狭义的共犯
一、共犯的处罚根据
不是用自己的手直接实行犯罪，也不是间接正犯，为什么教唆犯与正犯同样处罚? 帮助正犯者即从犯虽然减轻处罚但为什么予以处罚? 这就是共犯的处罚根据所要解决的问题。“所谓共犯处罚的根据，指没有实行正犯行为者即共同正犯中的正犯者以外的共同者、教唆者及帮助者被处罚的实质的根据。”[152]共犯的处罚根据，有的放在“正犯与共犯”一节即共犯概述部分论述，如大谷实、前田雅英; 有的放在教唆犯、从犯一节即狭义的共犯部分论述，如板仓宏。在论述中有的虽然也分析了共同正犯的处罚根据，但关于共犯的处罚根据的各种学说都是就狭义的共犯而言的。因此，这里参照板仓宏教授的做法，放在狭义的共犯一节论述。关于共犯的处罚根据，理论上有以下诸说:[153]
(一) 责任共犯说
责任共犯说主张因为共犯者使正犯产生犯意 (教唆)，诱使正犯者实施有责的行为，陷于被处罚的状态这一点寻求共犯的处罚根据。德国学者麦耶 (H. Mayer) 较早提倡此说。他说: “教唆者一方面对法益加以侵害，他方面对正犯者加以侵害，是在两重形态上犯罪。与其将外部的损害的惹起看做犯罪的本质，不如对伦理秩序的侵害看做犯罪的本质，这个诱惑的要素比客观的法益侵害，原则上还要重要。从而教唆者的类型的行为与正犯者的行为不同，从诱惑的观点说，不得不认为至少与正犯有相同程度的犯罪性。教唆者对法益的攻击，即使不超过实行杀人的人的程度，确实，教唆者制造了杀人者，所以教唆者与正犯者同样程度负责任。”[154]
日本学者江家义男教授也持责任共犯说。他说: “因为教唆……是使没有犯意者产生杀意，所以教唆犯的反社会性表现为两重: 其一是利用他人的行为实行犯罪这一点，其二是由于教唆创造了犯罪人这一点。在这一点上，与利用自然力的单纯犯是不同的，从而它在刑法上的评价也应当不同。”②[155]庄子邦雄教授亦持类似见解。可见在日本的责任共犯说阐述教唆的两面性，强调诱惑这一方面，与德国学者麦耶的见解基本上相一致。
责任共犯说是以教唆犯为重点构建的理论。按照此说，教唆者如果教唆，正犯者即使未至于实行的着手，教唆者也成为可罚的，即教唆的未遂成为可罚的。既然将教唆解释为对正犯者的侵害行为，教唆者为了使被教唆者作出意思决定进行活动，教唆行为就已经完成。同时共犯在概念上成为前提的正犯行为，必须是符合构成要件的违法且有责的行为，被陷于罪责和刑罚的人只能是有责的正犯者，从而责任共犯说在从属程度上属于极端从属性说。
(二) 社会的完全性侵害说
德国学者莱斯 (Less) 根据1943年德国刑法的部分修改，引进限制从属性说，认为不能采用仍然以极端从属性说为前提的责任共犯说。在他看来，教唆的不法内容在于“由于仅惹起可罚行为，而且陷国民于不法，卷入与法敌对的事实状态，侵害那人的社会的完全性”。而且因为教唆的二重不法内容混入了刑法典第257条 (赃物罪)、第259条 (包庇犯人罪) 之中，所以认为与法律体系并不矛盾。从而，教唆侵害他人人格尊严的独立的特别的法益，它本身就是可罚的行为[156]。可见，此说将教唆者实质的不法内容，求之于教唆者使被教唆者陷于与社会的尖锐的对立之中，侵害被教唆者的社会的完全性这一点。由于采用“社会的不完全性”这一概念，将诱惑要素完全作为不法要素来把握，从而此说与将诱惑要素作为责任要素的责任共犯说不同，在从属性程度上属于限制从属性说。按照此说，只要共犯概念上预定的正犯者的行为，是符合构成要件的违法的行为就够了。
(三) 行为无价值惹起说
德国学者威尔哲尔与莱斯相同，从否定责任共犯说展开自己的论述，但他与莱斯不同，而将共犯的不法在一般性的关系上来把握，认为共犯的处罚根据在于共犯者惹起他人 (正犯者) 的行为无价值这一点。在他看来，“法益侵害 (结果无价值) 仅仅在人的违法的行为(行为无价值) 之中，不过具有刑法上的意义。人的行为无价值在所有刑法上的犯罪中是一般的无价值。事实无价值 (被侵害的乃至遭受危险的法益) 在许多犯罪 (结果犯与危险犯) 中，是非独立的要素”[157]。所以他所说的“违法”意味着违法的本质不是结果无价值，而是求之于行为无价值的“人的不法”。从而为了处罚共犯者，不需要法益侵害 (结果无价值) 的发生，只要惹起行为无价值就够了。按照此说，教唆的未遂不可罚，不过教唆的既遂只要正犯者实行就够了，结果的发生并非必要。行为无价值的惹起，只要正犯者着手实行就能认定。
(四) 惹起说
惹起说[158]，主张共犯者与正犯者共同惹起正犯者所实现的犯罪结果为共犯的处罚根据。此说将共犯在与犯罪结果的关系上来把握，其理论根据，可以说是求之于结果无价值 (法益侵害说)。惹起说有纯粹惹起说与修正的惹起说两种。
