刑罚权与刑罚的目的、机能
一、刑罚权
(一) 刑罚权的概念
所谓刑罚权，指国家能够处罚犯罪人的权限。为了维持社会秩序，刑罚对国家来说是绝对必要的制度。所以，国家以维持社会秩序为目的，必须承认对犯人科处刑罚的权限。日本宪法第31条规定:“任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”意大利宪法第25条第2款规定: “不根据犯罪以前业已生效的法律，不得对任何人科以刑罚。”这些规定间接说明国家有刑罚权。然而国家不许恣意行使或者滥用刑罚权。而且为了防止刑罚权的不当行使，要求依照国家与犯人之间的权利、义务的关系把握刑罚权的行使[10]。
(二) 刑罚权的种类
1. 一般的刑罚权与个别的刑罚权。对具体的个别的行为人的具体的个别的刑罚权的发生，以国家的抽象的一般的刑罚权的存在为前提。前者称为个别的刑罚权，反之，后者称为一般的刑罚权。个别的刑罚权，也被称为刑罚请求权。这是国家方面对实施犯罪者具有权利的意义，与此相对应，犯罪行为人方面负有忍受刑罚的义务。从而，在这里被认为成立权利义务关系。
2. 观念的刑罚权与现实的刑罚权。如果实施了犯罪即发生个别的刑罚权; 然而，如果犯人没有确定被检举、起诉、受有罪判决，这样个别的刑罚权止于观念的东西，现实执行刑罚是不可能的。这样个别的刑罚权可以区分为裁判未确定阶段的观念的刑罚权与确定阶段的现实的刑罚权。在观念的刑罚权阶段，在裁判中如何具体地适用该刑罚权是个问题。这是刑罚的适用问题。在现实的刑罚权阶段，则是由裁判确定了的刑罚的执行问题[11]。
(三) 客观的处罚条件
如果犯罪发生，作为原则虽然对该犯人的刑罚权发生，但例外有在犯罪事实之外刑罚权的发生设定其他外部的事由为条件的情况。这种事由称为客观的处罚条件。破产犯罪中破产宣告确定 (日本破产法第374～376条)、事前受贿罪中已成为公务员或仲裁人 (日本刑法第197条、第2款) 等都是适例。关于客观的处罚条件有两种观点的对立: (1) 认为是基于一定的政策的理由的见解 (通说); (2)认为因为客观的处罚条件是实体法上刑罚请求权发生的条件，应当还原为是犯罪成立要件的违法性或责任的见解 (泷川幸辰、佐伯千仞、平野龙一等)。大谷实认为，因为处罚条件是以犯罪的成立为前提的，所以将该事由还原为犯罪成立要件是不可能的，因而不外乎基于一定的政策的理由而设置的，(1) 的见解是妥当的。
另一方面，应当与客观的处罚条件相区别的有阻却处罚事由。所谓阻却处罚事由，指例如像亲属相盗事例 (日本刑法第244条第1款) 那样，因为存在一定的事由刑罚权的发生被防止的情况。通常由于犯人的一定的身份关系成为阻却处罚事由的，也被称为人的阻却处罚事由[12]。
(四) 刑罚执行权的发生与消灭
1. 刑罚执行权的发生。在判决确定阶段，个别的刑罚权对该犯罪行为人被现实化。在这里成为确定了的刑罚的执行问题。对此，刑事诉讼法和监狱法规定其程序。
2. 刑罚执行权的消灭。国家的这种刑罚执行权，由于被告人的死亡、行刑时效的完成、刑罚执行终了或者假释期间终了而消灭。另外，刑罚执行权在有免除刑罚执行 (日本恩赦法第8条) 的情况时也消灭[13]。
刑罚权特别是刑罚权的根据在刑法理论上曾经有过很多争论，如关于刑罚权的根据曾有神权说、社会契约说、功利说、纯正正义说、社会防卫说等各种见解，但这些观点在今日国外刑法著作中已很少见，所以这里也未提及。并且由于手头其他国家的刑法著作均未论及刑罚权，因而只就日本学者对刑罚权的论述加以介绍。
二、刑罚的目的
(一) 一般预防与特别预防
刑罚的目的是一般预防或者是特殊预防，虽然历史上存在着争论，但后来刑罚具有两重目的的观点得到比较普遍的认可。前苏联学者H. A. 别利亚耶夫等写道: “苏维埃刑法中刑罚所具有的目的，就是为了预防犯罪者本人 (特殊预防) 以及其他人 (一般预防) 实施新的犯罪行为。”[14]日本学者宫内裕认为，通常作为刑罚的目的，可以举出一般预防与特别预防。接着他对一般预防与特别预防作了比较深入的分析:
