未遂犯(狭义)
一、未遂犯(狭义) 概述
(一) 未遂犯(狭义) 概念
所谓未遂犯，从广义来说，如前所述，指着手于犯罪的实行而不遂的情况，至于不遂的原因是什么则不考虑。所谓狭义的未遂犯，指着手于犯罪的实行，不是由于自己的意思而不遂的情况，也叫障碍未遂。例如1994年3月1日起施行的法国新刑法典第121-5条规定: “已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情况而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”这里所谓“中止”是中途停止之意，而不是自动放弃实行。这就是狭义的未遂犯。显然，狭义的未遂犯在未至于既遂的原因上，与中止犯区别开来。
(二) 未遂犯 (狭义) 的要件
狭义的未遂犯 (障碍未遂) 需要具备哪些构成要件，理论上见解颇不一致。现将德国、法国、日本等国刑法学者的不同意见简述如下:
1. 德国学者耶赛克等认为，与中止犯、不能犯并列的未遂犯的构成要件有三: “即作为主观的要素的对构成要件实现的决意，作为客观的要素的构成要件实现的直接开始，并且作为概念必然的消极的主要原因的构成要件既遂的欠缺。这三个要素全部经常以适合特别构成要件为必要，所以未遂不是独立的构成要件，未遂的特点，必须经常抓住与法律上被规定的犯罪构成要件的关系。”对上述三个要件，该作者分别作了阐述:
第一，未遂以完全的主观的构成要件为必要。属于这个要件的是故意。这里的故意与既遂犯中故意相同，必须指向全部的客观的构成要件要素。未必的故意也是考虑的对象。未必的故意即间接故意，间接故意是否有未遂形态，意大利刑法学者杜·帕多瓦尼作过深入的论述。他指出: “司法实践中占统治地位 (但受到一部分理论界批评)的意见认为，所有的故意犯罪都有未遂形态，间接故意也不例外，因为，未遂行为指向的明确性具有客观的性质……然而，正如前面所指出的那样，只有与行为人意图实施的犯罪相比较，才能得出行为是否有明确指向的结论; 因而，只有行为人所希望发生的犯罪结果，才应该作为确定行为指向的参照物。如果此说成立，间接故意说不应该有未遂形态。因为，所谓间接故意是一种行为不是直接指向结果的故意形态。”[17]
第二，未遂作为客观的标志，要求行为者“直接开始了构成要件的实现”。所谓直接开始，是没有连接物与物的中间项至于构成要件实现的举动的开始。直接开始，根据所为的行为者的表象来判断。从而，决定性的是以实现所为决意的过程、手段、方法的行为者的表象为基础，有关接近行为之所为的客观的评价 (个别的客观说)。
第三，所为最终没有成为既遂。是否达到既遂，不能根据行为者是否达成自己的意图来判断，而是全部构成要件要素被充足时成为既遂。适应构成要件的规定 (侵害犯、危险犯等)，既遂可能在较早的时间或者较迟的时间被认定。再者，在结果的客观的归属可能性欠缺的场合，不应承认是既遂[18]。
2. 法国学者卡·斯特法尼等认为，未遂犯 (狭义) 有如下三个要件，即“‘已经着手实行犯罪’以及‘并非自愿放弃犯罪’，是犯罪未遂的两项必备要件。第三个要件是指‘犯罪结果有可能发生’ (能犯未遂与不能犯未遂)”。接着对三个要件结合审判实践作了分析:
第一，“着手实行犯罪”。“着手实行犯罪”是犯罪未遂的法定构成要件，如何确定“着手实行犯罪”，理论上有客观主义与主观主义两种观念。按照客观主义观念，“着手实行犯罪”是犯罪未遂定义的组成部分，或者是作为犯罪未遂的构成要件，或者是作为加重情节。按照主观主义观念，当已经完成的行为表明行为人具有最终确定的实行某一特定犯罪的意志时，“着手实行犯罪”即告成立。这就是现代的一些理论者所称的与“歧义行为”相对应的“单义行为”。在法院看来，并不一定要求“已经实行的行为是犯罪的构成要件，或者是犯罪的加重情节，而仅需其与犯罪有直接联系”。按照最高法院刑事庭的看法，“旨在直接以犯罪为目的的行为，在其是以实行犯罪的故意而完成时，即构成着手实行犯罪”。
第二，“并非自愿放弃犯罪”。仅有“着手实行犯罪”还不足以构成犯罪未遂，此外尚需具备另一要件: 由于行为人意志之外的情事而使犯罪实行中止或未实现其效果，才能成立犯罪未遂。行为人“并非自愿”地停止实行犯罪，经常也称为“缺乏自动放弃犯罪”的行为。如果行为人是自动停止犯罪活动，或者自愿放弃犯罪行为，便不能成立应受惩罚的犯罪未遂。
第三，“犯罪结果有可能发生”。关于犯罪结果发生的可能性是否犯罪未遂的构成要件，在理论上长期存在着不同见解。对成立犯罪未遂的这一“第三要件”，法院判例已不再要求。按照现在的判例，“产生结果的可能性”不是犯罪未遂的构成要件。即使不可能产生结果，犯罪未遂也应给予惩罚[19]。
3. 日本学者西原春夫将未遂犯 (狭义) 的要件分为如下三项:
第一，要着手于“犯罪的实行”。这里所谓“犯罪的实行”，指实施符合构成要件的行为。在结果犯的场合，除了结果与因果关系，只有先于结果的行为 (例如在杀人罪中，用匕首突刺人的胸膛的行为本身) 是实行行为。在举动犯的场合，为完成犯罪所必要的行为(例如在伪证罪中，宣誓的证人进行虚伪的陈述) 都是实行行为。这样，实行行为的概念，形式上以构成要件为标准而决定其有无、范围。
第二，要“着手实行”犯罪。确定什么时候是“实行的着手”时期，不仅对怎样的行为意味着符合构成要件的行为即实行行为这个理论问题是重要的，而且对什么时候预备行为转化为实行行为——处罚未遂的犯罪的场合——什么时候才被处罚这样的实际问题也有意义，并且关于这一点，从来就有不同的学说，互相争论直至今日(按: 由于“实行的着手”在日本有很多学说，这一问题留待下面专题论述)。
第三，要着手于犯罪的实行而“未遂”。这里所谓未遂，意味着由于意外的障碍而没有充实构成要件。由于意外的障碍这一点，与由于自己的意思没有充实构成要件的中止犯相区别。由于意外的障碍，即来自行为者意思以外的情况; 由于自己的意思，即来自行为者的意思。应当指出: 构成要件没有充实的原因由于意外的场合，叫障碍未遂; 由于自己的意思的场合，叫中止未遂。然而，通常前者叫未遂犯(狭义)，后者叫中止犯[20]。
