构成要件概说
一、构成要件的概念
(一) “构成要件”一词的来源与演变
构成要件 (Tatbestand) 一词来源于中世纪意大利宗教裁判上的概念拉丁语Corpus delicti。据德国学者哈尔 (Hall) 研究，在Corpus delicti这一概念之前，还有一个概念叫做Constare de delicti (犯罪的确证)，这是中世纪意大利的纠问程序中所使用的概念。在一般纠问过程中，首先必须调查是否有犯罪存在 (一般纠问)，在得到存在犯罪的“确证”之后，方可对特定嫌疑人进行纠问 (特殊纠问)。1581年意大利学者法利拿休斯 (Farinacius) 提出Corpus delicti一词，用以表示已被证明的犯罪事实，属于诉讼法上的概念。随后传到德国，在普通法时代被通用，仍是诉讼法上的概念。1796年德国学者克莱因 (Klein1774～1810) 最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand，这时仍然是诉讼法意义上的概念。直到费尔巴哈，Tatbestand才明确地被当做实体刑法上的概念来使用[1]。昭和初期日本学者将构成要件理论引进日本，将Tatbestand译为构成要件，虽被认为“是不大恰当的、令人感到不是成熟的译法”(泷川幸辰语)，但因广泛使用且沿用已久，至今仍为日本学者普遍接受。在前苏联刑法学中，相当于日本学者所用的“构成要件”一词，则用Cocмaв Пpecмyпqеиuя (犯罪构成) 一词来表示，不过它们的内涵则有所不同。
(二) 构成要件的定义和特点
什么是构成要件，学者所下定义不一。日本学者正田满三郎认为，所谓构成要件“指可能发生法律上一定效果的原因 (原因事由)的要件”[2]。大塚仁说: “所谓构成要件是使违法、有责行为类型化而规定的法律上的概念。”[3]西原春夫写道: “本书中所谓构成要件是将与各种法律效果相对应的性质不同的规范违反行为抽象的一般的类型化的观念形象。”[4]根据西原春夫的定义，构成要件具有如下特点:
1. 构成要件是抽象的一般的观念形象。它与社会上发生的具体的、个别的现实的犯罪行为不同，被叫做“杀人”的构成要件，是属于观念世界的概念。反之，“甲杀死了乙”的事件，则是现实世界中的事实。现实的犯罪行为，由于适用构成要件，在刑法上被整理、分类。与构成要件相符合的事实，称为“符合构成要件事实”，构成要件不是现实生活中发生的事实，而是抽象的一般的法的观念形象，两者应明确区别开来。
2. 构成要件把性质不同的规范违反行为类型化。这可以从两方面说明: 一方面它使不同性质的规范违反行为相互加以区别，例如杀人，有杀尊亲属 (日本刑法第200条——现已删除)，还有过失致死(日本刑法第210条)，它们在构成要件上被区别开来。杀人与杀尊亲属，虽然同是“故意杀人”这一规范的违反行为，但在后者的场合，被认为违反规范的程度特别严重。反之，过失致死，是违反“过失致人死亡”这一规范的，与杀人及杀尊亲属违反的规范不同。另一方面在同一性质的规范违反行为中则可以包容各种具体的犯罪。例如，杀人的构成要件，从方法上看包括射杀、扑杀、绞杀、溺杀等社会生活中的各种杀人，都为法律上叫做杀人的概念所包括，在它们中间不承认规范的区别; 并且不区别被害人是孩子还是大人，是男性还是女性。构成要件虽不能使“异质的规范”严密地类型化，但是使“异质的规范违反行为”类型化则是无疑的。并且，因为违法性是违反规范性，所以结果，构成要件使违法行为类型化，总之可以认为是违法行为的类型 (违法类型)。
由于具体的现实的犯罪行为适用于成为一般的抽象的观念形象的构成要件，在刑法上被整理、分类。现实的犯罪行为符合构成要件，叫做“构成要件符合性”[5]。
需要说明，按照通说，构成要件符合性只是与违法性、责任并列的犯罪的三个成立要件之一，它与违法性虽有密切的关系，但并不等同于违法性。在构成要件符合性与违法性的关系上，我们赞同西原春夫的观点，这里只是指出他与通说观点的不同之所在。
二、构成要件理论的沿革
构成要件理论，通常认为，始于德国学者贝林格 (Beling) 的提倡，经过基本上继承了贝林格理论的M. E. 迈耶(Mayer) 的展开，至麦兹格(Mezger) 提出新构成要件论。日本学者小野清一郎、泷川幸辰将德国的构成要件理论介绍到日本之后，他们各有所师承，也有所发挥，并引起以后一些学者对这一理论研究的关注，对构成要件理论作出了新的贡献。前苏联建国后，对犯罪构成理论并未给予应有的注意。自1946年特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》第1版问世，逐步引起前苏联学者对这一问题的重视，契柯瓦则、皮昂特考夫斯基等学者相继对犯罪构成理论进行了研讨，建立起不同于西方学者的犯罪构成理论。为了了解构成要件理论的发展，拟基本按照历史的顺序，将德国、日本和前苏联的主要学者的构成要件理论分别述评如下:
(一) 德国的构成要件理论
1. 贝林格的构成要件论
(1) 初期的构成要件论。前面谈到，贝林格于1906年出版其代表作《犯罪论》，在其中提出他的构成要件理论，认为构成要件符合性是犯罪成立的三要件之一，在此前提下展开对构成要件的论述。在他看来，“被称为作为确定轮廓的犯罪类型”是必要的，“显示列举无遗的犯罪类型的轮廓的，是实定法所规定的各构成要件”。而“没有构成要件，就没有犯罪”，认为犯罪“仅只是符合类型的构成要件行为”。这里反映了贝林格的构成要件概念的性质。作为犯罪类型的轮廓的构成要件，是“纯粹记述的要件”，是“完全不包含价值判断”的，与作为规范的、价值的要件的违法相区别。再者因为认为“犯罪类型客观的轮廓以外什么也没有”，所以“构成要件本身全是客观的，与所谓主观的要素没有关系”，“对符合构成要件的行为之行为人的内部的关系，是另外的独立的犯罪要素”。对行为的内部的关系是责任问题，不是构成要件问题。这样，限定构成要件是记述的、无价值的、客观的，使构成要件成为明确的概念。在这里排除恣意性的介入是为了彻底发挥其罪刑法定主义的机能[6]。
由于贝林格认为构成要件是纯客观概念，同时又说构成要件是犯罪类型，理论上不免自相矛盾。因为如果认为构成要件是犯罪类型，那就不能把主观要素排除在构成要件之外。如所周知，犯罪类型的要素，决不止于客观的外部行为，此外，它还包括主观的违法要素。所以贝氏的构成要件论实在不能自圆其说，同时他也没有阐明构成要件与违法性和责任的相互关系，因而受到一些学者的批评。
