罪刑法定主义的思想理论基础
一、概述
罪刑法定主义的思想理论基础是什么? 学者们的看法虽然有不少相同之处，但也不尽一致。日本著名刑法学家泷川幸辰博士认为，支持罪刑法定主义的，有三种不同的根本思想: 第一是作为英吉利的自由基石的大宪章思想; 第二是宾丁所说的平衡理论，亦即费尔巴哈的心理强制理论; 第三是以孟德斯鸠为代表的分权理论[15]。在大谷实教授看来，为罪刑法定主义“提供理论基础的，从来都会举出孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说……现代的罪刑法定主义，应当解释为以将自由主义作为要旨的人权尊重主义为根据”[16]。木村龟二教授指出: “罪刑法定主义的原则是在两个思想的背景之上成立的，共同的是启蒙的自由主义思想，一是作为国法的思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说。”[17]大野真义教授则认为: “罪刑法定主义是在以人权思想为支柱，追求个人自由的长期斗争的历史中培养起来的一个原则。它虽然是以已经成为过去的费尔巴哈的心理强制理论为直接的契机在刑法上确立的，但形成这个原则的思想基础不是基于单一理念的一元的，最后，支持这一原则的思想的不外是发自于大宪章的自由主义、孟德斯鸠的三权分立理论、法治国思想 (法的支配) 及法的安定性的理念。而且在现代，除此之外，作为这一原则基础的，国民主权的原则 (民主主义)或尊重人性的责任原理等正被提倡。”[18]比较上述诸说，我们认为罪刑法定主义的思想理论基础不是一元的见解是正确的; 同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，由于时代的变迁，与罪刑法定主义产生的思想理论基础，确实有所不同，不应混为一谈。据此，下面我们拟将两者分别加以论述。
二、罪刑法定主义产生的思想理论基础
促使罪刑法定主义产生的思想理论究竟是什么? 上述见解也不一致。我们不赞成大宪章思想是罪刑法定主义思想基础的观点。正如外国学者阿达木 (G. B. Adams) 所指出的: “大宪章不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献，它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由，阻止由于早被确立的王权的滥用，确认所谓封建的自由。从而大半可以看出，在它的条项之中，纯粹具有封建色彩的规定，或者意味着对封建的滥用的立法的修正的诸规定。”[19]据此，我们认为，就自由思想这一点而言，虽然可以说大宪章是罪刑法定主义久远的渊源，但不可能成为近代刑法大原则的罪刑法定主义产生的思想理论基础，因为罪刑法定主义毕竟是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，它产生的思想理论基础，只能求之于启蒙思想家的思想理论。参考上述诸家见解，我们认为罪刑法定主义产生的思想理论基础，可以举出如下三个方面:
(一) 启蒙的自由主义思想。17、18世纪的启蒙思想家对当时的教会权威和封建制度进行了激烈的抨击，他们提倡理性主义，主张天赋人权、社会契约论等，对后世以很大影响。虽然在许多问题上，他们之间众说纷纭，莫衷一是，但大体上表现出两种倾向: 一种倾向称为国家主义学说，另一种倾向称为自由主义学说或个人主义学说。这种启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了思想理论基础。下面仅以洛克的主张为例加以说明。英国的洛克认为，人们原来生活在自然状态中，在这种状态中人们是自由的、平等的，根据自然法他们享有人身自由权和财产权，同时不能侵犯他人的这些权利，但每人的这种权利经常会受到他人的侵犯。“为了有效地限制人的随心所欲，才相互订立契约，组成国家团体，以资保障权利。为了达到这个目的，人们需要把自己的一部分权利交给国家，国家必须根据各人委托之权利的总和——权力，尽力维持秩序。”[20]为了保护个人权利，国家拥有对违反者处罚的刑罚权，但国家的立法权和刑罚权的目的，只能是增进个人的幸福。对违反者只能按规定处以刑罚，而决不能用来损害个人的权利; 否则就违反了人们缔结契约、结成国家的宗旨。启蒙的自由主义思想，是新兴资产阶级反对封建专制的思想武器; 它的保障人的权利的思想，被认为是罪刑法定主义的核心思想。因而可以说，启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了根本的思想理论基础。