上述关于狭义未遂的要件的几种意见，我们认为，各有其特点和优点，但又感到均有所不足。耶赛克等的见解，明确提出未遂犯的主观要件——故意，颇有见地。实际上有的国家的刑法典在犯罪未遂的定义中，就明确提出犯罪未遂的主观要件—— “故意行为”[21]，可以作为这一见解合理性的佐证。再者，“所为最终没有成为既遂”这一要件，表述比较准确，因为所谓未遂，也就是未至于既遂。但作为说明与中止未遂相区别的障碍未遂的要件——由于不受犯罪人意志支配的情况却没有提到，不免给人以美中不足之感。斯特法尼等明确提出了“并非自愿放弃犯罪”的要件，并作了深入分析，反映出与中止未遂相区别的障碍未遂的特点，值得称道; 但未遂犯的主观要件却没有涉及，也没有明确提出“未至于既遂”的要件，显得论述有欠全面。西原春夫强调了着手实行犯罪和未遂等要件，揭示了狭义未遂犯的重要特征，对这些要件的分析也较深入，应当予以肯定; 但存在如下缺点，有待修正: (1) 没有提到未遂犯的主观要件——故意，似嫌欠缺; (2) 着手实行犯罪分为两个要件提出，不够精练; (3) “未遂”这一要件解释犯罪未遂，词语重复。综合上述各家表述的优点，我们感到构成狭义未遂犯，应当具备如下四个要件: (1) 行为人具有实施犯罪的故意; (2) 要着手实行犯罪; (3) 行为未至于犯罪既遂; (4) 未至于既遂是由于行为人意志以外的情况。
(三) 未遂犯 (狭义) 的种类
未遂犯 (狭义) 在理论上，通常分为两种:
1. 着手未遂，又称没有实行终了的未遂。所谓着手未遂，指已着手于实行犯罪，实行行为本身没有完了的情况。这种未遂的特点是: 犯罪活动既没有完成犯罪客观方面的全部行为，也没有产生结果，并且主体由于不受其支配的情况未能完成他认为实现自己犯罪预谋所需要做的一切。
2. 实行未遂，又称实行终了的未遂或缺效犯。所谓实行未遂，指犯罪的实行行为已经完了，结果没有发生的情况。这种未遂的特点是: 行为人为了实现预谋的犯罪，做了他认为必须做的一切，完成了该犯罪构成客观方面的全部行为，但由于行为人意志以外的情况，犯罪结果没有发生。
对于未遂犯 (狭义) 在理论上的这种分类，究竟有无实际意义，看法并不一致。有的国家持否定说，认为这种区分没有意义。日本学者西原春夫指出: “可是 (日本) 现行刑法并不承认这种区别，由于它的无论哪一种情况法律效果是相等的。所以，强设区别，并无实益。”[22]有的国家则持肯定说，认为这种区分具有实际意义。苏联学者H.A. 别利亚耶夫等指出: “在实行终了的未遂时，犯罪的预先活动达到了最高程度，它同既遂犯罪极为接近，因而这种未遂具有极大的社会危害性。前苏联最高法院和苏俄最高法院在审理一些具体案件时曾多次指出，在这种情况下，尽管没有发生结果，但是由于所实施行为的特别危险性，法院完全有理由适用最严厉的刑罚，直至条文规定的法定刑的最高限度。”[23]我们认为着手未遂与实行未遂距离犯罪的完成或结果的发生，有远近的不同，因而社会危害性的程度也有差异，将两者予以区分，在实践中对正确量刑具有一定意义，不应加以否定。
二、实行的着手
(一) 学说
前面谈到，关于实行的着手有各种学说，现分述如下:
1. 客观说。这是以客观的行为为标准确定实行的着手的学说，主要是立于古典学派的观点。它可进一步细分为形式的客观说与实质的客观说。
首先，形式的客观说，完全从形式上考察以开始实施符合构成要件的行为为实行的着手。例如，小野清一郎认为: “所谓犯罪的实行，在我看来，乃是符合犯罪构成要件的行为。又所谓实行的着手，指以实现犯罪构成要件的意思而开始它 (按: 指犯罪构成要件) 的实行。”[24]泷川幸辰也持这种意见。从他们以来的客观主义的传统观点，在今日仍得到有力的支持。如团藤重光认为: “所谓‘实行’，应当是符合基本的构成要件的行为。这样的行为开始，就是实行的着手。”[25]福田平、大塚仁等均持这种观点。但也有学者认为这种观点使处罚范围过于狭窄，因而在内容上加以修正，主张不仅实施符合构成要件的行为是实行的着手; 而且实施与符合构成要件的行为“有密接关系的行为”，也认为是实行的着手。例如，植松正指出: “关于着手的意义，从客观的方面下定义者，认为实现构成要件的全部或部分或者与此密接的事实是着手。”并提出: “加上‘密接’一句时，反而会正确地表现其内容。”[26]而且日本大审院判例也认为与实施犯罪直接密接的行为为实行的着手。昭和9年 (1934) 10月19日大审院第四刑事部判决说: “侵入住宅行为，不属于盗窃罪之构成要素，而仅为其实行之手段，虽不能以侵入住宅即认为盗窃罪之着手，然若以盗窃之目的侵入住宅，对于他人事实上所支配之财物为密接之侵犯行为时，即得认为已着手于盗窃罪。故如盗窃犯侵入住宅，为寻觅财物而靠近衣橱时，即为对于侵犯他人财物之支配而为密接之行为，自可谓为有盗窃之着手。”[27]可是这一观点受到一些学者的批判。团藤重光批评说: “这是使‘实行’的观念不适当的放宽。”[28]大塚仁也说: “扩张着手的范围到实施与实行行为密接的行为时，很容易使概念不适当地变得暧昧，恐怕要招来预备、阴谋与未遂区别的困难吧!因为毕竟要进一步明确到何处才是与实行行为密接的行为。这样，就应该彻底根据实行行为的开始是否存在来决定着手的有无。”[29]
对形式的客观说，有些学者提出如下批评意见: 第一，没有解决问题。例如宫本英脩指出: “实行的着手，是实行的开始即端绪，所以，着手在理论上是实行的一部分，不言自明。从而作为观念上的问题，客观说，特别是部分说，说明着手是实行的一部分，所说并无错误。然而，这样说明与说实行的开始是实行的开始相同，毕竟是以问题回答问题，毫无意义。”[30]第二，操作起来困难。例如大谷实说:“形式的客观说在重视形式性这一点虽然是符合罪刑法定主义的，但是例如从口袋里取出手枪而杀人的行为，确定在哪一阶段是实施杀人的一部分的行为，形式上是困难的，以这样的形式的判断标准区别预备与未遂，实际上是不可能的，不妥当的。”[31]
其次，实质的客观说，从实质上考察实行的着手的客观方面，以未遂犯的可罚性之实质的根据为判定着手时期的标准。但具体主张在学者之间也颇有分歧，学者们对此说的进一步分类主要有以下不同意见:
齐藤金作将实质的客观说分为必要行为说和现实危险性说。前者以实施完成犯罪所必要的行为，为实行的着手。如安平政吉认为:“形式上以一定的构成要件为标准，该行为实现事物自然经过的一定犯罪的法定事实，特别是至于为实现结果所必要不可或缺的状态，应视为着手。”后者以发生对法益侵害的现实危险性，为实行的着手。如岛田武夫说: “犯罪是对一定的法益的侵害，所以，应以法益侵害的开始为着手。”[32]