(2) 后期的构成要件论。贝林格在其构成要件论受到批评后，也感到自己理论的缺陷，1930年他出版了《构成要件论》一书，对自己的理论作了一些修正。他认为: “各犯罪类型是由种种不同要素构成的整体，然而这诸要素是多种多样的……这些要素全是被观念的形象指导的，而且这个观念的形象给犯罪类型的统一性奠定了基础。(贝林格) 指导构成犯罪类型的诸要素的这样的观念的形象，叫做指导形象 (das Leitbild)，这个指导形象就是构成要件。即构成要件=指导形象是规定犯罪类型的客观的要素又规定主观的要素，支配所有的类型的要素，给类型内部的诸要素的关联性奠定基础的，使这些要素统一成为一个犯罪类型，从而构成要件与犯罪类型被严格区别开来。构成要件，“不过是理论上先行于犯罪类型的观念的形象”。当然，认为构成要件是记述的、无价值的、客观的这种态度，仍然维持未变[7]。
贝林格后期的构成要件论，将构成要件解释为在理论上先行于犯罪类型的指导形象，构成要件就成为内容空虚的抽象的概念。日本学者小野清一郎对此批评说: “这种从企图把责任问题中的主观要素与构成要件对应起来的观点中产生出的极端抽象的观念形象，是不能叫做‘法律上的’构成要件的。”[8]我们认为，小野教授的这一批评是正确的。
2. M. E. 迈耶的构成要件论
迈耶以贝林格初期的构成要件论为基础，一方面认为，“构成要件符合性与违法性必须明确区别”，同时认为，“构成要件符合性是为了认识违法性的最重要的根据，就像烟与火的关系”。构成要件是违法性的征表。他关于违法性的观点，是宾丁规范论的发展，认为违法性的实质是违反在社会生活中存在的文化规范。在这种文化规范之中，被国家承认的规范是法律规范，国家的承认是由确定法定的构成要件进行的;因而法律上的构成要件是违法性的认识根据，行为如果符合构成要件，除个别情况下能证明具有阻却违法事由外，仅此就可以推定为违法。同时，他与拿格拉(Nagler) 、费歇尔(Fischer)一起主张在构成要件中包含主观的要素，并首创包含以由法官评价为必要的所谓规范的要素的观点。然而他又认为，规范的要素，作为违法要素是真正的，作为构成要件要素，则是不真正的[9]。“为什么说它不是真正的构成要件的要素呢? 主要因为它只不过是评价与意思活动无关的结果的;而所以说它是真正的违法性要素，是因为它不仅是违法性的认识依据，也是其存在的根据，就是说，有了它之后才有违法性的存在。”[10]
由此可见，迈耶的构成要件论较之贝林格的构成要件论有所发展，其构成要件论中的构成要件已与违法性相接近。不过他的理论前后还缺乏一贯性，并且表明还受着贝林格的比较强的影响。正如小野清一郎对他批评时所说:迈耶“一方面笼统地承认法律上的构成要件中有规范性要素和主观性要素，另一方面，实际上却又提出一些不属于构成要件而应属于违法性的东西来，仍然维持了构成要件只具有无价值的记述性和客观性的观点”[11]。
3.麦兹格(Edmund Mezger1883～1962)的违法类型论
麦兹格根据评价规范与决定规范分离的立场，推进客观的违法论，主张构成要件是违法性的存在根据。他说:“实施符合构成要件的行为，只要不存在不法阻却事由，即是违法行为。从而，记述符合这样的构成要件的行为之刑法上的构成要件，对刑法上重要的行为之违法性的存在是有极为重要的意义的。即它是违法性的妥当根据，是实在根据(Ratioessendi)。”在他看来，符合构成要件的行为，只要不存在不法阻却事由，即认为是违法。构成要件是推定违法性的，不法阻却事由的存在，往往破除了违法性，在这里被认为是构成要件符合性与违法性成为一体的理论。构成要件只是在与不法阻却事由的关系中具有独立的意义，在与违法性的关系中几乎丧失其独立性。这与贝林格或迈耶的理论不同，在这个意义上，被称为新构成要件论。
麦兹格所说的构成要件是类型化的不法，只要不存在不法阻却事由，是包含违法性的，是作为被类型化的违法的不法构成要件。在这个意义上，构成要件不过是违法类型[12]。他反对贝林格所谓构成要件符合性是犯罪成立的第一要件的见解，认为构成要件符合性只是限制、修饰犯罪成立要件的概念，而不是独立的犯罪成立要件。例如说符合构成要件的行为，符合构成要件的违法，符合构成要件的责任。这样，麦兹格将行为、违法、责任构成其犯罪论的核心。
同时麦兹格承认主观的违法要素，也承认主观的构成要件要素。他认为在法律上欲确定何者为违法，有时在行为之外如不兼从行为的内在根源——主观的因素一并加以判断，就不能得出正确的结论。这种主观因素，称为“主观的违法要素”。在他看来，主观的违法要素不仅存在于目的犯、倾向犯、表现犯等三类犯罪构成要件之中，如果就德国刑法典加以分析，可以发现各罪构成要件中含有主观的违法要素者占绝大多数[13]。
针对麦兹格的基本理论，西原春夫写道:“在上述作为违法类型的‘不法构成要件’之外，麦兹格还承认作为可罚的行为之前提条件的总体的‘行为构成要件’为广义的构成要件，使责任要素包含其中。我认为这是因为麦兹格一方面以作为犯罪概念的出发点的行为概念为存在论范畴，另一方面想给它附加实定法的制约。然而，这样的体系构成的意义，从他的体系全体看未必明确，是否有其必要也存在疑问。”[14]
(二)日本的构成要件理论
1.小野清一郎(1891～1986)的违法责任类型论。小野清一郎是日本较早研究构成要件并作出重要贡献的学者。1928年他发表了重要论文《构成要件充足的理论》，1953年出版了《犯罪构成要件理论》专著，在国内外学术界产生了较大影响。他认为刑法理论中所指的构成要件，是法律上的概念。这个“构成要件”本身必须与符合构成要件的事实明确地区分开来。他说:“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化了的观念形象(定型)，是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。”[15]他赞同贝林格所说的构成要件是“犯罪类型的轮廓”的观点，认为“构成要件就是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来”[16]。构成要件的内容是否单纯是记述性的、客观的? 或者其中是否有规范要素及主观要素? 对此，小野说:“我认为，构成要件，从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质上看，它是客观的、记述性的;然而从其伦理的、法的意义上看，从中又可以找出规范的和主观的要素来。”[17]他还进一步明确表示:“我提倡，构成要件不仅是违法类型，同时也是责任类型。”[18]这样他就把构成要件看做一并包含有违法性和道义责任。他认为，“行为符合构成要件，并使所有的构成要件都满足，这是刑事责任的基本条件……行为的违法性，是在一般法律秩序中对行为的规范性评价问题。并不是所有的违法行为都要受处罚，它只是宣布，只有那些被构成要件所定型化的行为，才是可罚的。违法性本身的范畴比构成要件要大，是‘超构成要件性’的……行为人的道义责任，是对实施行为的人进行的、从道义上非难其所实施的行为的规范性判断。正是这一道义非难，才是刑法中责任的真正根据。”[19]他还进一步扩展了构成要件理论，认为“未遂犯和共犯，是修正构成要件的一般形式”[20]，“一罪、数罪，应当以构成要件的充足为标准来决定”[21]。并且认为刑事诉讼法的有关部分也必须以构成要件论为指导原理。