1. 一般预防。这是刑罚影响一般社会的防止犯罪的机能。第一，刑法以某种行为为犯罪，由于对它加以非难，对社会的规范意识起作用 (以个人意识为媒介)，支持、强化规范意识。社会的规范意识与法规的评价处于相同的方向时，规范意识能被强化，能使发展。第二，作用于倾向犯罪的人的意识，抑止实施犯罪。费尔巴哈的心理强制说，以基于对刑罚的害恶的痛苦与放弃犯罪的痛苦的比较，心理上强制阻止犯罪行为这种形态，把握刑罚的本质与目的，不能不说确实是敏锐的洞察。
2. 特别预防。这是为了防止个人实行犯罪对个人的作用。它包含个人身体的、心理的教育作用。从而，特别是心理的特别预防，也可以说具有与包含由于对行为人个人的心理的威吓作用而防止犯罪的一般预防相同的性质，不过一般预防是对犯罪实行前的心理上起作用，特别预防的场合是对犯罪实行后的行为人心理上起作用。即使特别预防时，人道主义原则和犯罪与刑罚的关联性也是特别预防的界限。
特别预防的作用由两种思想即保安与改善作指导:
(1) 保安。其作用于例如自由刑中的剥夺自由剥夺被收容者再犯的可能性这样的场合。针对犯罪防卫社会，刑罚的保安机能是不能否定的。刑罚有这样的目的虽然不能否定，但它成为惟一的独自的目的，根据上述诸原则，则不能不予以否定。
(2) 改善。这指消灭犯罪人的犯罪的倾向，是所谓犯罪人的再社会化、社会复归。像上述那样，单纯的保安目的的存在不能允许，改善目的是涵盖特别预防的全范围的基本原则。一般预防表现在法规的预告与法院的宣告中，特别预防表现在法院的宣告与执行中，形式上划分着发挥机能的领域。然而，像费尔巴哈在其心理强制说中所指出的那样，各领域各以他一方为前提，互相配合发挥机能。不论立法或裁判都期待犯人的社会复归。改善目的是贯穿所有刑罚目的的刑罚的中枢。
按照特别预防目的，近代刑罚制度引进各种各样的新制度: 短期自由刑的限制——引进缓执行制度与罚金刑、缓宣告制度、假释、复权、保护观察制度或者少年的特殊处遇等[15]。
(二) 恢复社会公正、特别预防与一般预防
俄罗斯联邦刑法典第43条第2款规定: “适用刑罚的目的在于恢复社会公正，以及改造被判刑人和预防实施新的犯罪。”对此，斯库拉托夫等解释说:
1. 通过对被判刑人适用刑罚恢复社会公正既是对整个社会，也是对受害人个人。对社会恢复公正在以下可能的限度内实现: 国家通过罚金、没收财产、劳动改造和其他刑罚部分地补偿所遭受的损失。对于受害人，社会公正的恢复是通过维护其受犯罪的侵犯的合法利益和权利来实现的。刑罚在实现这一目的时，应该保障公民所遭受的损失有可能得到补偿，而在可能的限度内保障剥夺和限制被判刑人的权利和自由与受害人由于犯罪的实施而遭受的痛苦相当。
2. 改造被判刑人符合预防新的犯罪的目的。当犯罪人不犯新罪时，这一目的就达到了。为了达到这一目的，刑罚应该与其他法律手段和非法律手段一起对被判刑人产生影响。达到这一目的的有效性表现为一般累犯和特殊累犯的比例。
3. 预防实施新的犯罪符合一般预防的目的，对没有适用刑罚的人也有关系。这里仍然是国家对个人所实施的犯罪的反应措施。一般预防的效果应该是立法者和法院预计的。这一目的的达到取决于诸多因素[16]。
如前所述，刑罚的目的，现在通常认为是一般预防与特殊预防，俄罗斯联邦刑法典除上述两者外，还规定了恢复社会公正为刑罚的目的。我们认为，这是有道理的，可惜他们对此缺乏应有的论证，并且是将它和特别预防与一般预防并列，这也值得研究。
三、刑罚的机能
外国刑法中所谓刑罚的机能，指刑罚客观上所起的积极作用。刑罚有哪些机能，学者之间意见不尽相同。现就如下三种见解予以述评。
(一) 四机能说
西原春夫认为，本质是报应、内容是害恶的刑罚，在社会生活的现实中具有四种机能:
1. 平息报复感情机能。刑罚采取宣告刑的形式，由法院宣告，进而至于现实执行阶段，刑罚开始发挥平息报复感情的机能，即使被害人或其家属，进而社会一般的报复感情得到缓和、满足的机能。认为刑罚具有这样的机能，如果正视社会生活的现实是容易理解的。再者，现在国家既然独占刑罚权，禁止私人复仇，并且没有消灭人的复仇心，所以认为刑罚不能不发挥这种机能。
2. 保安的机能。从正在执行的刑罚与一般社会的关系来看，可以看到刑罚具有社会保安的机能。这可以认为是后述预防机能的半个方面。例如生命刑、自由刑，由于刑罚使有犯新罪可能的受刑人与社会隔离，发挥着保障社会安全的机能，是不能否定的。然而，刑罚的保安机能，不能说是一切刑罚的共同的机能，特别是罚金、科料(小额罚金) 等财产刑，不能这样看待。(https://www.daowen.com)