前田雅英将实质的客观说分为实质的行为说和结果说。前者将实行的着手定义为“开始了至于实现犯罪构成要件的包含现实危险性的行为。”这种观点，将处罚未遂不是求之于形式的“符合构成要件行为的开始时间”，而是求之于实质的“产生结果发生的危险性之行为的开始时间”[33]。如大塚仁说: “一般认为，为了尊重自由主义的契机，明确界定犯罪概念，必须以客观主义的立场为基调。这样，其内容不是形式的，而应当在实质的意义上来理解。我认为开始作为构成要件内容的包含至于实现犯罪的现实危险性的行为，是实行的着手。”[34]后者认为作为未遂犯的结果的危险性发生的时间，即“法益侵害的危险性已达到的具体的程度 (一定程度) 的时间”，是实行的着手。前田指出: “未遂犯中的违法侧面 (客观方面) 的问题是着手时期，既然最终只能从作为未遂应处罚的危险性发生的有无倒过来算，那么，理论上结果说是合理的。”[35]
山中敬一认为实质的客观说，从结果发生的实质的危险的观点决定实行的着手时间，这一点是共同的，但在如何理解“危险”的概念或危险的程度上有学说的对立，据此他分为现实的危险说与具体的危险说加以论述。
现实的危险说，认为含有至于实现构成要件的“现实的危险”的行为的开始，为实行的着手。如大谷实说: “实行的着手，应当认为指含有至于发生构成要件的结果之现实的危险性行为的开始。”[36]因为此说认为实行的着手时间是实行行为的开始时间，在这里所谓危险性，是行为的危险性，认为行为是与结果不可分的，从而所谓危险意味着立于行为当时结果发生的确实性乃至必然性。
具体的危险说，认为“未遂犯不是抽象的危险犯，而是具体的危险犯”，“结果发生的具体的危险”发生了时，是实行的着手。所谓具体的危险就是迫切的危险 (迫切性说)。此说因为关于间接正犯或隔离犯的实行的着手承认到达时说，承认与行为割裂开的“作为结果的危险”发生的可能性，在要求这样情况一点上，与现实的危险说有着根本的区别。然而当判断结果发生的客观的危险性的有无时，是应当仅仅根据行为的客观要素判断，还是应当将行为者的意思内容也考虑在内，仍然存在意见分歧。中山研一认为，应当纯粹客观地判断; 平野龙一则认为仅仅根据客观的要素还不能判断有怎样的危险，而应当将行为者的故意等主观要素考虑在内[37]。大谷实指出，关于“现实的危险性”的判断资料，对行为人的主观采取至怎样的范围，有三说: (1) 应一并考虑行为人的意图，计划及性格的危险性说 (佐伯千仞)， (2) 应仅仅考虑故意或过失说 (福田平、大塚仁)，(3) 不应考虑主观的要素说 (内藤谦、内田文昭)。他认为:因为实行行为是主观与客观的统一，实行的着手以主观的要素为必要是当然的，所以 (3) 说毕竟不能支持[38]。
2. 主观说。这是以行为者的主观的犯意为标准确定实行的着手的学说，主要是立足于近代学派的观点，将犯罪的本质求之于犯罪的意思的危险性，认为实行行为的开始，意味着犯罪的意思被表明于外部的时间，是实行的着手时间。例如牧野英一认为: “犯意的成立，由于其遂行的行为而确定地被认识时，于兹可为着手。”宫本英脩说: “犯罪实行的着手是有完成力的犯意的表动，又这种犯意的表动解释为犯意的飞跃表动，详言之，即实施了一段飞跃的紧张的犯意的表动。”木村龟二也认为: “行为表示出行为者的犯罪意思没有二义，不可能取消的确实性的场合，是着手。”[39]
对主观说也有一些学者给予批判。例如团藤重光说: “主观说，主要作为近代学派的主张，认为以犯罪的决意为基础，确定着手的时期……然而，在不得不提出‘遂行的行为’这样的观念上，已可以看出主观说的破绽。犯意的飞跃的表动……很欠明确，应该说有害法的安定性。”[40]西原春夫针对主观说中认为犯意的飞跃的表动时间是实行的着手时期，批评说: “这样的见解于非常过早的时期认定实行的着手，将实行行为的范围不适当地扩大，难以赞同。”又说: “我国的主观说……是将社会防卫作为重点，或者将刑罚理解为教育即善的乐观主义观点的表现，只要不采用这种基础理论，就不可能采用主观说。”[41]可以看出，日本学者从理论存在破绽、表述很不明确、过早认定着手、基础理论不当等几个方面，对主观说进行了深刻批判。现在主观说在日本已失去支持。日本许多学者认为，客观说与主观说的对立并没有实益，只不过在说明形式上有差异，于是有些学者提倡综合客观说与主观说两说的第三说，通常被称为折中说。
3. 折中说。这是一并考虑行为者的主观方面与法益侵害危险的客观方面，确定实行的着手时期的学说。西原春夫指出: “首先，客观说特别是实质的客观说与折中说不同: 为了确定行为的危险性，前者仅给以客观的一般的评价; 反之，后者在于从‘行为者的计划整体’这一方向，根据包括考虑行为者的主观，给以个别的评价。又，主观说与折中说的不同，在于主观说对外部的行为仅仅是否能够确定地认识犯意或者有无赋予作为认定犯意是否飞跃的表动的材料的意义; 反之，折中说把外部的行为既作为犯罪的意思的征表，又在某种程度上作为客观的危险的情况来把握。即判断是否‘犯意确定地被认识’与判断是否‘使保护客体发生直接危险’，确实不同，所以认为主观说与折中说之间存在着差异。”[42]对折中说，又分为如下两种:
第一，主观的客观说。这是结合主观说与客观说但以主观说为基础的学说。德国学者施罗德 (Schonke.Schroder) 认为: “犯罪的意思，如果根据行为者的计划整体，使该构成要件中的保护客体直接发生危险的行为已明确表明时，就存在实行的开始。”[43]日本学者木村龟二指出根据主观的客观说，“以行为者的‘整体的计划’为基础，在对该构成要件的保护客体，至于直接危险化的行为之中，犯罪的意思被明确的表现时，认为有实行的着手”[44]。对于此说，有的学者提出批评认为: 此说“是以主观说为基础的，所谓整体的计划的主观的要素是不明确的，以这样的主观方面为基础，判断实行的着手的时间是不妥当的。”[45]另有学者指出: “本说以行为者的整体的计划为前提，它成为判断客观的法益侵害的危险之重要的要素，并且根据根本上从主观说出发这一点，不能不说将实行的着手时间实际上显著处于较早的方向。”[46]