总之，小野清一郎的构成要件论使西方的构成要件理论进一步充实完善，他所提出的未遂犯与共犯是构成要件的修正形式的观点为日本多数学者所接受，他在构成要件论上的贡献是应当肯定的。但他的理论也不是完美无缺的，例如，构成要件是否犯罪成立的充分条件，在他的理论中并没有得到清楚的说明。
2. 日本其他学者的构成要件论。昭和初期将在德国发展起来的构成要件论介绍到日本的，除小野清一郎外，还有泷川幸辰博士。泷川教授介绍德国的构成要件论是从昭和4年 (1929) 出版的其《刑法总论》开始的。他的构成要件论最初受了M. E. 迈耶的强烈影响，认为构成要件是违法性的征表，但后来转而采取违法类型说。他在其名著《犯罪论序说》中写道: 构成要件“它表现为具备了违法性的‘行为模式’，即违法类型。某行为是否违法，根据是否符合构成要件即可以大体上判断出来，在这个意义上构成要件即违法类型。由刑罚法规，而且只能由它来设定犯罪的违法类型，这是尊重国民权利和自由的近代社会的要求。”[22]这表明他认为，构成要件系基于罪刑法定主义的要求。其后，受麦兹格的见解影响的佐伯千仞博士，在其1944年所著的《刑法总论》中对构成要件理论进行了研究，提出了“可罚的违法类型论”，虽然给构成要件论增加了效力，但这一见解战前没有达到通说的地位。
到了战后，日本制定了强调基本人权的现行宪法，在法律学界，使法官的审判受制定法约束的思想起着支配作用，于是构成要件论成为众目关注的所在。这时在构成要件理论中出现了团藤重光的定型说，即认为构成要件是违法、有责行为的法的定型。他指出: “构成要件不仅根据保护法益的种类被定型化，而且不要忘记也根据侵害保护法益的形态被定型化 (例如，盗窃、诈骗、恐吓)。”[23]采取小野、团藤理论观点的，有大塚仁、吉川经夫、中野次雄、大谷实、香川达夫等教授。与此相反，麦兹格流派的违法类型论在日本依然有很强的力量，平野龙一、福田平、中义胜、藤木英雄、内藤谦、中山研一以及西原春夫等教授均支持这一理论。此外，内田文昭、曾根威彦等教授提倡行为类型论，认为所谓构成要件是给犯罪以轮廓的观念的形象，作为刑法体系的理论，构成要件是均等地包括违法的行为与合法的行为、有责任的行为与无责任的行为形式上价值中立的行为的类型[24]。新派学者牧野英一则持构成要件否认论，在其《日本刑法》一书中，无视构成要件的概念，而采取独自的体系[25]。
可以看出，在日本构成要件理论并未趋于一致，在如何看待构成要件上，仍然意见分歧，有待进一步研究。
(三) 前苏联的犯罪构成理论
1. 特拉依宁 (1883～1957) 的犯罪构成论。特拉依宁是前苏联对犯罪构成理论进行了专门研究的著名学者，1946年他的《犯罪构成的一般学说》(初版) 问世，修改后于1951年再版，1957年出版第3版。这是一部全面地系统地论述苏维埃刑法中犯罪构成理论的专著，主要内容可以概括如下:
(1) 犯罪构成理论在苏维埃刑法理论体系中居于核心的地位。他论证说: “在苏维埃国家里，犯罪构成是刑事责任的惟一根据。如果在某人的行为中具备犯罪构成，那么便有根据对他适用刑罚; 如果在这些行为中缺乏犯罪构成，那么便免除刑事责任。因此……犯罪构成的一般学说，在社会主义刑法理论中占着核心的地位。”[26]
(2) 苏维埃刑法中的犯罪构成是犯罪成立要件的总和。特拉依宁对苏维埃刑法中的犯罪构成下了如下的定义: “犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为 (或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件 (因素) 的总和。”[27]
(3) 确定犯罪构成的概念时不能脱离犯罪的实质定义。特氏专章论述了“犯罪的概念与犯罪构成”，认为: “犯罪的概念与犯罪构成的概念，按其内容和法权意义说来，彼此十分相近，因此不应把它们机械地截然分开。但是，它们并不是同一的东西，因此又不应把它们混淆起来。”[28]他指出: 在确定犯罪构成的概念时，“不能脱离苏俄刑法典第6条中的犯罪的实质定义……犯罪和犯罪构成这两个概念，都充满着深刻的政治意义与法律意义”[29]。
(4) 从不同角度、按照各自的标准对犯罪构成进行比较科学的分类。特拉依宁认为: “犯罪构成的正确分类，是正确解决整个犯罪构成问题的重要条件之一，是正确适用法律的重要方法之一。”[30]主张必须摒弃主观构成和客观构成的划分方法，因为这与犯罪构成是犯罪行为的主客观要件的统一相矛盾。他提出应从不同的角度对犯罪构成作不同的分类，因此，必须把犯罪构成的下列三种分类区别开来:①作为建立刑法典分则体系结构的基础的犯罪构成的分类; ②按照各犯罪构成所包含的犯罪行为的社会危害程度进行的分类; ③按照构成的法律结构进行的分类[31](其具体的分类，留待后面有关部分介绍)。
(5) 从实质上阐明犯罪构成因素并对其作四个方面的分类。特氏认为: “犯罪构成的因素就是决定苏维埃法律所规定的犯罪对社会主义国家有社会危害性并决定其程度的全部事实特征中的每一个特征。”[32]他否认责任能力是犯罪构成因素，同时批评社会危害性是犯罪客观方面的一个因素的观点。主张“必须将犯罪构成的因素分为四类: ①表明犯罪客体的构成因素; ②表明犯罪客观方面的构成因素; ③表明犯罪主体的构成因素;④表明犯罪主观方面的构成因素”[33]。而认为客体、客观方面、主体、主观方面不是犯罪构成的因素。
此外，特拉依宁对犯罪构成与刑法总则方面的问题、犯罪构成与诉讼问题等也作了详细的论述。
总之，特拉依宁关于犯罪构成的见解，对苏维埃刑法中的犯罪构成理论作出了巨大贡献，但他著作中的不少提法还是值得商榷的。
2. 前苏联其他学者的犯罪构成论。前苏联学者除特拉依宁外，还有不少学者对犯罪构成进行了研究，主要的有契柯瓦则和皮昂特考夫斯基。B. M. 契柯瓦则主编的1952年出版的《苏维埃刑法总则》认为: “每一个犯罪构成都包含有以下特征: 一、犯罪客体; 二、犯罪构成客观方面; 三、犯罪主体; 四、犯罪构成主观方面。”[34]教科书还认为，行为的社会危害性和违法性是犯罪客观方面的要素。这些观点都曾受到特拉依宁的批评。