1. 纯粹惹起说，主张共犯通过正犯惹起法益侵害的结果为共犯的处罚根据，牧野英一、内田文昭持此说。此说重视共犯行为本身惹起结果，轻视正犯者的实行行为的存在。此说因为以违法的相对性为原则，所以在从属程度上属于最小限度从属形式。在此说看来，正犯行为是违法的，共犯行为是不违法的情况; 或者相反，正犯行为是不违法的，共犯行为是违法的情况都存在。因为按照最小限度从属性形式，为了处罚共犯，只要正犯者实现构成要件就够了，从而正犯行为与共犯行为的违法性，当然可以独立地评定。
2. 修正的惹起说。修正的惹起说或称混合惹起说，主张共犯者使正犯者实施实行行为而参与惹起法益侵害的结果为共犯的处罚根据。重视通过正犯者的实行行为加功于惹起法益侵害，是其不同于纯粹惹起说的特点。此说在德国是通说，在日本持此说的有团藤重光、大塚仁、大谷实等。德国学者认为: “共犯的本质不在于共犯者独自侵害在分则的构成要件中包含的禁止、命令这一点，毋宁说在于不能独自侵害这一点。因为共犯规定以分则的构成要件中包含的禁止、命令为前提。从而就成为共犯从属于正犯，共犯的不法内容由正犯行为的不法内容而定。”[159]此说否定违法的相对性，以客观的违法论作为其理论基础，在从属程度上属于限制从属形式，认为教唆的未遂不可罚。
如何评价上述各种学说呢? 责任共犯说将共犯的处罚根据求之于共犯使正犯堕落陷于罪责与刑罚之中，社会的完全性侵害说认为在于共犯侵害了他人 (正犯) 的社会的完全性。它们都将诱惑要素把握为共犯 (特别是教唆犯) 的本质的要素，在这个意义上两者是采取相同的观点。我们认为诱惑的要素不能解释从犯 (帮助犯)，解释教唆犯虽然有一定的道理，但失之于片面性，并且不符合刑法典关于正犯的规定。正如提倡惹起说的德国学者艾塞尔 (Esser) 所指出的:“正犯在与教唆者的关系上扮演被害者的角色，在与犯罪的关系上扮演加害者的角色，这样的规定在我国刑法典中并不存在。”[160]因而我们认为，上述两说均不可取。行为无价值惹起说认为共犯的处罚根据在于惹起他人 (正犯) 的行为无价值，而轻视结果无价值，显然不妥。因为共犯的既遂犯比共犯的未遂犯处罚要重，表明结果无价值对共犯的重要性不能忽视。惹起说认为共犯的处罚根据在于惹起他人(正犯) 的结果无价值，即共犯与正犯共同惹起正犯所实现的犯罪结果。惹起说重视结果无价值，这是正确的一面，但对行为无价值没有给予应有的注意，则是它的不足。纯粹惹起说以违法的相对性为原则，而这一主张是有问题的，它“显示实质上接近将不法的本质求之于命令违反的主观的违法论，从将共犯的处罚根据求之于惹起法益侵害为惹起说的立场脱离开来”[161]。修正的惹起说以客观的违法论作为它的基础，这也是不恰当的，因为犯罪是主客观的统一，共犯也是这样，不讲主观的违法论，只讲客观的违法论，不可能给共犯的处罚根据作出科学的说明。并且行为无价值惹起说和惹起说都只是从共犯(特别是教唆犯) 的客观行为上寻求共犯的处罚根据，而完全抛开共犯的主观特性，显然与近代刑法的责任原则不相符合。
我们认为，共犯的处罚根据，应当依据主客观统一的原则来寻求。共犯在客观上教唆或帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性; 同时共犯在主观上希望或放任自己的教唆行为或帮助行为促使或便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性。各国刑法之所以规定处罚共犯，原因当在于此。
二、教唆犯
(一) 教唆犯的概念和要件
所谓教唆犯，指教唆他人使产生犯罪决意，并使他人基于这种决意实行犯罪者。由于教唆犯是使原来没有犯罪意思的他人产生犯罪的意思，因而又被称为造意犯。德国刑法典第26条规定: “故意教唆他人故意实施违法行为的为教唆犯。”日本刑法第61条规定: “教唆他人实行犯罪的”，是教唆犯。这些定义均揭示了教唆犯的基本特征。“从不分担实行行为这一点，与共同正犯相区别，从不是援助他人实行犯罪，而是诱发犯罪这一点，与从犯 (后述) 相区别。”“为了成立教唆犯，需要: 1. 具有教唆的意思 (主观的要件); 2. 实施教唆行为 (客观的要件); 3. 进而基于这种教唆行为 (造意=被教唆者的主观的要件)，被教唆者实行了犯罪 (被教唆者的客观的要件)。”[162]也有学者认为，“为了成立教唆犯，以教唆他人和基于教唆实行犯罪为必要”[163]。关于教唆犯的要件，现参考后一观点，分为如下两方面论述。
1. 教唆者教唆他人犯罪