第二，个别的客观说。这是按照行为者的犯罪计划，法益侵害的危险已迫切的时间，认为是实行的着手，但各个犯罪每一个个别地决定实行的着手时期的学说。德国学者威尔哲尔(Welzel)认为: “实行的开始的评价，立于个别的行为者的计划这样基础之上进行 (个别的客观说)，不是从假定不知犯罪的计划的观察者的立场进行 (一般的客观说)。这个情况很重要。因为达到实现犯罪的途径是无限的、多样的，所以实行的开始，常常依存于个别的行为者的计划。”[47]日本学者西原春夫说: “本书采用折中说。实行的着手，既然用以上的标准，结果就是各个犯罪每一个个别地予以决定。”[48]对于此说，学者也提出批评。如板仓宏指出: “犯罪计划这个主观的要素是不明确的，以此为基础，根据法益侵害的危险的迫切性，判断实行的着手时间，同样欠客观的明确性，不能认为妥当。”[49]尽管折中说受到一些学者的批评，但还是得到不少学者的支持。齐藤金作认为: “无论如何我国的学说将来采客观说者也考虑行为者的主观方面，采主观说者也参酌行为的客观方面，共同转移到综合的第三说。”[50]此外，久礼田益喜、野村稔、荻原玉味等均赞同折中说，荻原甚至说: “我认为……折中说在理论上最妥当。”[51]
我们认为，对上述诸说应当全面考察，不能只看到缺陷。客观说确实有它的缺点，如必要行为说，什么是必要，就没有明确的标准，易于扩大实行的着手的范围。对现实的危险性的判断，仅仅考虑客观的因素，学者们指出其片面性也是正确的，但不可否认，客观说具有很多积极因素，尽管这些因素也有不足。如形式的客观说主张开始实施符合构成要件的行为是实行的着手，这一观点从罪刑法定主义原则来看是无可厚非的，问题在于如何判断开始实施符合构成要件的行为。实质客观说中的现实的危险说为判断开始实施上述行为提供了一个客观标准，但怎样认定现实的危险性还缺乏必要的说明。主观说着眼于从行为者的主观要素认定实行的着手，而忽视了客观的要素，这种观点确实是片面的，因而已为今日的学者们所不取; 但它也有不能忽视的合理因素。按照该说，认定实行的着手，应当考虑行为者的主观的因素——故意的内容，只要不把它绝对化，可以说这种主张是妥当的，它正好弥补客观说的不足，也不应加以否定。折中说注意从行为的主观和客观两方面的要素考虑，来认定实行的着手，无疑是正确的，因为犯罪是行为的主观的要素与客观的要素的统一，所以行为的主观和客观任何一方面的要素都不能忽视。折中说中的个别的客观说，主张在具体认定实行的着手时，应当各个犯罪一个一个个别地予以确定，也是妥当的。因为犯罪是多种多样的，不是千篇一律的; 根据一定的标准认定实行的着手时，只能具体情况具体分析，才可能作出符合实际的结论。但该说提出的“行为者计划”，不仅有欠明确，而且脱离实际，因为突发性的犯罪，虽然是出于故意，却没有什么犯罪计划，这种情况就很难认定实行的着手。德、日学者所提出的上述折中说之所以受到一些批评，就在于它本身确实存在某些问题，有待进一步予以修正、完善。
(二) 问题
在关于实行的着手的学说具体适用于几种犯罪形态上特别成为问题，值得研究。特别成为问题的，有哪几种形态，学者之间意见不尽一致。日本学者大谷实认为: “实行的着手时期特别成为问题的情况有: (1) 不作为犯，(2) 间接正犯，(3) 原因中的自由行为，(4)结合犯、过失犯。”[52]他将隔离犯作为间接正犯的一种，置于间接正犯部分论述。在齐藤金作看来，“关于实行的着手，特别成为问题的是: (1) 间接正犯的着手，(2) 原因中自由行为的着手，(3) 教唆犯的着手，(4) 不作为犯的着手，(5) 过失犯的着手等”[53]。西原春夫认为，关于实行的着手需要特别研究的犯罪形态，除间接正犯(含隔离犯) 和原因中的自由行为外，还有: (1) 结合犯，(2) 共谋共同正犯，(3) 不作为犯[54]。山中敬一就“实行的着手论的具体的适用”提出如下几种犯罪形态: 结合犯、隔离犯、不作为犯、间接正犯和原因中的自由行为[55]。考虑到间接正犯、共谋共同正犯、教唆犯是共犯论中的问题，结合犯是罪数论中的问题，均系在本章之后研究，不宜在这里论述。隔离犯虽然通常是间接正犯的一种，但有其特殊性。因而这里拟论述隔离犯、不作为犯、过失犯和原因中的自由行为等几种犯罪形态。现分述如下:
1. 隔离犯。“所谓隔离犯，指行为与结果的发生之间在时间上、场所上存在间隔的犯罪。例如，以毒杀的意图，将下了毒的威士忌酒，邮寄到被害人住宅，被害人因饮酒死亡了的场合，因为行为与结果的发生之间有时间的、场所的间隔，所以是隔离犯。”[56]大谷实认为: “在这个场合，根据是否至于惹起结果发生的现实的危险为标准，发送时、到达时或者至于可能饮用的状态时，都可能成为实行的着手时期。”[57]山中敬一则认为: “根据不同的标准，会得出不同的结论。详言之，根据现实的危险说，投寄毒酒后的因果经过，是自动的、必然的，没有规范的障碍介入进行时，认为有现实的危险。从而关于隔离犯，认为实行的着手时间，是被邮寄的毒酒发送时 (发送时说)。与此相反，根据迫切性说，认为结果发生的迫切的具体的危险状态发生时有实行的着手，从而被送交的毒酒到达被害人的作用领域内的时间，即发生饮用毒酒可能性的时间，是实行的着手时间(到达时说)。如果立于作为事后判断的实行的着手这种观点，那么，当然成为危险创出行为的发送行为后，达到具体的危险状态时，就会被评价为实行的着手。”[58]日本判例采到达时说。
2. 不作为犯。大谷实指出: “负有应当防止结果的法律上的作为义务者，违反其义务而不实施作为，惹起构成要件的结果发生的现实的危险时，被认为是不作为犯的实行的着手。”[59]不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯，在论述不作为犯的实行的着手时应当分别加以研究。不少学者正是这样做的。如西原春夫说: “关于作为义务的发生时期，将真正不作为犯与不真正不作为犯分别考察是必要的。首先看真正不作为犯，它比较明了。例如，不解散罪、不退出罪等场合，有作为的要求时就应认为发生了作为义务。这可以在作为义务发生以前虽然已经存在某种程度的法益侵害的危险，但如果有行为者的作为，则可能避免该危险这一点求其根据。与此相反，例如不保护罪 (按: 指对老年人、幼年人、身体障碍者或者病人负有保护责任而对其生存不进行必要保护的行为) 的场合等，作为义务发生的时期法律没有明确的情况下，在行为者处于义务者的地位时，就是说与被害者之间为了法益保护的事实的承担关系成立了时发生作为义务，认为有实行的着手。”[60]对不真正不作为犯，山中敬一作了更全面的分析。他指出: 在不真正不作为犯中，结果犯是成问题的。结果发生的现实的或者具体的危险产生了时，即使认为有实行的着手，在什么时间可以认为危险发生，仍是问题。因为并没有像作为犯那样有身体的举动，所以不能要求某些积极行为实行的着手的征兆，莫如以行为客体陷于危险的程度为标准。对此，基本上有三种不同见解: 其一，认为作为义务既然是命令规范，作为成为可能的最初的时间，是实行的着手。据此见解，母亲为了使婴儿饿死不给予食物的场合，最初不给予食物的时间，即成为由于不作为的杀人罪的着手。其二，认为可能履行作为义务的最后的瞬间，有实行的着手。其三，第三种见解是一种中间说。在这里，山中教授主要列举了西原春夫和野村稔的观点，但说明不多[61]。为了进一步了解第三种见解，下面比较详细地介绍西原春夫的论述。