1955年契柯瓦则发表了《苏维埃刑法中犯罪构成的概念和意义》的论文。他指出: “所谓犯罪构成，应当理解为刑事法律所确定的说明相应的犯罪行为，也就是说明危害苏维埃制度或破坏社会主义法律秩序的行为的诸客观特征和主观特征的总和。”[35]同时认为，不仅既遂犯的行为中有犯罪构成，在未遂和预备行为中也有犯罪构成。不仅实行犯的实行行为中有犯罪构成，教唆犯的教唆行为、帮助犯的帮助行为中也有犯罪构成。他还阐明了犯罪构成的概念与社会危害性和违法性之间的关系，指出二者之间是密切相联系的，没有社会危害性和违法性也就没有犯罪构成。人的行为具有犯罪构成，是以该人实施了有社会危害性和违法性，应受法律惩罚的行为为前提的。结论是: 社会危害性和违法性是说明犯罪构成一切特征、一切因素的属性[36]。这就否定了教科书关于社会危害性和违法性是犯罪构成的个别特征的观点，而与特拉依宁取得了共识。
关于犯罪构成问题，皮昂特考夫斯基发表了多篇论文。他认为“犯罪构成是一定行为的客观特征和主观特征的总和，由于具备这些特征，该行为才被认为是苏维埃刑法上的犯罪”[37]。他强调，人们行为中的主观和客观的辩证统一，是正确了解社会主义刑法上的犯罪构成的基础。他进一步论证了犯罪构成是刑事责任的惟一基础的问题，他说: “把犯罪构成当做刑事责任的惟一基础，这就是说，只有在犯罪构成范围内，才能区分刑事责任的客观基础和主观基础。在苏维埃刑法理论中，任何想在犯罪构成的范围以外建立刑事责任的什么特殊基础的企图，都等于在政治上减低犯罪构成的意义。”[38]同时他还进一步阐明了行为的社会危害性及违法性与犯罪构成的关系。他指出:“行为的社会危害性及违法性，都是苏维埃社会主义刑事立法所规定的每一犯罪构成的必要特征……如果已实施的行为没有违法性 (社会危害性)，那就永远不会有犯罪构成。”[39]因此，正当防卫行为中，就没有犯罪构成，行为显著轻微且无危害结果因而失去社会危害性时，也就没有犯罪构成。这明确地表现了苏维埃刑法中的犯罪构成理论与德、日刑法中的构成要件论的区别。
通过对构成要件理论历史发展的论述，可以看到德、日两国的构成要件论虽然也有差异，但师承关系是很明显的; 并且或者认为构成要件符合性是犯罪成立的一个独立要件，或者将构成要件符合性与违法性视为一体，总之，只有构成要件符合性还不能认定构成犯罪，则是德、日绝大多数学者的共识。而前苏联的犯罪构成理论，则是犯罪成立要件的理论，具备了犯罪构成所要求的主客观诸要件，只要不是由于显著轻微并对社会没有危害性，即构成犯罪。两者的区别，于此明显可见。我们认为，比较起来，前苏联学者关于犯罪构成的基本观点是可取的。日本学者夏目文雄、上野达彦亦采这种观点，认为刑法总论中的构成要件，正确地说，就是“一切犯罪所具有的共同要件”[40]。这表明前苏联的犯罪构成理论在日本也有影响。自然，前苏联的犯罪构成理论也不是无可指摘的，原来在一些提法上就存在问题，随着刑法理论的发展，它也不能故步自封，如何深入研究，修正和完善犯罪构成理论，实在是一个重要课题。
三、构成要件的机能
(一) 刑法理论的机能
刑法理论的机能，也称理论的机能，指构成要件在犯罪论中作为理论的支持应当完成的机能。将构成要件作为违法性及责任的类型来把握时，以构成要件为核心各犯罪构成要素密切相关联，能够构筑一贯的刑法理论体系。构成要件符合性作为犯罪成立的第一要件，是先行于违法性及责任的要件的，只要构成要件符合性不被承认，就没有将违法性或责任作为问题的余地。而且符合构成要件，是允许推定违法性及责任的存在的。这叫构成要件的征表的机能。
其次，未遂犯或共犯的规定，是应作为构成要件的修正形式来理解的。它是在分则所规定的基本的构成要件基础上，根据总则的规定加以一般的修正的。罪数的观念也应当以构成要件为标准来决定。这样，构成要件具有作为犯罪论的核心的意义。
再次，构成要件的观念，在刑事诉讼法上也有作为指导形象的意义。例如，关于起诉书上所记载的“公诉事实”(刑诉法第256条第3款)、有罪判决的理由中应予指明的“能构成犯罪的事实”(刑诉法第335条)、公诉时效期间及其起算点 (刑诉法第205、253条)、被告人的公判庭到场义务 (刑诉法第284条)、必要的辩护 (刑诉法第289条)、拘留 (刑诉法第60条第3款)、紧急逮捕 (刑诉法第210条)、现行犯人的逮捕 (刑诉法第217条) 等，构成要件也被认为是标准[41]。
(二) 社会的机能
社会的机能，也称实际的机能，指用以可能实现刑法的目的的构成要件的机能，可以分为保障人权机能与维持社会秩序机能。
1. 保障人权机能，也称保障自由的机能。既然以构成要件为犯罪论的核心，那么在刑罚法规上规定构成要件有必要给国民明示行为的准则的同时，可以得出结论: 只要是不符合构成要件的行为，即使有任何处罚的要求也不被处罚。这样，构成要件就有保障人权的机能。这一机能称为构成要件的保障人权机能或者罪刑法定主义机能。在这方面的构成要件，叫保障构成要件。其次，构成要件，例如，在人为地断绝人的生命时，即使同样，由于其犯罪构成要件的差异，可能使杀人罪、伤害致死罪、过失致死罪这样的犯罪个别化，构成要件仅仅在各个成立了犯罪的范围内被处罚，因而有给行为人以保障的机能。这种机能叫构成要件的个别化机能。可是，犯罪作为原则如无故意则不成立 (日本刑法第38条第1款)。所谓故意，指认识符合构成要件的客观的事实及其实现意思 (后面详述)，结果为了承认故意，规定必要的事实的范围成为构成要件的情况; 这样，构成要件就有限制故意的内容的机能。这种机能叫限制故意机能。德国刑法典第16条规定: “行为人行为时对属于法定构成要件的事实缺乏认识，不是故意行为”，这种场合的“构成要件”是限制故意的，构成要件由于限制故意而与犯罪的个别化机能相结合。
2. 维持社会秩序机能，也称维持秩序的机能。按照以构成要件为核心的犯罪论，立法者有必要在刑罚法规中明示犯罪类型，该犯罪类型给国民提示行为的准则，由于带来限制其行为的机能，就为抑止犯罪作出贡献。这样，构成要件有规范国民的行动的机能。这个机能叫构成要件的维持社会秩序机能[42]。
我们认为，以上大塚仁、川端博、大谷实等学者对构成要件的机能的论述是可取的。此外，山中敬一将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”两个构成要件，认为前者系仅仅由客观的构成要件要素组成，后者仅仅由主观上反映客观的构成要件要素的主观的构成要件要素组成。客观的构成要件的机能有: 1. 罪刑法定主义的机能; 2. 体系的机能; 3. 限制故意的机能; 4. 推定违法机能。主观的构成要件的机能有: 1. 犯罪个别化机能; 2. 对违法性的意识的控诉机能[43]。我们不赞成这种论述。因为构成要件是构成要件诸要素的有机统一体，不能区分为“客观的构成要件”和“主观的构成要件”两个构成要件。区分开来，也就不成其为构成要件了。既然区分的前提就不存在，对它们的机能的分别论述也就失去依据了。因而我们只在这里附带提及，不再作详细述评。
四、构成要件的种类
(一) 日本学者关于构成要件的分类