(二) 孟德斯鸠的三权分立论。孟德斯鸠也是启蒙思想家，主张保障个人的自由权利，但是他所提倡的三权分立论是罪刑法定主义在政治法律方面的直接思想基础。孟德斯鸠把政体分为三种，即共和、君主和专制，认为掌握权力的人都容易滥用权力，侵犯个人自由。为了防止权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力约束权力。为此，他提出立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握，互相分立。立法权由立法机关掌握，行政权由国王掌握，司法权由裁判机关掌握。他之所以主张三种权力分立，因为在他看来，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了……如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一，法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了”[21]。所以三种权力必须分别行使，互相制衡。立法机关负责制定法律，裁判机关只能适用法律，并且必须受法律的拘束，法官则是机械地适用法律的工具，法律的解释属于立法权的领域，不允许法官解释法律。因为建立自由的，仅仅是法律，只有这样，才能保障个人的自由，避免法官的擅断。在刑事裁判上，犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定，法律没有规定为犯罪的，法官不能论罪，也不能处罚。“这样的思想，导致确定罪刑法定主义的原则。”[22](https://www.daowen.com)
(三) 费尔巴哈的心理强制说。心理强制说有各种各样的名称，在它的主张者费尔巴哈时代被称为“法律理论”，费尔巴哈叫做“实定法的理论”，宾丁名之为“平衡说”。在此说的主张者费尔巴哈看来，人具有追求快乐，逃避痛苦的本能。他指出: “人欲求快乐，所以努力得到一定的快乐，人又想逃避一定的痛苦……因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小的快乐的意念; 而可能避免较大的痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐，使他因而避免这种不快乐，刺激要满足欲望。”[23]人们犯罪就是由于在犯罪时获得快乐的感性冲动而导致的，所以为了防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动。为了抑制人的这种感性冲动，就要利用犯罪欲求能力这种感性本身，采用成为感性害恶的刑罚，对犯罪加之以痛苦。详言之，为了防止犯罪，必须抑制行为人感性的冲动，即科处作为感性害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。换句话说，行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶，就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。为了起到心理强制的作用，需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系，以便预示利害，使人们知晓趋避。费尔巴哈主张的罪刑法定主义，正是作为心理强制说的结论而被确立的。
三、现代罪刑法定主义的思想理论基础
由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，一些学者认为，罪刑法定主义已不能限于从形式上理解，因而它的思想理论基础，较之过去也有所不同。直接促使罪刑法定主义产生的某些理论，有些学者已不再认为是现代罪刑法定主义的思想理论基础。例如大谷实教授说: “三权分立论与心理强制说在今日可以说只限于有罪刑法定主义的沿革的意义。”[24]概括大谷实教授和大野真义教授的观点，现代罪刑法定主义的思想理论基础可有以下两方面:
(一) 民主主义。大谷实教授认为，现代罪刑法定主义“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”[25]。民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“主权在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度地变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。
(二) 人权尊重主义。大谷实教授指出，现代罪刑法定主义“第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求(自由主义的要求) 为根据”[26]。罪刑法定主义的核心，本来就是保障个人的权利，但经过法西斯专制统治一度对人权和人的尊严的践踏，第二次世界大战后，对人权的保障引起特别的关注。人们不仅要求在程序法上保障人权，而且要求在实体法上也保障人权; 不仅要求在司法方面保障人权，而且要求在立法方面也要保障人权。根据人权尊重主义的要求，必须事前向国民明示什么行为是犯罪，并且只能在所预告的范围内适用刑罚; 同时禁止以事后的法律处罚行为人，以保障其自由和人权。