(1) 须有教唆行为。所谓教唆，指使有是非辨别能力的他人产生实行一定犯罪的决意。据此日本学者普遍认为，仅仅使他人已经产生的犯意加强时，不是教唆犯，而是从犯。被教唆者未满14岁或者由于精神障碍缺乏是非辨别能力时，也不是教唆犯，而是间接正犯。因为教唆是使特定的“人”决意实行特定的犯罪，对不特定的人时，属于煽动的范畴，所以作为被教唆的人，必须是特定的人。只要被教唆者是特定的，教唆者是否认识，无关紧要。为了成立教唆犯，是否限于教唆他人实行特定的犯罪，有肯定说与否定说之争。肯定说认为只有在教唆特定之罪的场合，教唆犯才能成立; 教唆不特定之罪，则不构成教唆犯。否定说认为，从法的精神看，设立罪之特定与不特定的区别，没有什么理由。日本判例持肯定的见解，它写道: “然而，因为教唆要求使产生实行特定犯罪的决意，所以仅仅漫然地说‘犯罪吧’、‘盗窃吧’则不成为教唆。”[164]至于犯罪的日期、场所、犯罪方法等，并无特定的要求。
关于教唆的方法、手段，现行日本刑法、德国刑法典均未设任何规定，但现行泰国刑法第84条第1款规定了教唆方法，该款规定:“利用聘雇、强迫、恐吓、雇工、利诱、煽动或其他方法，使他人犯罪者，为教唆犯。”俄罗斯联邦刑法典第33条第4款也规定了教唆方法，只是比泰国刑法少些。日本刑法虽无教唆方法的规定，但日本的判例和学者提出了不少教唆方法，认为“在其手段、方法上没有限制，命令、嘱托、威吓、胁迫、欺罔、甜言、诱导、怂恿、哀求、提供利益等，采取各种各样的手段、方法都是可能的”[165]。“不过，威吓不能是压抑对方反抗程度的强力方法，采取强度过大的方法时，不是教唆犯，就会成立间接正犯。”[166]在实践中像提供金钱借以杀人这样的提供利益的情况比较多，但不论命令或哀求，也不论明示的方法或暗示的方法均无不可。关于是否有由不作为的教唆，存在着肯定说与否定说的分歧。肯定说认为不作为也可能成为教唆的手段，德国学者玛拉哈、日本学者胜本勘三郎等均持此说。否定说认为单纯不作为不能成为教唆的手段，德国学者麦耶，日本学者植松正、大塚仁等均持此说。木村龟二教授认为，否定说是妥当的，“从而，例如有应当阻止他人至于犯罪行为的决意的义务者，只是违反义务而没有阻止，不能称为教唆”[167]。我们认为否定说是正确的，因为不作为不可能使没有犯罪意思的他人产生实行犯罪的决意。
数人共同实施教唆行为的情况，叫共同教唆。数人共谋教唆，其中一人或一部分人实际实施了教唆行为，在这种情况下，日本判例认为应与共谋共同正犯同样处理，即没有实际实施教唆行为的其他共谋者，也同样成为教唆犯[168]。这虽然借用了共谋共同正犯的理论，但这样处理比共谋共同正犯的处理合理。
(2) 须有教唆故意。教唆者的故意，在理论上存在不同的理解:一种观点认为，教唆者的故意要包含认识一定的犯罪行为与认识使他人决意实行犯罪行为两个方面。德国学者威尔哲尔、玛拉哈，日本学者宫本英脩、泷川幸辰等均持此观点。另一种观点认为，教唆者的故意是使被教唆者产生实行犯罪的决意的意思，并且这样就够了，日本学者团藤重光、青柳文雄等均持此观点。木村龟二教授在评价这两种观点时指出: “使产生实行犯罪决意的意思，不认识由这种决意应当实行一定的犯罪行为，理论上是不可能的，事实上也不存在，因而此说 (按: 指后一观点) 是错误的。”[169]我们赞同木村教授的观点，因为教唆是使他人产生实行特定犯罪的决意，如果对特定的犯罪没有认识，那就不成其为教唆了。使被教唆者决意实行犯罪的意思 (认识)，只是教唆者的故意的一个要素，不是全部的要素; 教唆者的故意还包含使他人决意实行的犯罪行为的认识，在这一点上与单独犯的故意有所不同。教唆者对犯罪行为的认识，不外是对构成要件的认识，至于犯罪的时间、场所等，是否有必要认识，虽然也有持必要说的观点，如德国学者柯拉 (Köhler)，但通说认为不必要说是妥当的，如德国学者玛拉哈，日本学者团藤重光、木村龟二等均持后一观点。
教唆者的故意是确定的故意或者说是直接故意，这是不言自明的道理，因而在外国刑法理论中没有发生争论; 但教唆者的故意能否是未必的故意或者说是间接故意，则存在不同的认识。德国学者威尔哲尔认为可以是未必的故意，但柯拉反对这一观点。日本学者大塚仁认为: “教唆的故意即使是未必的故意也可以，是通说。”[170]但俄罗斯学者认为: “教唆的主观方面的特点是具有直接故意。”[171]
片面的教唆是否存在，即被教唆者是否要认识被教唆? 在理论上也有争论。日本学者前田雅英持肯定说，认为“与共同正犯不同，片面的教唆是可能的，因为被教唆者不必要认识被教唆”[172]。与此相反，大塚仁持否定说，认为“被作为实际上问题的片面的共犯，是片面的共同正犯与片面的从犯 (片面的教唆犯这一观点，不怎么可能论述)”[173]。至于为什么否定片面的教唆犯，大塚仁教授没有说明理由。我们赞同否定说，因为被教唆者既然由于教唆者的教唆产生实行犯罪的决意，他自然会认识到被教唆; 如果被教唆者没有懂得教唆者教唆的意思，并且因而没有产生犯罪的决意，则不可能构成教唆犯，从而也就无片面的教唆犯可言。
2. 被教唆者实行了犯罪