关于构成要件的分类，日本学者之间意见不尽一致。木村龟二在其《刑法总论》中将构成要件分为两类，即基本构成要件与它派生的构成要件、完结的构成要件与以补充为必要的构成要件[44]。川端博在其《刑法总论讲义》中也分为两类，即积极的构成要件与消极的构成要件、完结的构成要件与以补充为必要的构成要件[45]。大塚仁在其《刑法概说 (总论)》中、大谷实在其《刑法讲义总论》中均将构成要件分为三类，即基本的构成要件与修正的构成要件、封闭的构成要件与开放的构成要件、积极的构成要件与消极的构成要件。现依三分法的分类说明如下:(https://www.daowen.com)
1. 基本的构成要件与修正的构成要件。所谓基本的构成要件，指例如像“杀人的”那样，预定以单独的行为人完全实现犯罪的形式，不需要其他补充的自足的形式规定的构成要件。再者，像相对于杀人罪的同意杀人罪 (日本刑法第202条) 那样，因为行为的主体、客体的范围等的不同，根据基本的构成要件独立设立的构成要件，称为派生的构成要件。派生的构成要件，因为实际上是加重或减轻刑罚的类型，所以也称加重、减轻类型。所谓修正的构成要件，指以基本的构成要件的存在为前提，修正基本的构成要件而设立的犯罪类型。特指预备罪、阴谋罪、未遂犯及共犯。刑法虽然是以单独的行为人完全实现犯罪的场合 (既遂) 为典型的犯罪而规定的，但关于其行为的发展阶段，未达于既遂可是作为当罚的情况被可罚化，有预备罪、阴谋罪及未遂犯的犯罪类型。还有根据有关多数人的见地，二人以上共同实行犯罪的共同正犯、教唆他人使实行犯罪的教唆犯及援助他人实行犯罪的从犯 (帮助犯) 的诸类型也被设立。对这些犯罪类型，有刑罚扩张事由说 (庄子邦雄) 或者犯罪成立扩张事由说 (平野龙一)，但作为刑罚或者犯罪成立的扩张的前提的基本的构成要件的修正成为必要，因而称为构成要件的修正形式或者修正的构成要件是妥当的。构成要件的修正形式虽然通常在刑法总则中作为通则被规定，但也有像预备罪、阴谋罪那样预定为基本的构成要件的罚条被规定的情况。这些犯罪类型在法律上有特别规定的场合不过是例外的被处罚。修正的构成要件因为其本身完全的构成要件在刑罚法规上没有规定，所以有必要根据解释确定构成要件的内容。然而，成为其基础的，应当认为是基本的构成要件，虽然也有认为应从未遂犯或共犯的实质的处罚根据确定其内容的见解 (前田雅英)，但宁可以基本的构成要件为前提，有必要使明确在其关联中的处罚范围。
2. 封闭的构成要件与开放的构成要件。封闭的构成要件，又称完结的构成要件或者记述详尽的构成要件，指在刑罚法规的构成要件规定上所有的犯罪要素大体无余地被显示出来的构成要件。通常的构成要件是封闭的构成要件。开放的构成要件，又称以补充为必要的构成要件，指在刑罚法规的构成要件规定上仅仅记载着犯罪要素的一部分，其他部分当其适用时预期由法官予以补充的构成要件。所谓“开放”，指对法官开放。在开放的构成要件中，仅仅形式上符合构成要件是不够的，必须补充法官的实质的判断之后才能确定构成要件符合性。开放的构成要件主要的是过失犯与不真正不作为犯。在过失犯中，例如规定“过失致人死亡的”(日本刑法第210条) 场合，法律上所要求的注意义务的内容就不能不由法官确定。再者，在不真正不作为犯中，例如，有作为义务者以杀意不授乳致婴儿死亡的场合，基于不作为杀人成为问题，作为义务的有无和范围，都委之于法官的判断。开放的构成要件在成为问题的犯罪类型中，因为法官的恣意容易介入，有危害构成要件的保障机能之虞，所以要明确该刑罚法规中预定的行为之本质的要素是什么，以此为指导原理，补充构成要件。
3. 积极的构成要件与消极的构成要件。构成要件是违法性及责任的类型，符合构成要件即推定其违法性和责任的存在。从而，构成要件一般是积极地显示犯罪成立的要件。所谓积极的构成要件，指积极地显示犯罪的成立要件的构成要件。因为构成要件是规定犯罪成立之原则的要件，所以其本来的性质是积极的。例如日本刑法第109条第2款关于自己所有物的放火，规定“前项之物属于自己所有时，处6月以上7年以下惩役”而揭示了构成要件，其次在但书中规定“但未发生公共危险的，不罚”而揭示了犯罪不成立的要件。这样一定类型的要件成为与否定犯罪性相结合的要件时，称之为消极的构成要件。此外，还有消极的构成要件要素的理论。这一理论以违法性阻却事由为构成要件的消极的要素，有满足这种要素的事实时，称为否定构成要件符合性的理论。基于在构成要件与违法性不可分的关系中把握的立场，如果存在违法性阻却事由，即直接得出不符合构成要件的结论。的确，因为构成要件是可罚的违法行为类型化，所以构成要件符合性的判断，不是不能与违法性的判断相结合，但是前者是形式的判断，后者是实质的判断，形式的类型不是直接表现实质的，当然是例外。所以应当说构成要件符合性与违法性判断的实质是不同的。从而，在这一理论上成为问题的所谓消极的构成要件要素，应当认为是违法性阻却事由[46]。
(二) 前苏联学者关于犯罪构成的分类
如前所述，前苏联学者特拉依宁主张将犯罪构成依据不同标准进行三种分类: 第一种作为分则结构基础的犯罪构成的分类，实质上也就是按照它们的社会危害程度进行的分类，如对社会危害最大的国事罪规定在首要地位，侵害社会主义所有制和侵害社会主义经济制度的犯罪规定在第二位等。我们认为，这样的分类并不妥当，因为这是按照类罪名分类的，实际上法律并没有规定类罪名的犯罪构成，因而也就不发生这类犯罪构成的分类。第二种按照各犯罪构成所包含的犯罪行为的社会危害程度进行的分类，必须将它们分为三种形式: (1)基本的构成; (2) 社会危害性较大的构成; (3) 社会危害性较小的构成。实际上并不是所有的犯罪构成都分为上述三种形式，有许多犯罪构成根本没有这样细致的划分。第三种按照构成的法律结构进行的分类，这种分类比较复杂，也非常重要，特拉依宁对此作了详细论述。他认为在这里应对犯罪构成作如下区分:
1. 简单的构成
(1) 叙述的构成。这种犯罪构成的因素，法律中有所叙述，但叙述得极其简要和明确。例如非法剥夺自由的构成，苏俄刑法典第147条规定为“用暴力非法剥夺他人自由”，又如诽谤罪的构成，苏俄刑法典第161条规定为“散布明知虚假的、足以侮辱他人的言论”，都可以作为这种犯罪构成的范例。
(2) 空白的构成。在叙述空白构成的规范内，法律没有给犯罪行为下定义，而只是援引一下其他的规范。如对违反商业法规的行为规定刑事责任的苏俄刑法典第105条; 惩罚走私行为的苏俄刑法典第59条之9和第83条等，都可以作为空白的构成的例子。在这里既然空白的规范没有规定犯罪构成，所以，这些规定应当到它所援引的法律和法规中去寻求。
2. 复杂的构成
(1) 选择的构成。在这种犯罪构成中法律规定有供选择的犯罪构成的因素，对于刑事责任的根据来说，需要具备的不是法律中所规定的犯罪构成的全部因素，而只是某一些因素。例如苏俄刑法典第140条所要惩罚的是抢劫或者隐藏或者调换他人婴儿的行为。选择性的因素可能是行为或者是结果，可能是犯罪构成的其他因素 (如方法、环境、目的等)，也可能是犯罪主体。在选择的构成的情况下，只要有选择因素中的任何一个因素，就能成立犯罪构成。