西原春夫认为: “在不真正不作为犯的场合，作为义务发生时期的确定是相当困难的，对此可以分为两种情况: 第一是法益侵害的危险已经发生，如果有行为者的作为就能避免危险的场合。例如保姆看见受委托的孩子溺水，管理人看见事务所的一部分起火等场合属之。在这些场合，应当认为行为者认识到危险的存在时发生作为义务(保证义务)。第二是没有行为者的作为就发生法益侵害的危险的场合，母亲不给婴儿授乳的事例属之。在这种场合，作为义务事前已经发生，只有不实施作为义务的内容的作为时，才应认为存在作为义务违反问题。为了发生作为义务，必须行为者具有避免结果的可能性……如有违反作为义务应否认为直接实施实行行为，不能一概而论。如果从形式上说，就会说不作为犯中的实行的着手时期，可以认为在这种违反作为义务的结果、法益侵害的危险迫切的阶段。母亲如以杀意怠于喂奶，譬如仅一两次没有喂奶，虽然可以认为违反作为义务，但还不能将它说成直接实行的着手，只有更重地怠于喂奶虽不直接致死，但招致发生生命危险的阶段开始，才可以认为是实行的着手。”[62]
比较上述诸说，我们认为，认定不作为犯的实行的着手，应当将真正不作为犯与不真正不作为犯分别加以认定: 在真正不作为犯的场合，行为人有法律上的作为义务，能够作为，竟违反其义务不实施作为时，即实行的着手。在不真正不作为犯的场合，其作为义务的发生时期，西原教授分为两种情况，分别认定的观点是妥当的。在第一种情况下，法益侵害的危险已经发生，行为人认识到危险存在时，即发生作为义务，不实施作为，就是实行的着手。在第二种情况下，没有行为人的作为就发生法益侵害的危险，由于作为义务事前已经发生，应当根据不作为所发生的法益侵害的危险的程度，确定实行的着手时期[63]。(https://www.daowen.com)
3. 过失犯。对过失犯的实行的着手，学者中予以论述的人不多。即使在著作中论及，篇幅也很少或较少。大谷实的论述只寥寥数语，他说: “过失犯的实行的着手时期，虽然是违反客观的注意义务的行为开始的时期，但因为现行刑法上不存在过失犯的未遂罪，所以缺乏论述此问题的实益。”[64]野村稔的论述相对较多一些。他指出: “过失犯没有成立未遂的余地，因为未遂概念以故意犯为前提，在过失犯中结果是其本质的属性，过失行为即违反客观的注意义务的行为，等待结果发生，事后才确定其性质。并且现行法上也没有处罚未遂的规定，论过失犯中的实行的着手时期，既没有必要也没有实益; 但理论上肯定过失犯的未遂的论者，认为其着手时期是，例如，‘作为过失犯的构成要件的行为的违反注意义务的行为开始时’，‘作为过失犯的构成要件的行为违反客观的注意、具有惹起构成要件的结果之现实的危险性的行为开始时’，或者‘具有结果发生的实质的危险的行为’开始时。的确在形式上说过失的实行的着手是妥当的，然而如前所述，在与故意犯不同的过失犯中，毕竟结果发生过失的实行行为才被特定，从而它违反的 (客观的) 结果避免义务，要从以具体的发生了的结果为前提那里回溯，在实施成为其原因的行为人 (行为人属一般类型的人)，根据判断采取怎样的态度能避免该结果，其内容才被认定; 再者它的内容，由于被特定的结果避免义务的违反行为与该结果只能立于相当因果关系，可能有多种考虑，因而与故意犯不同，在结果没有发生的阶段，明确地论定实行的着手时期是困难的。”[65]我们认为，野村的论述是符合实际的、可取的。
4. 原因中的自由行为。如何认定原因中的自由行为的实行的着手时期，理论上有三种观点。即: 其一，在原因设定行为上求实行的着手; 其二，在结果惹起行为上求实行的着手; 其三，分别不同情况考察，有时在原因设定行为上，有时在结果惹起行为上求实行的着手。分述如下:
第一说，即认为行为人在有责任能力状态时实施使自己陷于无责任能力的行为，是实行的着手。德国学者麦兹格 (Mezger)、迈耶(M.E.Mayer)、希皮尔 (Hippel) 等，日本学者小野清一郎、团藤重光、牧野英一、木村龟二等均持此说，因而被认为是通说。例如木村龟二说: “对原因中的自由行为，应当以惹起无责任能力状态的行为例如实施饮酒行为陷入醉酒状态时，认为是实行的着手。其理由是自己惹起无责任能力状态的行为，对在该状态中所发生的构成要件的结果虽没有原因行为，但由于其原因行为至于惹起无责任能力的状态，行为人的犯罪意思的故意被确实认识，以行为人的整体的企图为基础，能够认为有直接的法益侵害的危险，从而以上意义中的原因行为，可认为是实行的着手，如果没有导致结果发生，应认为是未遂。”[66]针对此说，有的学者指出，此说从主观说来看是妥当的，但不是客观说的当然归结，可以说重视实行行为与责任能力同时存在的原则是这方面的结论。然而此说不适当地扩大了实行行为概念，将实行的着手认定在非常早的时间[67]。
第二说，即认为在无责任能力状态下实施的自然的行动，是实行的着手。其理论前提是实行行为与责任能力同时存在的原则不是必要的，最早提出此说的是佐伯千仞。他说: “关于原因中的自由行为，虽然要回溯实行行为，但是应当认为实行行为与责任能力没有必要同时存在。责任是行为非难的可能性。责任能力、故意、过失不过是这种非难可能性的大致的推定根据，并不是责任本身。因此，原因中的自由行为的实行行为，应认为是无能力时的举动，鉴于以前有能力时的行为人的意思态度，对该举动不问有无非难可能性，不是一点也不妨碍吗?”[68]从而根据此说，就认为结果惹起行为是实行的着手。西原春夫支持佐伯千仞的观点并进一步加以说明。他说: “原因中的自由行为场合，有责任能力时的原因设定行为与失去责任能力时的现实的违法行为，宜认为是贯彻一个意思决定的一个行为。这样，其行为中按照通常犯罪场合关于实行的着手时期的标准被认为实行的着手以后的行为，都是实行行为。从而，通常原因设定行为，只是预备行为; 现实的结果惹起行为，才是实行行为。”[69]这种观点也受到学者的批评。大塚仁指出: “论者的意图是可以理解的……但是，在理论上仍然难以赞同。因为以道义责任论为根据，站在对行为人所进行的行为予以道义非难的立场上，就不得不要求实行行为是行为人有责任能力时的行为。因而，只有从有责任能力状态下所实施的原因行为中才能看出实行行为性。”[70]