(1) 被教唆者基于教唆者的教唆行为产生犯罪的决意，换言之，被教唆者决意实行犯罪必须是教唆者的教唆行为的结果，即二者要有因果关系; 否则，即使有教唆行为，被教唆者没有决意犯罪时，或者虽有犯罪的决意，但不是由于教唆者的教唆行为所产生时，即犯罪的决意与教唆行为之间没有因果关系时，不成立教唆犯。关于教唆行为与被教唆者之间的因果关系，泉二新熊博士曾有如下论述: “甲威吓乙而教唆犯罪，未使乙产生决意，其后与甲无关系的丙亦教唆乙，因之至于犯罪的场合，甲的教唆与乙的犯罪决意之间没有因果关系，所以只有丙可认为教唆犯，而甲则不能作为教唆者处分。然而如果乙由于甲的教唆与丙的教唆至于作出犯罪的决意的场合，又无共同教唆的意思，作为甲、丙两人同时对乙实施教唆的结果，乙作出决意的情况下，甲、丙可各自作为单独教唆负全部之责。”[174]这段论述是完全正确的。
(2) 被教唆者要至于犯罪的实行，即被教唆者基于犯罪的决意实施了犯罪的实行行为。犯罪的实行行为，指符合基本的构成要件的行为。为了成立教唆犯，虽然以被教唆者实施实行行为为必要，但并不要求实行行为必须达到既遂。当然，被教唆者的行为终于未遂时，为了成立教唆犯，必须是实行的未遂受处罚的场合，即刑法各本条有处罚未遂规定的场合才有可能。至于被教唆者的行为要具备如何程度的犯罪性，虽然见解存在分歧，但“在最近，立于限制从属形式的立场，被教唆者的行为不必要是有责的，认为只要是符合构成要件、违法的就够了的见解是有力的。”[175]根据共犯的从属性，被教唆者未至于实行的场合，或者被教唆者虽然实行了但实行行为与教唆行为之间没有因果关系的场合，那就不成立教唆犯 (教唆犯的因果性)。
关于教唆犯中的因果关系，日本学者久礼田益喜曾专门提出加以论述。他说: “教唆犯中的因果关系，必须分两段来观察。第一，教唆行为与正犯的犯罪决意之间必须有法的因果关系，第二，正犯的行为与犯罪的结果之间必须有法的因果关系。从而教唆行为对于犯罪结果以成为条件之一为必要。教唆行为与犯罪的结果之间无需存在直接的法的因果关系。即使教唆行为对犯罪的结果不过是单纯的条件，但由于因此而惹起被教唆者 (正犯) 的行为产生犯罪结果的场合，判断教唆犯的因果关系仍然完全成立，从这里我发现关于教唆犯的从属性的因果关系上的说明。”[176]这些论述有助于我们对这一问题的理解。
(二) 有关教唆犯的若干问题
1. 由于过失的教唆和过失犯的教唆
由于过失的教唆，即由于过失教唆他人实行犯罪。是否承认由于过失的教唆犯，在理论上有肯定说与否定说的对立。持肯定说者，如德国学者阿尔费尔德 (Allfeld) 承认由于过失教唆的可能性。日本学者木村龟二认为，“因为 (日本) 刑法第61条及第62条没有明文要求教唆及帮助由故意构成，所以没有理由否定由于过失的共犯”[177]。但否定说不论在德国或在日本都是通说。木村龟二亦承认主张没有由于过失的教唆犯的见解是通说。德国学者希皮尔 (Hippel)、芬格(Finger)、麦耶，日本学者泷川幸辰、植松正、团藤重光、大塚仁等均持否定说。如植松正教授说: “学说中虽有承认由于过失的教唆犯之说，但不仅如上所述包含着本质的矛盾，而且作为解释论也不成立。第一，处罚过失，其旨要求特别规定，因为明文 (刑法第38条第1项) 的存在，没有该规定，所以不能承认由于过失的教唆犯……第二，由于过失的教唆，整个说来教唆什么意义是不明确的。因为过失行为没有以犯罪事实的实现为指标，所以欠缺那种意义上的目标。由于事实常常是意外的实现，从而在有意外事实的发生之后才能确定过失教唆的内容。这完全违反以意志联络为核心的共犯的本质。”[178]
过失犯的教唆，即教唆他人进行过失犯罪。是否承认过失犯的教唆，在理论上也存在意见分歧: 持承认由于过失的教唆的见解者也肯定过失犯的教唆，德国学者毕克迈耶、宾丁(Binding)、迈耶(M.E.Mayer)，日本学者牧野英一、宫本英脩、木村龟二等均持肯定的观点。如木村龟二说: “由故意的教唆或帮助加功于他人的过失犯的场合，应当认为是对过失犯的教唆或帮助。”[179]而持不承认由于过失的教唆的见解者也否定过失犯的教唆，德国学者芬格、修密特，日本学者泉二新熊、植松正、团藤重光、前田雅英等均持否定的观点。如前田雅英说: “对过失犯的教唆也不能承认，因为使产生过失犯的‘犯意’是不可能的。使过失犯惹起意图场合虽然可以想像，但那会作为利用过失犯的间接正犯来处理。”[180]木村龟二也承认通说不认为过失犯的教唆的场合是共犯。
我们认为，不论由于过失的教唆或过失犯的教唆，通说都是正确的。理由是: 第一，符合主要西方国家刑法的明文规定。如德国刑法典第26条规定: “故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。”这一规定既否定了由于过失的教唆，也否定了过失犯的教唆。第二，符合刑法理论关于教唆的语意。在刑法理论上，教唆的语义是故意使产生犯意的行为。过失引起他人犯罪的意图或者故意造成他人过失犯罪，都不符合教唆的语意，因而不能称为教唆。所以由于过失的教唆和过失犯的教唆均应予以否定。