(2) 包括两个行为的犯罪构成。即犯罪构成所规定的不是某个一定的行为，也不是任凭选择的某一个行为，而是两个或更多的行为。例如苏俄刑法典第107条规定，以营利为目的的私人收购和转卖日用品和农产品的行为应加惩罚，对于本罪既遂的构成来说，仅有收购或转卖的行为是不够的，而只有收购和转卖两个行为结合起来，才能形成本条的犯罪构成。
(3) 包括两个罪过形式的犯罪构成。在某些犯罪构成中法律规定的不是一个罪过形式，而是两个罪过形式——过失加过失或者故意加过失。例如，苏俄刑法典第142条规定故意重伤身体罪，该条第2款规定“如果由于这种伤害致使被害人死亡”，则应加重处罚。本款规定的就是包含两个罪过形式的犯罪构成——故意重伤身体加过失致他人死亡。
(4) 包含两个客体的犯罪构成。在这种构成中，一个具体的侵害行为，同时侵犯到两个客体，因此，一个具体的构成就具备两个独立的不同的客体。例如，苏俄刑法典第74条规定的流氓罪，仅有侵犯人身的行为本身还不足以构成，同时必须对社会主义法律秩序造成损害时，流氓罪的犯罪构成才可能成立[47]。
上面论述了日本学者关于构成要件的分类和前苏联学者关于犯罪构成的分类，我们认为两者各有优点，也各有所不足。日本学者的分类，将刑法总则中规定的未遂犯与共犯，作为修正的构成要件纳入构成要件的分类之中，解决了未遂犯和共犯的构成要件问题，确是一大优点; 但分类较简单，则是其不足。特拉依宁的分类，比较细致周详，很有参考价值，但也存在一些问题值得商榷。例如前已论及的刑法分则各章类罪的犯罪构成的分类，就缺乏法律根据。此外，将叙述的构成列入简单的构成之中，明显不够科学。因为这表明复杂的构成中没有叙述的构成，其实不然，可以说复杂的构成都是叙述的构成。在我们看来，借鉴两者的优点，抛弃它们的不足，可以作出比较完善的构成要件的分类或犯罪构成的分类。
五、构成要件的要素
(一) 构成要件要素的概念和种类
“所谓‘构成要件的要素’，指构成构成要件的内容的要素，作为原则由犯罪的主体、行为及客体组成。例如，关于盗窃罪的规定‘窃取他人的财物者’的‘者’是犯罪的主体，‘他人的财物’是犯罪的客体，‘窃取’是犯罪的行为。
“构成要件的要素，作为原则虽然是由犯罪的主体、客体及行为成立的，但其他特别关于行为，例如伪造通货罪 (日本刑法第148条) 中有‘以行使的目的’那样，以一定的‘目的’为构成要件的要素。又如妨害交通罪 (日本刑法第124条第2款) 中有‘因而致人死伤’那样，以一定的结果为构成要件的要素。再者，作为行为的情况，在刑法第94条之罪中的‘在外国交战之际’、第206条之罪中的‘在现场’那样的时间的空间的关系……也有像在第248条的准诈欺罪中‘利用未成年人的知虑浅薄或者他人的心神耗弱’那样，以被害人的心理的事实或精神状态为构成要件的要素。”[48]分析研究各个构成要件的要素是刑法各论的任务，在刑法总论中需要说明的，是构成要件的一般的要素。
从刑法总论的角度看，构成要件要素可以分为哪些种类，学者之间意见不完全一致。大塚仁将构成要件要素分为四类，即基本的构成要件的一般要素与修正的构成要件的要素、客观的构成要件要素与主观的构成要件要素、记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素[49]。木村龟二把其分为两类，他认为: 构成要件要素可以根据各种见解加以区别，第一，其基本的区别是关于行为主体的意义的“主观的行为者的要素”与关于外部的事实的意义的“外部的、客观的要素”的区别; 第二，成为关于外部的客观的要素的认识对象的事实之意义上的“认识的要素”与成为对意义的理解意义上的“意义的要素”的区别。后者相当于从来被不正确地区别叫做“记述的要素”与“规范的或意义充实的要素”[50]。板仓宏则将其分为三类，即记述的要素、规范的要素; 客观的要素、主观的要素; 作为违法行为类型的构成要件要素与作为有责行为类型的构成要件要素[51]。比较上述分类，我们认为当以板仓宏的分类为可取。因为这种分类简繁适中，足以反映构成要件要素的实际，且符合多数学者的观念 (例如，记述的要素与规范的要素的区分，尽管受到木村龟二的批评，但多数学者仍然这样区分)，因而我们拟参考板仓宏的分类分别予以阐述。
(二) 客观的要素与主观的要素
1. 客观的要素。所谓构成要件的客观的要素，指记述表现在外界的现象，离开行为人的意思、目的等主观的要素，完全独立、能够认定其在外部存在的要素。可有如下几种:
(1) 行为 成为客观要素中心的是行为。刑法各本条的构成要件，是完全用动词的形式记述的行为。例如“杀”(日本刑法第199条)、“伤害”(第204条)、“窃取”(第235条) 等都是例子。关于行为的一般内容，将在行为的概念中说明。
(2) 结果 在客观的要素中包括结果犯中的行为的结果。在行为之中包含的结果多，在构成要件中没有记述的就多。例如杀人罪中的人的死、盗窃罪中的占有 (所持) 的转移等都是这样。可是，根据构成要件，也有行为与结果同时记述的。例如放火罪中的“放火”与“烧毁”(第108条)、名誉毁损罪中的“事实的摘示”与“名誉的毁损”(第230条) 等都是如此。关于结果的加重犯，有两者都加以记述。例如伤害致死罪中的“身体伤害”与“人的死亡”(第205条)、强奸致死伤罪中的“基于暴行、胁迫的奸淫”与“人的死伤”(第181条) 等都是适例。
(3) 因果关系 在结果犯的场合，行为与结果之间以有因果关系为必要。因果关系本身虽然不能用眼睛看到，但它属于客观的要素。
(4) 犯罪的主体 根据构成要件，有把犯罪主体限定于一定的人的范围。该种场合这种犯罪主体是客观的要素。例如受贿罪中的“公务员、仲裁人”(第197条); 脱逃罪中的“既决、未决的人犯”(第97条); 泄露秘密罪中的“医师、药剂师、药材商、助产士、律师、辩护人、公证人”等属于这种情况。在法律文字上虽然没揭示，但内容上明确主体限于一定的人的范围的，例如，强奸罪中的“男性”(第177条)、杀尊亲属罪中的“直系尊亲属”等相当于这种情况。
(5) 行为的客体 所谓行为的客体指被刑法各本条规定的行为的对象，即人或物。杀人罪中的“人” (第199条)、盗窃罪中的“他人的财物”(第235条)、伪造货币罪中的“货币、纸币、银行券”(第148条) 等都是适例。
(6) 行为环境 根据构成要件，在行为施行之际，要求四周的情况必须是特定情况的，在这种场合，行为环境就是构成要件要素。例如，妨害救火罪中的“火灾之际”(第114条); 妨害防汛罪中的“水灾之际” (第121条); 公然猥亵罪 (第174条)、毁损名誉罪(第230条)、侮辱罪 (第231条) 等罪中的“公然”等都属于行为环境[52]。