第三说，即认为在某种情况下，有责任能力时实施的原因设定行为，是实行的着手; 在另外情况下，处于无责任能力状态实施的结果惹起行为，是实行的着手。这是一种二分说。德国学者修罗德尔认为，在原因中的自由行为这种犯罪形态中，“行为人必须由于自己所为计划，使该法益发生直接的危险。在积极行为的场合，行为人所为的直接遂行开始了时，才发生直接的危险; 与此相反，在不作为犯的场合，行为人其醉酒的结果已经基于责任意识成为没有行为的能力时，危险即行发生”[71]。这就是说，在作为犯的场合，结果惹起行为的开始，是实行的着手; 在不作为犯的场合，原因设定行为的开始，是实行的着手。日本学者大谷实也持二分说，他的观点是: “应当认为惹起结果发生的现实的危险时，是实行的着手。所以，对不作为犯和过失犯适用原因中的自由行为的场合，应当认为原因行为本身具有结果发生的现实的危险性，因而可以认为原因行为的开始时间是实行的着手时期。与此相反，故意的作为犯的场合，原因行为本身很少惹起结果发生的现实的危险，所以，应当在结果行为的开始时间，寻求实行的着手时期。”[72]一些学者对第三说持肯定态度。如荻原玉味写道:“与间接正犯的场合相同，可以认为第三说是妥当的。”[73]
据上所述可以看出，原因中的自由行为的实行的着手，是一个比较复杂的问题，不仅第一说与第二说见解不同，第三说中的观点也不一致，如何认定其实行的着手时间，确实值得进一步研究。
三、未遂犯认定存在争议的犯罪
(一) 举动犯
通常认为，举动犯由于仅仅根据行为人一定的身体的动静，犯罪即为完成，因而不承认未遂犯有存在的余地。但山中敬一不同意上述观点，他认为: “所谓举动犯，不要求在场所上、时间上与实行行为分离的结果存在，如果定义为行为的终了与构成要件的充足一致的犯罪，则可存在未遂。侵入住宅罪 (第130条)，身体侵入住宅时成为既遂，构成要件虽被充足，但实行的着手在它以前的时间存在。从而侵入住宅罪虽然是举动犯，但实行的着手与到结果的发生之间，可能存在未遂。”[74]针对这种观点，大谷实教授明确指出: “此见解不妥当。”[75]我们认为，举动犯只要行为人实施构成要件的行为，犯罪即行成立，难以成立未遂犯，因而当以否定说为妥。
(二) 不作为犯
如前所述，不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。不真正不作为犯通常是结果犯，因而一般肯定其存在未遂犯。例如出于不作为的杀人罪，实行着手之后，到结果的发生，其间有未遂犯成立的余地。对此在西方学者中间不存在争论。存在争论的是真正不作为犯的场合。关于真正不作为犯能否存在未遂，在德国有三种观点:
1. 认为在这种场合因为违反作为义务的不作为成立同时犯罪成为既遂，没有实行的着手，从而没有容纳未遂的概念的余地。迈耶(M.E.Mayer)、麦兹格 (Mezger) 持此说。
2. 认为在这种场合，不可能有实行未遂，但可能有着手未遂。希皮尔 (Hippel) 持此说。
3. 认为不论着手未遂与实行未遂，在这种场合都可能有未遂。弗兰克 (Frank)、阿尔夫德 (Allfeld)、柯拉 (Kohler)、威尔哲尔(Welzel) 等均持此说[76]。
在日本通说认为因为真正不作为犯是举动犯，与作为义务的成立同时达到既遂，因而认为未遂没有存在的余地。大场茂马、泉二新熊、团藤重光、香川达夫、西原春夫等均持这种见解。如西原春夫说: “现行刑法规定的真正不作为犯都是举动犯，考虑到从实行的着手到犯罪完成的时间间隔极其接近，因而认为真正不作为犯的未遂的成立是困难的。所以现行刑法关于不解散罪、不保护罪没有设处罚未遂的规定。关于不退出罪，形式上虽设了处罚未遂的规定 (刑法第132条)，但应当解释为仅仅是针对第130条前段的侵入住宅罪而言的。”[77]对于这一通说，一些学者也提出了异议。如大塚仁说: “例如，不退出罪 (刑法第130条后段) 的成立，被要求退出者退出，经过一定的时间是必要的，这个时间以前被家人推出的场合，难道不能认为是未遂犯吗? 即真正不作为犯，作为义务具体成立的时期，与违反作为义务的实行行为即不作为被认为实行的时间之间，因为有一定的时间的间隔是通常的，因而在理论上不能不容许未遂犯的观念。”[78]此外，牧野英一、宫本英脩、植松正、佐伯千仞、大谷实、山中敬一等均持这种观点。我们认为，真正不作为犯能否成立未遂，肯定说所论似乎有道理，问题在于从违反作为义务的实行行为开始到犯罪完成之间，即使有一定的时间的间隔，在这个时间的间隔的中途实施行为，例如不退出罪，被要求退出者没有立即退出，而于滞留1分钟后退出，是应认为构成不退出罪的未遂，还是应认为不构成犯罪，就很值得研究。比较起来，还是以否定说为宜。
(三) 危险犯
危险犯有具体的危险犯与抽象的危险犯之分。“关于具体的危险犯，因为危险的发生是构成要件的要素，为了成立既遂，危险的发生是必要的，在实行行为实施之后危险没有发生的阶段，有成立未遂的余地。自己所有的非现住建筑物等放火罪 (刑法第110条) 的场合，如果公共危险没有发生，即不构成既遂，但没有未遂罪的处罚规定，只是实际上未遂不成为问题。关于抽象的危险犯，危险的发生是不是构成要件，根据学说的不同而不同。根据通说，危险的发生不是构成要件的要素，如果符合构成要件的事实的存在被确认，即可拟制危险的发生。从而即使没有证明危险已现实发生，也能认为既遂。例如，在现住建筑物放火罪 (刑法第108条) 或者不属于自己所有的非现住建筑物等放火罪 (刑法第109条第1款) 中，是由于对象的烧毁，拟制危险发生，构成既遂的。根据将抽象的危险犯解释为以现实的抽象的危险的发生为必要的观点，提倡的准抽象的危险犯的概念的见解，某种程度具体的危险的发生，是构成既遂的要件。”[79]我们认为，根据日本刑法第112条的规定，第108条及第109条第1款规定的放火罪，均处罚未遂，事实上也可能存在未遂，因而应当认为在日本刑法中抽象的危险犯存在未遂犯。
(四) 过失犯
