规则，以担保其实现的目的，基于对违反行为科处刑事制裁强制遵守行政取缔法规，相对来说伦理色彩淡薄，是以技术的违反行为为犯罪的法。行政刑法除固有的行政法外，以领域区分，可以分为劳动刑法、租税刑法、经济刑法、环境刑法等。狭义的特别刑法，有轻犯罪法、破坏活动防止法、关于暴力行为等处罚的法律……属于行政刑法的，有国家公务员法、道路交通法、枪炮刀剑类携带等取缔法、大气污染防止法、水质污浊防止法等中的刑罚法规。”[12]行政刑法的特色何在? 论者认为应求之于以行政违法行为为内容的犯罪即行政犯的特色之中。不过，行政犯的特色是什么，学者间意见也不一致: 有人认为，行政犯的特色不是“违法性”，而是以“行政违反性”为本质; 另有人认为，行政犯的特色是缺乏与既存的文化规范的关系，是仅仅根据法律规定被认为是违法行为。日本学者木村龟二评论说: “尽管所说文化或文化规范的概念未必明确，然而此说中的‘仅仅根据法律的违法行为’这一特质，可以说揭示了行政犯的特质。所谓行政犯，应理解为其行为内容本身不是反伦理的、反社会的，国家基于一定的行政上或政策上的目的，为了达到目的，根据法律，由于禁止或命令该行为而认为犯罪。从而行政犯的规范，以其性质上是技术的规范为特色。关于这样的行政犯的刑法，叫行政刑法。”[13]这一见解，在德、日刑法学者中已成为通说。
(三) 实体刑法与程序刑法
实体刑法，指规定国家刑罚权的内容与范围的法，即规定犯罪与刑罚及两者的关系的法。其代表虽然是刑法典，但各种单行刑事法律和附属刑法亦属之。程序刑法，指规定实现国家刑罚权所必要的程序方面的法，即规定适用实体刑法的程序的法。其代表是刑事诉讼法，如1988年越南社会主义共和国刑事诉讼法; 此外，单行刑事诉讼法规，如日本1954年交通事件即决裁判程序法等亦属之。应当注意在实体刑法中也有关于程序的规定: 一是关于诉追条件的规定，如泰国刑法第333条规定: “本节之罪 (按: 指妨害名誉罪) 系告诉乃论。”告诉乃论就是诉追条件。二是关于刑罚执行的规定，如日本刑法第11条规定: “死刑在监狱中用绞首的方法执行。已受死刑宣告的人，在执行前应拘禁在监狱内。”
阐述刑法的分类，有助于对刑法的全面了解。