2. 主观的要素。所谓构成要件主观的要素，指记述存在于行为人内心的现象的要素。对主观的构成要件要素应当如何看待，理论上有不同的见解: (1) 主观的违法要素肯定说。认为由于主观的构成要件要素具有加重违法性的机能，是行为无价值的重要要素，因而是作为违法类型的构成要件的不可或缺的要素。日本学者团藤重光、福田平、大塚仁、西原春夫、野村稔等均持此说。这一见解今日在日本是通说。(2) 主观的责任要素肯定说。主张主观的构成要件要素，作为责任要素给予肯定，但作为违法要素则不予承认。内田文昭、曾根威彦、前田雅英等持此说。如内田指出: “……为了不破坏犯罪个别化机能，一定限度的形式的=主观的构成要件要素必须承认之，但是该场合的‘主观的要素’给‘责任’以基础……”[53](3) 主观的构成要件要素全面否定说。此说根据主观的构成要件要素招徕“刑法的不健全的主观化”的基本立场，主张不要主观的构成要件要素。认为主观的要素以行为的客观的危险来代替是可能的。对于这一见解来说，将根据“主观”的有无能够明确限定的“危险性”，置换为“客观上不明确的危险的判断”，使处罚范围扩大，可以说是个疑问。(4) 主观的构成要件要素部分肯定说。认为在目的犯中应分为如下情况: 一是“以结果为目的的犯罪”(例如虚伪告诉罪中使受刑事处分等的目的)，一是“以后续行为为目的的犯罪”(例如伪造通货罪中的行使的目的)，在后者的场合不能不承认主观的违法要素，在前者的场合则有一定的问题，至少这个目的不是纯主观的。平野龙一持此说[54]。
上述诸说，我们认为当以第一说为妥，或者可以说主观的构成要件要素是违法要素，也是责任要素。因为在刑法中规定的作为犯罪类型的构成要件，均包含主观的要素。例如杀人罪与过失致人死亡罪，如不承认主观的要素是违法责任要素，两者就无从区别。显然，第一说在日本居于通说，不是偶然的。
主观的要素可以分为一般的主观要素与特殊的主观要素，现分述如下:
(1) 故意 是一般的主观的违法要素的第一种，在所有故意犯及结果加重犯的基本犯罪中预定的主观要素是故意。
(2) 过失 是一般的主观的违法要素的第二种，在所有的过失犯中预定的主观要素是过失。关于故意和过失，另外专门加以论述。
(3) 特殊的主观的违法要素 (所谓主观的违法要素)
①目的犯中的目的成立主观的违法要素，典型的是目的犯中特定的目的。在日本现行刑法中，例如内乱罪中的“紊乱国宪的目的”(第77条); 关于国交罪中的“以对外国施加侮辱为目的” (第92条)、“以私自对外国作战为目的”(第93条); 各种伪造罪中的“行使的目的”(第148条以下); 诬告罪中的“以使人受刑事或惩戒处分为目的”(第172条); 淫行劝诱罪、营利诱拐罪中的“营利的目的”(第182条、第225条); 破产诈欺罪中的“以图自己或他人的利益或损害债权人为目的”(破产法第374条) 等被认为是明文规定的主观的违法要素。此外，例如盗窃罪、强盗罪、诈欺罪、侵占罪等所谓取得罪中的“不法取得的意思”，是没有明文规定的主观的违法要素。
②倾向犯中的内心的倾向 这里所谓倾向犯，指一定的内心倾向决定违法性是否成立的犯罪。公然猥亵罪 (第174条)、强制猥亵罪(第176条)、侮辱罪 (第231条) 等属于这种情况。例如在侮辱罪中，使他人名誉低下这种内心倾向的存在成为违法性的前提。外表上同样的言词，可能是表达亲爱之情，也可能是企图使他人名誉低下，两者给予违法性的有无的影响是不相同的。倾向犯中的内心倾向，根据内心倾向的有无，法益侵害性显著低下的场合，可以解释为影响违法性。
③表现犯中的内心状态 所谓表现犯，指只有在行为是行为人内心状态的表现时才具有意义的犯罪。伪证罪 (第169条) 是其典型的例子。在伪证罪中，事实的陈述本身并没有决定违法性，在其陈述是违反证人的记忆的虚假陈述的场合才带有违法性。这样在表现犯中，外部的行为与内心状态的比较常常是必要的。在该范围内，内心的状态成为主观的违法要素。
④被害人的内心的状态 前述都是存在于行为人的内心态度，与此相反，有被害人或成为行为客体的人产生一定的内心的状态为必要的犯罪。例如，为了成立出于胁迫的强盗罪 (第236条)，以被害人产生被压抑反抗程度的“畏惧心”为必要，诈欺罪 (第246条) 以被欺骗人陷于“错误”为必要。
⑤主观的正当化要素 以上所举的主观的违法要素，虽然都是在它存在的场合积极地形成违法性，但是，也有在它存在的场合相反地失去了行为的违法性。正当事由 (违法阻却事由) 中的主观要素就是这种情况，本书把这种情况叫做主观的正当化要素。因为各个正当化事由具有不同的内容，所以内容的说明就委之于各个正当化事由的场合。正当防卫 (第36条) 中的“防卫的意思”、紧急避险 (第37条) 中的“避险意思”、自救行为中的“自救意思”等“权利保全意思”及社会的相当行为中的“正当行为意思”、被害人的承诺中的“承诺的认识”都是主观的正当化要素。可能适用各个正当事由的客观状态只是偶然具备，行为不被认为正当化，因为它以上述主观的内心的状态的存在为必要。
必须特别注意，上述客观的要素与主观的要素的区别，只是形式的理论的区别。当然纯客观的事实、纯主观的事实作为构成要件要素被叙述的情况是确实的，但是另一方面，对于判断其存在与否来说，从其外部的客观的方面与内部的主观的方面两方面考察的必要的事实也有相当数量。特别是行为本身，首先是表现于外界的现象，不深入行为人的内心就不能确定其意义。例如“甲使乙死亡”的事实，判断是符合“杀人”的构成要件或者是符合“过失致人死亡”的构成要件，有必要检讨行为人是否具有杀意。这样看来，“杀”的构成要件要素，一方面首先是客观的要素，实际上理解是综合主观、客观的要素[55]。
(三) 记述的要素与规范的要素
1. 记述的要素 构成要件要素大致又可以分为记述的要素与规范的要素。所谓记述的要素，指基于事实认识可能确定的事实。例如杀人罪中的“人”、“杀”(日本刑法第199条); 伤害罪中的“伤害”(第204条); 放火罪中的“火”与“建筑物”等都属于记述的要素。
2. 规范的要素 所谓规范的要素指只能根据文化的价值尺度才能判断的事实。例如骚扰罪中的“多众”、“暴行或胁迫”(第106条); 放火罪中的“发生公共危险”(第109条第2款、第110条第1款); 行贿罪中的“贿赂”(第197～198条); 公然猥亵罪 (第174条)、猥亵文书等颁布罪 (第175条)、强制猥亵罪 (第176条) 中的“猥亵”; 毁损名誉罪中的“名誉”、“毁损”(第230条); 毁损信用罪中的“信用”、“毁损”(第233条); 妨害业务罪中的“业务”、“妨害”(第233、234条) 等都是规范的要素。符合规范要素的事实时，在决定构成要件符合性上，法官的价值判断是不可避免的，对此法官也有可能作出不同的结论。从而，虽然希望立法者尽可能地用记述的要素，避免规范的要素，但完全不用规范的要素是不可能的。