2. 间接教唆、再间接教唆和“连锁的教唆”
间接教唆，指教唆教唆犯的情况。日本刑法第61条第2款规定的“教唆教唆犯者，亦同”，就是间接教唆。甲教唆乙，让乙教唆丙实行犯罪，固然是间接教唆。此外，日本判例认为甲教唆乙实行犯罪，乙不自己实行犯罪，进而教唆丙实行犯罪，也属于间接教唆[181]。间接教唆之所以具有可罚性，在于由于间接教唆正犯的实行行为因而得以进行。在间接教唆的场合，教唆的当时实行者是否确定，对间接教唆的成立没有影响。
再间接教唆，指对教唆教唆犯的人进行教唆，“连锁的教唆”或称顺次教唆，指顺次对再间接教唆者进行教唆的情况，亦即指再间接教唆以上的场合。再间接教唆和“连锁的教唆”是否具有可罚性，在理论上意见并不一致。有些学者持否定说，如日本学者植松正认为: “再间接教唆也是一种间接教唆的理论，因为扩及无限的间接，是过酷的、不当的。”[182]另有一些学者持肯定说，如木村龟二认为:“教唆教唆者的人没有理由限于间接教唆，也可能有再间接教唆，从而，解释为刑法第61条第2项规定‘连锁的教唆’是妥当的。”[183]日本判例采肯定说，指出: 在认为教唆与正犯的实行行为之间有因果关系时，不限于教唆犯的教唆，进而对这种教唆顺次回溯而存在的再间接教唆和“连锁的教唆”，解释为也有日本刑法第61条第2款的适用。因而“教唆教唆犯者”条款中所规定的“教唆犯”，不仅限于间接教唆，而且包括再间接教唆和“连锁的教唆”[184]。我们认为，对再间接教唆者的可罚性虽然原则上应予肯定，但对“连锁的教唆”中的中间教唆者，一律处罚，未免苛酷，需要具体情况具体分析，不能一概而论予以绝对化。
3. 教唆的未遂和未遂的教唆
教唆的未遂，指教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行犯罪的场合。依共犯从属性说，在这种情况下，由于缺乏共犯中的违法性(客观面)，因而教唆者不可处罚。依共犯独立性说，教唆的未遂场合，教唆者则作为未遂处罚; 且未遂处罚的范围，与共犯从属性说存在相当差别。通说认为教唆的未遂存在于如下三种场合: 第一，虽然实施了教唆行为，但被教唆者止于决意实行犯罪。第二，由于教唆行为，被教唆者已有犯罪的决意，但未付诸行动，或仅停留于预备行为，或者被教唆者的行为与教唆之间完全没有因果关系。第三，教唆行为实施了，但被教唆者没有决意实行犯罪。后者称为“终于失败的教唆”。(https://www.daowen.com)
未遂的教唆，指一开始就以使被教唆者陷于未遂的目的的教唆。例如以让警察逮捕的目的，教唆他人盗窃金库，被教唆人开始实行盗窃时被逮捕，即是适例。这种未遂的教唆是否具有可罚性，有可罚说与不可罚说的对立。前者的理由是教唆的故意，应当解释为以使他人决意实行犯罪的意思就够了，同时正犯既作为未遂处罚，作为共犯的教唆犯即应从属于正犯予以论处，团藤重光持此说。后者的理由是犯罪行为的认识，当然包括构成要件的结果的发生。未遂的教唆是认识不发生预期的结果而实施教唆行为，应当说教唆者没有故意，不成立教唆犯，自然是不可罚的，木村龟二持此说。我们认为未遂的教唆不应当作为未遂予以处罚。日本学者前田雅英指出: “从属性的基本在于实行从属性，如不产生一定的危险性就不应当作为未遂处罚的观点是恰当的。”[185]这一论断是可取的。
(三) 教唆犯的处罚
1. 对教唆犯，按照正犯处罚。这一处罚原则为很多国家的刑法所规定。如德国刑法典第26条规定: “对教唆犯的处罚与正犯相同。”1994年3月1日生效的法国刑法典第121—6条规定: “第121—7条意义上的共犯，按正犯论处。”所谓“第121—7条意义上的共犯”包括教唆犯在内。日本刑法第61条规定: 对教唆犯，“判处正犯的刑罚”。所谓判处正犯的刑罚，指适用对正犯规定的法定刑处罚，并非意味着以正犯现实被判处的宣告刑为标准确定教唆犯的刑罚，对教唆犯量刑时，还应考虑教唆犯本身的情况，从而在具体案件中，教唆犯可能受到重于或者轻于正犯的惩罚[186]。
2. 间接教唆，与教唆犯同样按照正犯处罚。日本刑法第61条第2款规定: “教唆教唆犯者，与前款同。”即适用前款“判处正犯的刑罚”的规定。再间接教唆、“连锁的教唆”应否处罚虽然理论上还有争论，但日本判例持肯定态度。
3. 轻微犯罪的教唆者，原则上不处罚。日本刑法第64条规定:“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯……如果没有特别规定的，不处罚。”这样的规定在其他国家刑法中极为少见。日本刑法之所以作出这样的规定，理论上认为，“这样轻微犯罪的教唆，罪责是更轻微的，一般不认为有处罚的必要吧”[187]!
