刑罚的量定、宣告、免除
一、刑罚的量定 (量刑)
(一) 量刑概说
日本学者认为，所谓量刑，指具体地决定应当宣告的刑罚的种类与数量。对于宣告具体的刑罚来说，法院首先有选择刑罚时选择应当适用的刑罚的种类，决定是否适用法律上任意的减轻事由，进而是否予以酌量减轻; 其次，在处断刑的范围内具体地决定应当宣告的刑罚，进而进行裁量。此外，刑罚的任意的免除，是否交付缓刑，也根据裁量决定。
刑罚的量定委之于法官的自由裁量。因为犯罪的具体情况实在是多种多样的，由法律的一般规定来规范是困难的，所以具体的妥当的刑罚不能不委之于法官的个别的判断。然而，即使是自由裁量，因为也不准许法官的恣意，所以法官必须努力于合理的刑罚的量定。根据客观的见地，不能认为妥当的量刑，作为量刑不当成为上诉理由(日本刑事诉讼法第381条)[18]。
德国学者认为，量刑是对犯罪行为的法律后果的确定。它包括制度的选择 (例如自由刑、罚金刑等)，确定量刑标准 (例如自由刑的期限)，需要的情况下还要对刑罚或保安处分的缓刑交付考验作出裁决。在具体情况下，法律大多给法院一个量刑的宽泛的活动空间。只是在谋杀和灭绝种族罪情况下，强制性地规定了终身自由刑。一般而言具体的刑法规范只规定一个刑罚幅度，应当在该刑罚幅度的何处确定应科处的刑罚，法律并没有作出具体的规定，而只是规定了若干一般原则和适用于特定的具体情况的适用规则。因此，长久以来人们得出结论: 刑罚的量定是法官的裁量问题，同时，也反映了主审法官的“个人的能力”。今天，人们一致认为，在具体情况下制裁的选择和确定，是一个有法律约束力的决定[19]。
日、德刑法学者都对什么是量刑作了解说。我们认为，川端教授给量刑下了一个简明的定义，是其所长，但定义中没有包含是否交付缓刑，显得不够全面。耶赛克等将量刑归结为对犯罪行为的法律后果的确定，相当概括，具有很大的包容性; 并且接着作出具体解释，使抽象的定义具体化，便于人们了解量刑的内容，不失为是一个好的解决办法。
(二) 量刑标准
量刑的要素列举什么，怎样考虑量刑，反映着刑法理论的根本思想。
1. 与责任相适应的量定。首先，理论上先行的，是与责任相适应的刑罚的量定。责任虽然意味着就实施违法行为对行为人的社会伦理的非难，但决定责任大小的，是违法性的大小与有责性的大小。首先违法性的大小，例如同是杀人，被害人的数量、其社会的有用性、方法的残酷性、社会的影响等，在法定刑的范围内，作为与违法性的大小有关的责任的量予以考虑。其次，有责性的大小，应当考虑行为人的年龄、性格、经历、动机等。年龄，从责任能力这一点，14岁以上虽然成为价值相同，但是社会生活的经验或知的情意的发育还不完全，直到22～23岁，一般应当倾向轻刑方向斟酌。如何考虑性格虽然是非常困难的问题，但即使性格本身是先天的，基本的方面不容易变化; 可是基于性格的生活行动有加以修正的余地，由于现代心理学达到的知识，据此，性格仍然能够参与非难可能性。经历、环境成为产生犯罪的重要原因的场合，虽然与非难可能性有关系应当考虑，但不要忘记对处于这样的经历、环境的情况，如何能将社会伦理的非难加于被告人本身的观点。加以非难几乎不可能的场合，由于与有责性的大小有关的责任的量小，应向轻刑的方向斟酌。关于动机也有必要作同样的考虑。
2. 根据刑事政策的观点的量定。日本刑法改正草案第48条设置关于刑罚量定的“一般标准”，规定: “刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。死刑的适用应当慎重。”这一规定大概是立足于德国学说之一所提倡的“幅度理论”，责任有幅度，在该幅度范围内能够使刑事政策的考虑起作用。据此，第1款就规定，刑罚必须以犯罪人的责任为限度。
(1) 犯罪行为前的情况的考虑。在这里决定责任大小的主要原因，再一次从刑事政策的观点重新考虑。实际上，两者的判断虽然同时进行，但是必须注意理论上观点不同。就是说同一事情是从非难可能性大小的观点与刑事政策的观点两方面判断的。因此，例如犯罪的动机没有应当酌量减刑的情况，责任不构成轻的责任，可是对被告人来说，具有不存在某种犯罪反复的情况的场合，与有反复之虞的场合相比较，多少予以轻刑是可能的。
(2) 犯罪行为后的情况的考虑。这个领域是从刑事政策的观点量定的擅专领地，现在在实务上最被重视的，是行为人真挚悔悟的情节，多年的被告人的生活遭遇相当于刑罚的社会制裁的情节，对个人法益的犯罪的场合，与被害人或者其家属和解成立的情节，成为犯罪原因的情况被消除，构成没有犯罪反复的危险性的情节等，都成为酌量减轻或者交付缓刑的事由[20]。
以上是日本学者关于量刑标准的论述。由于量刑是刑事司法活动中的重要环节，不少国家的刑法大多有量刑标准或量刑条件的规定。例如韩国刑法第51条 (量刑条件) 规定: “量刑应参酌下列事项:1. 犯人的年龄、性格品行、知能和环境。2. 与被害人的关系。3.犯罪的动机、手段与结果。4. 犯罪后的情况。”俄罗斯联邦刑法典第60条 (处刑的一般原则) 规定: “对被认定犯罪的人，应在本法典分则有关条款规定的限度内，并考虑本法典总则的规定，判处公正的刑罚……”(第1款) “在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危险性的程度以及犯罪人的身份，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节，以及所处的刑罚对改造被判刑人的影响和对其家庭生活条件的影响。”(第3款)[21]