通说认为，由于过失犯要等到结果发生才认定为犯罪，所以不可能存在未遂犯。日本学者泉二新熊、泷川幸辰、植松正、草野豹一郎、齐藤金作等均持这种观点。可是也有一些学者认为，过失犯与故意犯同样，既然实行行为与结果的观念应当加以区别，那么，理论上是可能承认过失犯也有未遂的。牧野英一、木村龟二、久礼田益喜、团藤重光、大谷实等均持这种见解，例如团藤教授说: “对过失犯，理论上不承认未遂是通说，然而理论上不能认为当然是那样。例如，就失火罪说，在仅仅媒介物燃烧、发生目的物烧毁的结果之前被扑灭的场合 (如依效用毁灭说，目的物才燃烧、未至于丧失效用的场合)。”[80]认为这些情况就是过失犯的未遂，只是按照现行刑法的规定是不可罚的。大谷教授指出: “根据前面所说，应当承认过失犯的实行行为，实行行为虽然存在，但终于没有发生结果的场合，应当认为是过失犯的未遂，肯定说是妥当的。但是现行刑法上没有处罚过失的未遂的规定。”[81]我们认为，日本学者关于过失犯有无未遂的争论是无谓的争论，因为刑法既然没有规定过失犯的未遂犯，主张过失犯有未遂也就没有丝毫实际意义。并且肯定说的观点与大陆法系的未遂定义也是不相容的。例如现行联邦德国刑法典第22条规定: “行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果者，为未遂犯。”过失犯中的行为人并无预期，何谈未发生所预期的结果。因而肯定说实不足取。
(五) 结果加重犯
结果加重犯有无未遂，学者之间也颇有争论。概括言之，有四种不同见解:
1. 否定结果加重犯未遂存在的可能性，这是从来的通说。本来结果加重犯是以古代结果责任的思想为基础，以偶然结果加重犯为中心而论述的，认为对其既无故意也无过失或者虽有故意、过失但不以之为必要，因而其重结果从法律要求上看并非行为人故意所指向，结果加重犯自然不可能有未遂。在这个意义上，正如德国学者柯拉所说: “(结果加重犯) 即使其重结果发生，行为人的故意根本没有指向时，就不存在。人对所意欲的东西才能有未遂，对没有意欲的结果没有未遂。”此外，德国学者迈耶、麦兹格等都有类似看法。我们认为，这种观点基本上是正确的。在我们看来，结果加重犯，以行为人对重结果有过失时才能成立，对重结果出于过失，即对重结果并无意欲，从而对重结果不发生“不得逞”的问题，也就没有未遂可言。根据责任主义的观点，对重结果既无故意也无过失，这属于不负刑事责任的意外事件，根本不构成结果加重犯。在论述结果加重犯未遂时，不应涉及所谓偶然的结果加重犯有无未遂。
2. 结果加重犯的未遂存在于基本犯罪的行为未遂而重结果发生的场合。例如，基本犯罪的强奸行为未遂，但已致被害妇女发生重伤或死亡的结果，构成强奸致伤或致死罪的未遂。德国著名刑法学者李斯特首创此观点。他说: “所谓客观的处罚条件，乃系与适合于构成要件的行为本身无关，而独立的伴随于外部的事情。在此限度上言之，是否成立重结果，应依存于基本犯; 从而，基本犯如系未遂时，则包含于基本犯之加重结果犯，当然亦系未遂。”[82]这一见解把结果加重犯的重结果解释为客观的可罚条件，客观的可罚条件不问犯罪成立既遂或未遂，由于它存在时犯罪就成为可罚的; 对结果加重犯来说，基本的犯罪未遂重结果发生时，成立结果加重犯罪的未遂。但有的学者反对这种见解，认为它存在许多不足之处: ①该说主张结果加重犯未遂适用刑罚时，成为未遂减轻的基础的不是基本犯之刑，而是结果加重犯之刑，这显然不合理。因为未遂减轻是就未遂的犯罪而论，在本场合由于基本犯未遂，未遂减轻应当以基本犯之刑为基础，以加重犯之刑为基础，很难予以说明。②将重结果解释为客观的可罚条件，也不够妥当。因为不论是故意的结果加重犯或过失的结果加重犯，重结果都是该结果加重犯的犯罪构成要件，正是由于行为人的主观罪过行为致重结果发生，才使结果加重犯的社会危害性增大，因而才给予较重的刑罚，可见把重结果解释为结果加重犯之外的客观的可罚条件是不符合立法本意的。③重结果既然是结果加重犯的犯罪构成要件，作为犯罪构成要件的重结果已经发生仍然解释为未遂，正如德国学者柯拉所说，是不适合于“刑的权衡”及“事物的合理性”的。因而他主张，在这种情况下，应当认为是结果加重犯的既遂[83]。
我们认为，结果加重犯的重结果，应以行为人出于过失为必要，否定所谓偶然的结果加重犯的“结果责任”，因而认为重结果是结果加重犯的犯罪构成要件，而不应是客观的可罚条件。由于结果加重犯的立法，重视的是重结果的发生，所以作为犯罪构成要件的重结果发生了，自然构成既遂，而不问基本犯是既遂或未遂。所以对柯拉的观点，我们表示赞同。
3. 结果加重犯的未遂在对重结果有故意而该重结果没有发生的场合才成立。即只是有故意的结果加重犯才成立结果加重犯的未遂。木村龟二认为: “关于结果加重犯的未遂，应分别情况而论，对加重结果没有故意的场合虽不可能有未遂，但对加重结果有故意的场合，不问基本罪是未遂与既遂，其加重结果没有成立的场合，应认为是结果加重犯的未遂。在这个意义上，应当解释为适用于处罚 (日本)刑法第240条之罪的未遂的第243条的规定，即对强盗杀人罪的加重结果的杀人之点有故意，杀人行为终于未遂的场合。”[84]牧野英一也持同样观点。他说: “在这样的场合，其有犯意时，能够承认其结果加重犯未遂的成立。”[85]
如前所述，我们认为不宜承认故意的结果加重犯。正如日本学者大塚仁所指出的: “为了贯彻责任主义的立场，对结果加重犯的重结果解释为以行为者有过失为必要时，由于意外事件的场合或有故意的场合，本来应从结果加重犯的范畴中除外。”[86]既然不应承认故意的结果加重犯，也就不存在故意的结果加重犯的未遂。同时我们还认为，以日本刑法第240条强盗致死伤罪作为例子证明有结果加重犯的未遂的存在，也是不能令人信服的。因为该条规定的致死伤，确实可能出于故意也可能出于过失。出于故意的，应当是结合犯; 出于过失的，才是结果加重犯。1974年日本刑法改正草案即对此两种情况分别作了规定: 其第328条为强盗杀人，第327条为强盗致死伤，一为结合犯，一为结果加重犯，理论明确，不宜混淆。现行日本刑法第240条的规定，是立法技术未臻成熟的表现，以此论证结果加重犯的未遂，自不足取。
4. 既然认为过失犯存在未遂，也就可能认为结果加重犯存在未遂。大塚仁指出: 结果加重犯，“因为不外是故意犯与过失犯的结合体。如上所述，理论上既然认为过失犯有未遂犯，那么，在同样的意义上，结果加重犯也必须容纳未遂的观念。”[87]大谷实根据上述观点更进一步认为，基本犯不论是故意犯或过失犯，都可能存在结果加重犯的未遂。他说: “因为结果加重犯是作为基本犯的故意犯或者过失犯与关于加重的结果的过失犯的结合，所以，实施了有足以惹起加重的结果的危险的行为，但没有惹起加重的结果的场合，应当理解为可以承认结果加重犯的未遂。”[88]从而认为第四种见解是妥当的。