4. 教唆的未遂，按犯罪预备、未遂处罚或减轻处罚。日本刑法对教唆的未遂没有处罚的规定，但其他国家的刑法则有上述规定，如俄罗斯联邦刑法典第34条第5款规定: “如果实行犯未将犯罪行为实施完毕，不影响其他共犯承担犯罪预备或者犯罪未遂的刑事责任。行为人没有成功地教唆他人实施犯罪，不影响教唆犯承担犯罪预备的刑事责任。”韩国刑法第31条第2、3款规定: “被教唆人承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者与被教唆人均以阴谋犯或者预备犯相应处罚。被教唆人未承诺实行犯罪的，对教唆者的处罚也适用前项有关规定。”德国刑法典第30条规定: “(1) 教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款减轻处罚，可适用第23条第3款的规定。(2) 示意他人犯罪，或接受他人犯罪的请求，或与他人约定实施重罪，或教唆他人实施重罪的，其刑罚适用前款规定。”这些关于教唆未遂的立法规定，显示了教唆犯处罚独立性的一面，值得参考。
三、从犯
(一) 从犯的概念和要件
所谓从犯，或称帮助犯，指故意帮助正犯实行犯罪行为者。德国刑法典第27条第1款规定: “对他人故意实施的违法行为故意予以帮助者，是帮助犯。”日本刑法第62条第1款规定: “帮助正犯的，是从犯。”从犯本身不实行犯罪，仅仅帮助正犯行为使其容易实现。因此，从犯从不亲自分担实行行为这一点，与共同正犯相区别; 从以实行者的决意的存在为前提，有形无形地援助其实行这一点，与对没有决意犯罪者使产生犯罪的决意的教唆犯相区别[188]。为了成立从犯，以基于帮助正犯的意思实施帮助行为，并且被帮助者即正犯实施了实行行为为必要。关于从犯的要件，也分为两个方面论述:
1. 帮助者帮助正犯
(1) 须有帮助行为。所谓帮助，指以实行行为以外的行为援助正犯，使其实行行为容易实施。帮助的方法有借以凶器、提供犯罪场所等有形的、物质的方法，与忠告、激励、助言等无形的、精神的方法。前者叫有形的从犯，后者叫无形的从犯[189]。不过，日本学者木村龟二教授认为，这种有形的帮助与无形的帮助的区别不是绝对的，他论述说: “有形的帮助同时有可能成为无形的帮助。从而例如，对决意杀丙的乙，甲提供了作为其手段的手枪，乙没有使用这个手枪，但由于受到这种提供而强化了杀意，杀了丙时，应该认为甲能够成立无形的帮助。”[190]他还论述了无形的帮助有时需要借助有形的帮助，例如为了强化被帮助者的犯罪意思，向被帮助者提供作案工具，使其终于决心实行犯罪。这些见解虽有值得参考之处，但无多大实际意义。
从犯既然是帮助正犯实行犯罪，帮助行为在时间上应与正犯的实行行为同时实施，或先于正犯的实行行为而实施，或正犯的实行行为虽已完成但犯罪尚未既遂时实施，才能构成从犯。正犯的实行行为已经终了，犯罪既遂之后，对正犯给予帮助，虽然有的国家刑法认为是“事后从犯”，但一般不认为是从犯。不过，事前约定犯罪既遂之后购买赃物或隐匿罪犯的，是从犯而不是所谓“事后从犯”。我们赞同多数国家刑法的规定，因为所谓“事后从犯”是一种独立的犯罪，不是共犯的一种形式，将它作为共犯的形式之一加以规定，与共犯的基本理论不相符合。
帮助行为通常由作为构成，但也可以由不作为构成。负有应当阻止正犯的犯罪行为、防止结果发生的法律义务的人，违反其义务而不阻止正犯的犯罪行为，使其易于完成的，是不作为的从犯。
帮助是援助实行行为，实行行为实施一部分时再给予援助，也是帮助。所以正犯实行行为一部分终了之后，实施使其犯罪后一部分的实行行为易于实行的行为，成为继承的从犯。在这种场合，解决的办法与继承的共同正犯相同。例如正犯以强盗杀人的目的杀害被害者之后，帮助正犯强取行为的场合，虽然成为强盗杀人罪的帮助，但因为它并没有给杀人以便利，所以应当认为成立强盗罪的从犯。
(2) 须有帮助故意。帮助行为必须基于帮助的故意而实施才有可能。什么是帮助的故意，理论上也有分歧: 一种意见认为，帮助的故意要认识正犯的实行行为，同时认识、放任自己的行为使正犯容易实行。另一种意见认为，帮助的故意除上述条件以外，还要求认识、放任正犯由实行行为实现构成要件的结果[191]。我们认为后一种意见是正确的。因为对引起结果发生的行为，如果对结果没有认识，就不可能认识实行行为的性质，从而也就不可能正确认定从犯。关于从犯的故意的种类，大塚仁教授认为: “从犯者的故意，即使未必的故意就够了。”[192]这就是说从犯的故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。