最后需要指出的是: “必须注意记述的要素与规范要素的区别，大体上是形式的概念的区别。记述的要素，是基于事实认识就能确定的，但如果认为在确定之际完全不用法的知识，那是误解。例如杀人罪中的‘人’这个一见自明的概念，其开始期间，究竟是作为堕胎罪的客体的胎儿，还是作为杀人罪客体的人? 其最终时期，究竟是作为损坏尸体罪的客体的尸体，还是作为杀人罪的客体的人，都会引起争论。这样法律上的概念无不以法的特殊的解释为必要，在这个意义上，它具有一切规范的性质。只是假定关于某一概念的解释能够成为固定的场合，基于单纯事实认识可以确定的，是记述的要素，关于这一点，记述的要素在概念上仍然与规范的要素不同。在规范的要素的场合，即使假定解释能够成为固定，某一事实是否完全符合某一概念，决不是根据单纯的事实能够确定的。确定某一小说是否相当于刑法第175条所说的‘猥亵文书’，不外洞察当时社会一般的性的道义感情，立足于这种洞察之上，判断由刑法所保护的利益是否果真受到侵害。这是超越事实认识的文化的判断，在规范的要素的场合，这常常是必要的。”[56]
(四) 作为违法行为类型的构成要件要素与作为有责行为类型的构成要件要素
将构成要件仅仅作为违法行为类型来把握的见解较多，但这是不充分的。构成要件还有作为有责行为类型的一面。所以，在其构成要件要素中，作为违法行为类型的要素与作为有责行为类型的要素也必须加以区别。所谓违法，指行为违反法秩序，在法规范的立场中不被允许的情况。所谓有责，指就违法的行为，结合行为人的人格可能对其行为人进行非难。所以，作为违法行为类型的构成要件要素以客观的要素为中心，反之，作为有责行为类型的构成要件要素则以主观的要素为中心。因此，可以认为行为的主体、客体、状况或行为的客观方面大致属于作为违法行为类型的构成要件要素; 反之，行为的主观方面属于作为有责行为类型的构成要件要素。然而如前所述，主观的违法要素被承认、行为人的主观方面也成为行为的违法性判断的对象。因此，目的等的主观方面，在主观的违法要素被认为是构成要件要素的意义上，是作为违法行为类型的构成要件要素。再者，倾向犯中的行为人的主观倾向、表现犯中的行为人的心理过程或状态也是同样的情况。
故意、过失是作为违法行为类型的构成要件要素，进而成为作为责任要素的定型化的有责行为类型的构成要件要素[57]。
六、构成要件符合性和构成要件的解释
(一) 构成要件符合性的概念
为了成立犯罪，要有成为犯罪的基础的行为存在，只要不存在行为，即使发生了危害的结果，关于犯罪成立与否的判断就不能开始。某种行为符合构成要件的情况，叫构成要件符合性。为了成立犯罪，不论根据什么，首先行为必须符合构成要件。行为是否有构成要件符合性的确认判断，叫符合构成要件判断。当判断有无构成要件符合性时，有必要分为: 1. 根据成为判断对象的社会事实的证据确定; 2.成为判断标准的构成要件的确定; 3. 构成要件符合性的判断。构成要件符合性的判断，根据以可能成为刑法上问题的事实为证据来确定，基于解释被确定的构成要件符合该事实，该事实是根据是否符合该构成要件所预定的构成要件的行为判断的。符合构成要件的事实，称为犯罪构成事实[58]。
构成要件符合性的判断，虽然是作为结合违法性、责任这样的法的无价值判断关系的价值判断，但在这个阶段，大体与价值判断脱离，而需要作为抽象的、类型的事实判断是否符合构成要件所预定的行为而进行的。这样的判断，叫价值关系的事实判断。例如，乙扑杀了甲，就这个事实如果确定乙故意扑杀的事实，在构成要件符合性有无的判断中，这个事实仅只是否符合杀人罪的行为是重要的，乙是以正当防卫杀害了甲，或者因为精神障碍致杀人则并不重要。经过这样的构成要件符合性的判断，其行为才成为法的评价的对象，受具体的、实质的违法性、责任的判断而确定罪责。
关于构成要件符合性，除1. “符合”之外，还有学者主张，应当承认“充足”的观念 (小野清一郎等); 2. 也有学者主张，不要“充足”的观念(大塚仁等)。大谷实认为按照第1说，完全满足基本的构成要件的事实存在的场合，叫“充足”，像未遂犯的犯罪事实那样，不过是符合基本的构成要件的一部分，应当说是“符合”，只是在未遂犯也充足修正的构成要件这一点与既遂犯的场合是同样的，所以应当认为毫无必要用“充足”的观念。因而第2说是妥当的[59]。
(二) 构成要件的解释
1. 构成要件的确定。根据罪刑法定主义的要求，立法者需要具体且明确地规定刑罚法规。从而，关于成为刑罚法规的核心的构成要件，当然期望规定得恰好合适。可是封闭的构成要件，以记述的要件规定时，例如“杀人者”这种杀人罪的构成要件的场合，为了明确其构成要件的内容，解释是必要的，只要用合理的方法作解释，当确定构成要件时，法官恣意而为的危险性就少。反之，如前所述，构成要件或在构成要件的性质上，由于刑罚法规所规定的犯罪类型，其内容不够明确，要等法官确定构成要件，才有可能适用。这主要的有开放的构成要件、修正的构成要件与规范的构成要件。
2. 开放的构成要件的场合。开放的构成要件的确定，过失犯的构成要件与不真正不作为犯特别成为问题。刑法作为过失犯的构成要件不过是仅仅规定“过失致人伤害的”(日本刑法第209条)、“失火……烧毁财物的”(第116条)，关于违反成为过失的内容的客观的注意义务则没有特别明示。所以关于刑法所要求的过失的构成要件，有必要由法官根据解释补充过失的具体内容，确定应当适用于该事实的构成要件。同样，不真正不作为犯中构成要件上的行为，虽然是违反作为义务的不作为，但其作为义务的内容及范围不是明确的，是以法官的补充为必要的，这样，构成要件既然不明确，虽然也有见解认为不应当以过失或违反作为义务为构成要件要素，而应当认为是违法或者责任的要素; 然而，像已说明的那样，这些作为构成要件要素是不可欠缺的，并且过失犯以与其相对应的故意犯为基础，不真正不作为犯以与其相对应的作为犯为基础，应当根据足以惹起构成要件的结果的类型的危险行为指什么的见地确定构成要件，力求其明确化。
3. 规范的构成要件要素的场合。在构成要件的确定上包含与开放的构成要件相同问题的有规范的构成要件要素。关于包含规范的构成要件要素的构成要件，因为需要基于法官的法的文化的评价活动或者认识的判断进行它的确定，所以在这里避免法官的恣意的解释、适用的方策是必要的。可是，因为法评价活动的场合是按照法的标准判断，所以能担保解释、适用的客观性的问题虽然少，但是特别因为关于文化的评价活动的场合，法官的价值判断常常先行，所以有必要按照社会一般妥当的价值标准，客观地确定其构成要件要素。
4. 修正的构成要件的场合。作为构成要件的修正形式，刑法在总则中规定了未遂犯与共犯，在分则中规定了预备罪。关于构成要件的修正形式，因为其构成要件的具体的内容在刑罚法规中没有独自完善的规定，所以这种场合需要法官进行构成要件的确定。然而，由于这些都是以基本的构成要件为基础的，从而应当在与其关联中补充构成要件，不能离开基本的构成要件确定其构成要件[60]。