我们认为，上面所引韩、俄两国刑法中的规定，虽然称谓不同，实际上与日本学者的论述相近似。西原教授从与责任相适应的量定和根据刑事政策的观点的量定两方面进行分析，有助于对量刑标准的全面理解。俄罗斯刑法中明确规定“判处公正的刑罚”的要求，可以说是提出量刑的宗旨，为量刑指明了方向，是值得称道的。
二、刑罚的宣告
(一) 概述
在处断刑的范围内，具体地决定被宣告的刑罚，称为宣告刑。关于决定宣告刑，作为立法主义有确定宣告主义与不确定宣告主义。所谓确定宣告主义，指法院确定宣告刑的内容而实行的立法主义。
根据这一立场所决定的宣告刑，称为定期刑。反之，所谓不确定宣告主义，指不确定宣告刑的全部或一部，在执行阶段确定之的立法主义。根据这一立场所决定的宣告刑，称为不定期刑。不定期刑有绝对的不定期刑与相对的不定期刑。前者指法院完全不确定刑期，后者指法院确定一定的最高期限和最低期限而宣告之。绝对的不定期刑违反罪刑法定主义而不允许，已于前面论述，兹不复赘。日本刑法虽然采用定期刑主义，但日本少年法第52条则采用相对的不定期刑主义。
(二) 刑罚宣告的方法
“关于被告事件有犯罪的证明时”，法院必须宣告有罪的判决。有罪判决有宣告刑罚的判决与免除刑罚的判决。缓刑与根据日本刑法第25条之2第1款保护观察，必须与刑罚的宣告同时以判决宣告。
(三) 刑罚宣告的效果
由于刑罚宣告的判决确定，国家的现实的刑罚权产生，国家就取得了刑罚执行的权限。关于刑罚的执行，将于下一章论述。
伴随刑罚的宣告，根据刑法以外的法令蒙受种种资格的限制。例如: 1. 被判处监禁以上刑罚，至其执行终了或者至其执行完毕的人，不能成为国家公务员、地方公务员等。2. 被判处监禁以上刑罚时，即使其执行终了或者受执行完毕，有一定期间不得就任某职的情况。例如，公认会计师3年、商品交易所会员5年。3. 被判处监禁以上刑罚时，即使其执行终了或者受执行完毕，至刑罚的宣告丧失效力，不得成为法官、检察官、律师、公证人等。再者，被判处罚金以上刑罚时，根据裁量不得成为医师、药剂师等。
有时丧失选举权、被选举权 (停止公民权)。即被判处监禁以上刑罚至其执行终了的人、被判处监禁以上刑罚还没有受其执行的人(除缓刑中的人外) 等，没有选举权与被选举权[22]。
上述日本学者论析的刑罚的宣告在日本刑法中并没有明文规定，有些问题则是在日本刑事诉讼法或某些行政法规中规定的，但法国新刑法典则设了若干条专门规定了“刑罚之宣告”。概括这些规定，可以分为三种情况:
1. 刑罚宣告的一般原则。第132—17条规定: “任何刑罚，未经法院明文宣判者，不得执行之。法院对其受理之犯罪，得仅宣告规定刑罚中的一种刑罚。”
2. 法院可以宣告低于规定刑期或数额的刑罚。第132—18条至第132—20条对此作了规定。例如第132—19条第1款规定: “处监禁刑之犯罪，法院得宣告低于规定刑期的徒刑或拘押刑。”第132—20条规定: “处罚金刑之犯罪，法院得宣告低于规定数额之罚金。”
3. 不得因刑事判决自然引起禁止某种权利。第132—21条第1款规定: “不论何种相反规定，不得因刑事判决自然引起禁止第131—26条所指之公权、民事权及亲权的全部或一部。”第131—26条规定了剥夺公权、民事权与亲权的内容，见前述“资格刑”中的“法国的资格刑”部分。
比较日、法两国刑法中刑罚的宣告，我们认为，日本刑法理论对刑罚的宣告作了一定的研究，是值得肯定的，但日本刑法却缺乏应有的规定。法国刑法则专门规定了刑罚的宣告，并且比较详细，对剥夺权利作了严格的限制，表现了对公民权利的尊重。
三、刑罚的免除
(一) 日本刑法中刑罚的免除
关于被告事件有犯罪的证明的场合，刑罚的免除事由即法律上有应当免除刑罚的事由时宣告免除刑罚的判决 (日本刑事诉讼法第333、334条)。这仅仅表示是有罪判决，受这个判决的人，即使再次犯罪，也不构成累犯。(https://www.daowen.com)
刑罚的免除事由有必要的免除事由与任意的免除事由。作为前者的例子，可以举出内乱罪中的自首 (刑法第80条)，私战预备、阴谋罪中的自首 (第93条但书); 作为后者的例子可以举出亲属间的藏匿犯人、湮灭证据 (第105条)，放火预备罪 (第113条) 等。再者，有与刑罚的减轻成为选择的情况与不是这样的情况，作为前者的例子，如防卫过当 (第36条第2款); 作为后者的例子如私战预备、阴谋罪中的自首。此外，也有特别法中规定的场合 (例如，爆炸物取缔罚则第11条、破坏活动防止法第38条第3款等)[23]。
(二) 德国刑法中的免除刑罚
在许多情况下法律规定了这样的可能性，法院宣布行为人有罪，但免除其刑罚。耶赛克等在其著作中将免除刑罚分为三类:
1. 第60条规定的刑罚免除。根据第60条的规定，如果行为已经给行为人带来很严重的后果，以至于再科处其刑罚“显属不当”的，法院可免除刑罚。这主要指行为人因其犯罪行为 (例如酒后驾驶造成交通事故) 自己受重伤或失去近亲属的情况。之所以免除刑罚，是因为一方面行为人已有如同与刑罚相似的严重后果，另一方面不再有预防的需要了。
2. 在行为人—被害人和解方面的免除刑罚。1994年10月28日的预防犯罪法创设了这样的可能性，如果行为人致力于与被害人达成和解，对其行为全部或大部予以补偿的，或者为补偿而作真诚努力的，可免除刑罚或依第49条第1款的规定减轻处罚。如果行为人通过“极大的个人给付”或“个人利益放弃”，全部或部分地对被害人予以补偿的，同样可免除刑罚或减轻其刑罚。