为了成立从犯，帮助者与被帮助者之间是否要有相互的意思的联络，见解也不一致。采共同意思主体说者及其他一部分学者采必要说，日本多数学者如小野清一郎、团藤重光、木村龟二、福田平等均采不必要说。我们赞同不必要说，首先，正如大塚仁所说: “作为从犯的要件，不是像共同正犯中的‘共同实行’那样，仅仅是‘帮助正犯’就够了，这里‘帮助’一词本身没有要求与正犯者意思联络的旨趣。”[193]其次，承认片面的从犯，有的国家的刑法已明文作出规定。例如泰国刑法第86条就规定了片面的从犯。再次，从犯与共同正犯、教唆犯的情况不同，片面的从犯现象实际上是存在的。例如，乙知道甲经常聚集赌徒赌博谋利，在甲不知情时，引诱赌徒前往参与赌博。日本判例对乙即作为片面的从犯处罚。因而应当认为以承认片面的从犯存在为宜。
2. 被帮助者实行犯罪
日本刑法第62条规定: “帮助正犯的，是从犯。”韩国刑法第32条第1款规定: “帮助他人犯罪的，以从犯处罚。”从这些规定来看，应解释为，构成从犯以被帮助者已实行犯罪为条件，同时正犯的行为必须符合构成要件，并有违法性。帮助行为即使已经实施，只要被帮助者没有实行，从犯就不成立。“在正犯实行了犯罪的场合，帮助行为与其实行之间有因果关系，即只要不存在由于帮助行为正犯者的行为容易实施这样的关系，从犯就不应当被认定”[194]。
关于从犯中的因果关系，久礼田益喜也曾加以论述，他说: “从犯中的因果关系，也可以从两个阶段来考察: 第一是从犯的行为与正犯的决意之间的关系。这中间，不仅不以存在因果关系为必要，而且也没有因果关系。原因在于如果其间有因果关系时，那就不是从犯，而成立教唆犯了……第二是从犯的行为与正犯行为的结果之间的关系，这中间以存在因果关系为必要。从犯确实对正犯的结果提供一定的条件，所以被处罚，不过这种条件要不要成为所谓法的原因力是一个问题。我认为从犯行为对正犯的结果有条件力，并不必要独立具有所谓法的原因力，但它必须与正犯行为之有原因力互相依存而引起犯罪的结果。这是从犯行为的条件力补充正犯行为的原因力，互相协力而引起犯罪的结果产生。”[195]这些论述符合从犯中的因果关系的实际情况。
(二) 有关从犯的若干问题
1. 由于过失的帮助和对过失犯的帮助
如何看待由于过失的帮助，有肯定说与否定说的对立。肯定说大体上以行为共同说为前提，日本学者牧野英一、木村龟二等持此说。如木村龟二说: “由于在刑法第61及第62条中并无明文要求故意实施教唆及帮助，所以没有理由否定由于过失的共犯。”[196]否定说大体上以犯罪共同说为前提，日本学者泷川幸辰、大塚仁、前田雅英等持此说。如大塚仁说: “由于从犯是使正犯容易实行，所以要认识正犯的存在时实施，从而应当解释为不能承认由于过失的场合。”[197]我们认为，否定说的论断是正确的。
如何看待对过失犯的帮助，也有肯定说与否定说的对立。牧野英一、木村龟二等持肯定说。如木村龟二说: “由于故意的教唆或帮助加功于他人的过失犯的场合，应当解释为对过失犯的教唆或从犯。”[198]团藤重光、大塚仁、前田雅英等持否定说。如大塚仁说: “仅仅从帮助这一观念说，与教唆的场合不同，也并非不能承认故意帮助他人的过失犯，然而作为现实的问题，知道他人的过失行为而帮助它的场合，看做利用这种行为亲自犯罪虽然是一般的，不如认为相当于间接正犯是妥当的。应当否定对过失犯的从犯。”[199]我们同样认为，否定说的结论是正确的。在日本之所以产生这些争论，看来与刑法条文对从犯的规定不够明确有关。如果像德国刑法典第27条第1款规定的那样，“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯”，那么，不仅对过失犯的帮助，而且对由于过失的帮助，都会明确地加以否定。
2. 从犯的教唆、从犯的帮助和教唆犯的帮助
从犯的教唆，指教唆他人对正犯的实行行为给予帮助。详言之，指教唆没有帮助正犯意思的他人产生帮助的意思，进而对正犯的实行行为实施帮助行为。日本刑法第62条第2款规定: “教唆从犯者，判处从犯的刑罚。”因为教唆他人帮助正犯，与帮助正犯的实行行为相同，所以对从犯的教唆，按照从犯处罚。关于从犯的间接教唆，既然没有特别规定，一些学者有的解释为“应当认为是不可罚”(如大塚仁)，有的解释为不承认从犯的间接教唆 (如植松正)。但也有学者如前田雅英主张: “间接教唆的帮助也能承认可罚性。”[200]