3. 赎罪的机能。从正在执行的刑罚与受刑人个人的关系来看，受刑人本身由于受到刑罚的痛苦不继续犯罪，刑罚发挥着有助于重视责任的机能，是清楚明白的。赎罪，作为结果虽然具有后述的特别预防的作用，但赎罪的必要性，本质上不仅仅是为了预防再犯，而且能够解消犯过罪的这种羞耻心，是为了从犯过罪的过去的自己解脱的手段。因而认为这种机能应当从预防的机能中独立出来。
4. 预防的机能。最后刑罚还有预防的机能。预防的机能进而可以细分为一般预防的机能与特别预防的机能。一般预防的机能，因为是对一般人起作用，威吓一般人而防止犯罪的机能，所以刑罚即使在采取法定刑的形式只是抽象的存在的阶段，或在以宣告刑的形式由法院宣告的阶段，或在现实执行刑罚的阶段，可以说是通常有可能发挥的机能。反之，特别预防的机能，因为是对犯人本身起作用，使不犯新罪的机能，所以至少达到刑罚宣告的阶段才发动，在刑罚执行的阶段是最活跃的。即所有种类的刑罚，在宣告与执行的各个阶段，都发挥着对有理性的人使之深切体会其行为的反规范的、反社会伦理的意义，告诫将来不再实施犯罪的机能[17]。
(二) 三方面机能说
日本学者吉川经夫认为，刑罚的本质的内容在于法益的剥夺，然而并不是意味着它是无目的的。刑罚既然是社会生活中的一种制度，不可能认为它是离开目的的存在。国家根据科处作为痛苦的刑罚希望达成的终极目的，在于由于使全体国民和犯人认识犯罪的反价值性，而预防犯罪，维持支配的社会秩序。如果在与刑罚的目的的关联中考察刑罚，可以说它具有如下的机能:
1. 对一般社会的机能。这是所谓刑罚的一般预防的机能。即首先，由于预告刑法中的刑罚，抑制存在于一般人中的犯罪的倾向，这就是所谓心理的强制作用。与此同时，现实的刑罚的宣告乃至刑罚的执行，具有威吓一般人使之远离犯罪行为的效果也不能否定。只是刑罚的一般预防的机能，不是徒然利用国民的恐怖，如果不是为刑罚的规范意识所感动，那就仍然不可能充分达成刑罚的目的。必须说刑罚法规是公正的，对完成刑罚的这种功能也是重要的。
2. 对犯人的机能。这是防止犯人再犯的特别预防的机能。这一机能可以在两方面完成: 其一是由于刑罚的宣告使犯人加强犯罪的反价值性印象，使其规范意识觉醒，引导他反省; 同时特别通过自由刑的执行，对犯人施行组织的改善教育，由于给予市民的劳动习惯和技能，使犯人再次作为正常的市民复归社会。特别重视刑罚的执行改善、教育犯人的机能，认为这是刑罚的本质的观点，是所谓教育刑论的立场。其二是由于将犯人一时地或永久地与社会生活隔离，物理上剥夺了犯罪反复的机会。通过死刑与无期自由刑或者长期自由刑，完成这种犯人的社会淘汰机能。
3. 对被害人的机能。今日的公刑罚虽然不是以满足被害人的报复感情乃至一般世人的正义感情为直接目的，但现实的刑罚的宣告及其执行在某种程度上也完成这些机能的事实该是不能否定的[18]。
(三) 三阶段作用说
意大利学者杜·帕多瓦尼认为，刑罚在法律实践的三个阶段中具有不同的表现形式: 法定刑、宣告刑和执行刑。刑罚所处的法律阶段不同，它们的作用也有所区别。
1. 刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。立法者在法律中规定实施一定行为的人会受到一定的刑罚处罚，这一方面是一种威胁，同时也是一种信息: 前者的目的在于“阻止”违法行为; 后者则是为了“说服”人们守法。不少人不同意立法阶段的刑罚具有一般预防的作用，但刑罚对很多行为都具有威慑、阻止的作用却是一个不容否认的事实。
2. 司法阶段。刑罚在司法阶段的主要功能是通过诉讼程序使犯罪人受到刑事追究来树立榜样，以确保并实现法定刑的威慑作用。然而，在具体决定犯罪人的刑罚时，其标准应该是“报应”和“特殊预防”的需要。通行的观点认为，具体量刑时应排除一般预防的因素，因为让具体刑罚来满足杀鸡吓猴的需要，意味着将人作为实现与其无关的目的的工具，上述限制只应适用于对罪犯不利的情况，一般预防的因素对罪犯有利时则可以予以考虑。