3. 轻微不法或较小罪责情况下的刑罚免除。在这里免除刑罚是基于不同的思考: 在某些情况下，行为的不法内容被减轻为微不足道(例如第23条第3款)，在其他情况下，从宽的根据仅在于行为人的减轻的罪责 (例如第86条第4款)，而在另外一些情况下，不法和罪责必须很轻微 (第84条第4款)。此外，还有些条款规定了免除刑罚的可能性，因为行为人在行为实施终了后避免了损害后果的发生( “真诚悔罪”，参见第83条a、第84条第5款等)[24]。
很多国家的刑法都规定了免除刑罚的情况，限于篇幅，不再介绍。根据日、德两国刑法的规定，日本刑法理论将刑罚的免除分为必要的与任意的，选择的与非选择的; 德国刑法理论则根据免除刑罚的原因分为三类。我们认为，两国的分类论述可谓各有自己的特点，它们不是互相矛盾的，而是互相补充的，将它们结合起来，有助于对免除刑罚的深入研究。
[1] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第532～533页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第664～665页。
[2] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第533～534页。
[3]② 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第534～535、541页。
[4] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第534～535、541页。
[5]② 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第147～148、154～155页。
[6] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第147～148、154～155页。
[7] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第162条。
[8] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第667页。
[9] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第554页。
[10] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第667页。
[11] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第667～668页。
[12] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第668～671页; 大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第535～538页。
[13] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第555～557页。
[14] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第671页。
[15] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第567～569页。
[16] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第539～540页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第672页。
[17] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第673页。
[18] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第676页。
[19] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第1039～1040页。
[20] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第505～507页。
[21] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第145页。
[22] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第678～679页。
[23] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第679～680页; 大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第550页。
[24] 见〔德〕耶赛克等著，徐久生译: 《德国刑法教科书 (总论)》，中国法制出版社2001年版，第1031～1032、1034、1037页。