从犯的帮助，指帮助从犯的场合，通常称为间接从犯。间接从犯与间接教唆 (日本刑法第61条第2款) 不同，刑法中没有特别规定，因而如何对待存在争论。一部分学者 (牧野英一、木村龟二、板仓宏、前田雅英等) 持应当作为从犯处罚的见解，如前田雅英论述说: “即使立足于从属性说，虽然是间接的，但也能够说明帮助了正犯的实行，承认帮助帮助犯这样的犯罪行为也是充分可能的……并且从帮助概念的类型性也不能导致排除间接帮助的积极理由。”[201]日本判例亦承认间接从犯的可罚性，如日本大正14年判决写道: “之所以处罚从犯，因为在于使正犯的实行容易这一点，其帮助行为对正犯的实行行为，不问直接间接，苟知正犯实施犯行之情，使其实行容易，均应当承认有因果关系，导致帮助的效果，在其间不应设立区别。从而将间接帮助正犯的行为亦作为从犯处断，不能不说是恰当的。”[202]一部分学者(泷川幸辰、团藤重光、植松正、大塚仁等) 持不可罚的见解。如大塚仁论述说: “然而如上所述，本条第1款(按: 指日本刑法第61条第1款) 的正犯，应当解释为实施作为基本的构成要件的内容的实行行为者的意义，因为帮助者不相当于此，间接从犯又没有规定，不处罚间接从犯，不能不说是刑法的旨趣，并且实质上应当处罚到从犯的从犯，是非常缺乏必要性的。”[203]关于再间接从犯和连锁的从犯，如何对待也存在争议，再间接从犯，指帮助间接从犯的场合，连锁的从犯，指再间接从犯以上的间接的帮助的场合。对此，木村龟二持可罚的见解，大塚仁持不可罚的见解，意见也不一致。
教唆犯的帮助，指帮助教唆犯的场合。对此如何对待，虽然日本判例以日本刑法第61条第2款、第62条第2款是间接教唆、间接帮助的例示规定为理由，承认对教唆的教唆 (间接教唆) 的从犯的成立，但学者之间至今仍然存在意见分歧。持肯定说的前田雅英认为:“‘虽然是间接的，但帮助了正犯的实行’，既然说明间接帮助，教唆的帮助也就会承认同样的可罚性。所以间接教唆的帮助也能够承认可罚性。”[204]而持否定说的板仓宏认为: “因为刑法第62条第2款特意规定‘教唆从犯者，判处从犯的刑罚’，可是却没有‘帮助教唆犯者’这样的规定，所以教唆的帮助当解释为不可罚。”[205]
我们认为，一个国家的刑法如果采取罪刑法定主义为刑法的基本原则时，就应当严格按照刑法的规定处理案件，不应离开刑法的规定任意作无限扩大的解释。据此，就日本刑法而言，从犯的教唆，由于日本刑法第62条第2款作了明文规定，固然可以依照该规定处罚，但对从犯的帮助和教唆犯的帮助予以处罚，却没有法律根据，因而我们不赞同在这些问题上的肯定说。
(三) 从犯的处罚
对从犯的处罚有各种不同的立法例:
1. 按照正犯处罚。即规定按照正犯所实行的犯罪处罚而未规定减轻的情况。如法国刑法典第121—6条规定: “第121—7条意义上的共犯，按正犯论处。”所谓“第121—7条意义上的共犯”包括从犯在内。巴西刑法典第25条规定: “以任何方式帮助犯罪的，就按他帮助所犯的罪惩罚。”也属于这种立法例。
2. 可以从轻处罚，即可以从轻也可以不从轻，是否从轻委之于法官自由裁量。如瑞士刑法典第25条规定: “故意帮助他人实施重罪或轻罪的，可从轻处罚。”是这种立法例的典型。
3. 减轻处罚，即法官量刑时必须减轻处罚而无选择是否减轻处罚的余地。规定减轻处罚的立法例较多，具体规定也不尽一致。大体说来，可有两种形式:
(1) 规定减轻处罚原则，怎样减轻则不作规定。韩国刑法第32条第2款规定: “对从犯的处罚，比照正犯减轻。”即属这种形式。
(2) 规定具体减轻处罚方法，如泰国刑法第86条规定: 从犯“依该罪法定刑2/3处罚之”; 德国刑法典第27条第2款规定: “对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。”第49条第1款则规定了若干不同情况的减轻刑罚的幅度，便于在司法实践中操作。
4. 减轻或不处罚，即一方面规定了减轻处罚原则，同时规定对判处轻刑犯罪的从犯原则上不处罚。日本刑法的规定属于这种立法例。
(1) 减轻处罚。日本刑法第62条规定: “从犯的刑罚，按照正犯的刑罚减轻。”这里所说的从犯，依照刑法第62条的规定，包括帮助正犯者和教唆从犯者两类。
(2) 原则上不处罚。日本刑法第64条规定: “仅应判处拘留或者科料之罪的……从犯，如果没有特别规定的，不处罚。”这是限制从犯处罚的规定。因为仅应判处拘留或科料之罪，性质上是轻微的犯罪，所以对这些犯罪的从犯一般予以处罚是不适当的，因而法律要求限于由特别规定明示的场合才能予以处罚。如日本轻犯罪法第3条规定: “教唆或者帮助第1条之罪者，按照正犯处罚。”据此，对轻犯罪法第1条之罪的从犯，由于特别的规定就排除日本刑法第64条的适用。
以上各种立法例各有特色: 第一种立法例没有谈到是否减轻，不利于对从犯的正确处理。第二种立法例虽然明确了可以从轻，但根据规定也可以不从轻，同样不利于对从犯的正确量刑。第三种立法例规定必须减轻，这是正确的一面，但有的明确规定减轻的幅度，不便根据具体情况灵活掌握; 有的规定具体减轻办法，似又过于繁琐，且均未规定免除处罚，不利于对轻罪的从犯的处理。第四种立法例既明确了减轻处罚的原则，又规定了不处罚的特例，相对而言是比较可取的。