3. 刑罚的执行阶段。在这一阶段刑罚同样具有一般预防的作用，因为只有这样才能显示法定刑的可信性与严肃性; 然而，从整体上说，这一阶段应着重发挥刑罚的特殊预防功能。在对犯罪人判刑后，就进入了采取最适合的方式来防止其将来再犯的阶段[19]。
如何评价上述三种意见呢? 我们认为，三阶段作用说，实际上是三阶段机能说，因为机能就是指的客观作用。此说借用M. E. 迈耶的分配主义观点，将刑罚分为三个阶段分别论述了其作用，实际上只不过是论述了刑罚的一般预防与特殊预防在刑罚的三个阶段上如何发挥作用的情况，刑罚的其他机能几乎没有涉及，可以说对刑罚的机能的论述相当薄弱。三方面机能说，分别就三个方面论述刑罚的机能，即在对一般社会机能中论述了一般预防的机能; 在对犯罪人的机能中论述了特殊预防的机能，并涉及到保安的机能; 在对被害人的机能中论述了平息报复感情的机能。比起三阶段作用说，对刑罚的机能的论述较为充实; 但与四机能说相比仍有欠缺。由此看来，以上三种意见，当以四机能说为可取。
[1] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第401页。
[2] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第573～574页。
[3] 见〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(1)，有斐阁1969年版，第91～93页。
[4] 见〔日〕大谷实著:《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第50～51页;川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第39～40页。
[5] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第342页。
[6] 〔日〕吉川经夫著: 《三订刑法总论》(补订版)，法律文化社1996年版，第308～309页。
[7] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第449页。
[8] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第513页。
[9] 〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第545页。
[10] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第514页。
[11] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第953～954页。
[12] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第514～515页。
[13] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第955页。
[14] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第267页。
[15] 见〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(1)，有斐阁1969年版，第94～97页。
[16] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第115～116页。
[17] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第487～488页。
[18] 见〔日〕吉川经夫著: 《三订刑法总论》(补订版)，法律文化社1996年版，第309～311页。
[19] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第346～349页。