这一见解完全以承认过失犯存在未遂为理论根据，如前所述，我们认为承认过失犯有未遂的肯定说，既没有实际意义，又与刑法理论上未遂的概念不相容，因而否定这一观点; 理论前提既然难以存在，立于这种观点之上的结果加重犯存在未遂的见解，也就难以成立。
总之，我们认为，从理论上说，结果加重犯的重结果，只能是出于过失。这种犯罪的特点是，以重结果发生为理由而受较重处罚。所以重结果没有发生，则不构成结果加重犯; 重结果发生了，不问基本犯罪行为是既遂或未遂，均构成结果加重犯既遂，不发生未遂问题。
四、未遂犯的处罚
(一) 未遂犯是否从轻处罚
关于未遂犯是否从轻处罚，在外国主要有三种不同的立法例:
1. 同等主义，也称主观主义，即规定未遂犯与既遂犯同样处罚。例如原法国刑法典第2条规定: “已着手于犯罪行为之实行……而不遂者，按既遂犯之刑罚处罚之。”1994年3月1日生效的法国新刑法典没有类似的明文规定，但理论上认为该法典第121-4条中保留了这一原则。法国学者斯特法尼等认为: “在未遂罪当受惩罚的情况下，处既遂罪相同之刑罚，对未遂罪宣告的刑罚相关的效果，亦同于既遂罪的刑罚效果……法律所采取的这种处理办法，主要目的是为了使法律起到震慑作用，以尽可能地避免重新发生重罪。”[89]但这种处理办法受到新古典学派的批评，他们指责这种处理过于严厉，显然忽视了刑罚的教育功能。我们认为，这种立法例只看到未遂犯与既遂犯的行为人在主观恶性上没有差别的一面，而忽视了两者对社会实际危害程度不同的一面，因而同等处罚没有贯彻罪刑相适应这一近代刑法的基本原则，以致为绝大多数国家的刑事立法所不取。
2. 必减主义，也称客观主义，即规定未遂犯的处罚应轻于本罪的既遂犯。例如意大利刑法典第56条第2款规定: “未遂犯处罚之程度如下: 法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处12年以上有期徒刑，其他情形，以依本刑减轻1/3至2/3处罚之。”意大利学者杜·帕多瓦尼解释上述条款时说: “根据刑法典第56条第2款，对犯罪未遂应比照既遂犯减轻处罚。法律规定减轻标准只是针对法定刑而言的。所以法官必须在此框架内，根据一般的量刑原则，决定具体刑罚。例如，假如既遂罪法定刑刑期为1～3年，那按最大限度减轻最低刑和最小限度降低最高刑后，相应的犯罪未遂的刑期就应是4个月～2年。”[90]我们认为，这种立法例与同等主义的立法例相反，走向另一个极端，即只看到未遂犯与既遂犯对社会实际危害程度不同的一面，而忽视了两者的行为人在主观恶性上没有差别的一面，因而未遂必减同样没有贯彻罪刑相适应这一近代刑法的基本原则，以致这一立法例也只有少数国家采用。
3. 得减主义，也称折中主义，即规定未遂犯的处罚可以比既遂犯轻。例如德国刑法典第23条第2款规定: “未遂可比照既遂从轻处罚 (第49条第1款)。”德国学者耶赛克等对上述条款作了如下解说: “根据第23条第2款，未遂的处罚可比既遂为轻。被减轻的刑罚，按照第49条第1款。数个法定减轻事由竞合的场合，法定刑可数次减轻。例如由限定责任能力的行为人实施的强制猥亵的未遂(第178条)，本罪是1年以上10年以下的法定刑，未遂可减轻至1个月以上5年7个月2周以下。”[91]这种立法例既考虑到犯罪未遂与既遂对社会实际危害程度的不同，也考虑到行为人的主观恶性的情况，给裁判人员对未遂个案的量刑有一定的裁量余地，便于做到罪刑相适应，因而我们认为，这种得减主义的立法例是可取的，事实上也为大多数国家的刑事立法所采用。
日本旧刑法虽然采必减主义的立法例，于第112条规定: “犯罪虽已行其事，但因犯事意外之障碍或舛错而未遂时，按已遂者之刑减一等或二等。”但现行日本刑法则采得减主义的立法例，于第43条前段规定: “已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻刑罚”。韩国刑法第25条第2款规定: “对未遂犯的处罚，可以比照既遂犯予以从轻。”都是采用得减主义的立法例。
(二) 未遂犯的处罚范围
未遂犯处罚的范围如何，即哪些犯罪的未遂犯应受刑罚处罚，各国刑事立法规定并不一致。大别之，可有以下三种情况:
1. 采取“概括主义”，即仅在总则中规定处罚未遂，分则不作具体规定。详言之，即在刑法总则中规定对未遂犯的处罚，分则中不规定某种犯罪的未遂应予处罚，是否处罚由审判人员根据总则的规定结合具体犯罪的实际情况来确定。例如，1986年1月1日起施行的越南社会主义共和国刑法第15条第3款规定: “对……未遂犯的刑罚，根据刑法相应的犯罪条款，视行为给社会造成危害的性质和程度，视实施犯罪的意图和促使犯罪未遂的其他情节程度而决定。”在分则的条文中一律没有规定“某某犯罪未遂应予处罚”。此外，朝鲜、蒙古、奥地利等国刑法对未遂犯的处罚均采取这种规定方式。当然在总则中表述方法有所不同。
2. 采取“列举主义”，即既在刑法总则中规定处罚未遂以法律有特别规定者为限，又在分则中规定处罚何种犯罪的未遂，通常对严重犯罪的未遂始规定应当处罚。例如，现行日本刑法第44条规定:“处罚未遂的情形，由各本条规定。”所谓各本条指刑法分则中规定具体犯罪和法定刑的条文，日本刑法分则有20个条文规定“某某犯罪的未遂，应当处罚。”此外，韩国刑法也采取这种方式规定对未遂的处罚。
3. 采取“综合主义”，即重罪采概括主义，轻罪采列举主义，亦即在刑法总则中规定重罪的未遂均予处罚，轻罪未遂的处罚由分则条文规定。这就是刑法将犯罪分为重罪与轻罪，总则规定对重罪的未遂均予处罚，在分则条文中不再于重罪条文之后规定处罚某某犯罪的未遂; 而对轻罪的未遂认为需要处罚的，于分则相关条文中明文加以规定。例如，现行德国刑法典第23条第1款规定: “重罪的未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。”同时在分则中对某些轻罪的未遂规定予以处罚。如该刑法典第88条 (违宪之破坏活动) 第2款规定: “犯本罪未遂的，也应处罚。”此外，法国刑法典对未遂的处罚的规定，与德国刑法典相似。1810年法国刑法典与1994年法国新刑法典，“两部法典均规定‘实行重罪未遂，或者在法律有规定的情况下，实行轻罪未遂’的人为罪犯”[92]。亦即对重罪的未遂均予处罚，对轻罪未遂的处罚，以刑法分则有明文规定者为限。
比较上述三种对未遂犯处罚范围的规定，我们认为当以第二种方式为妥。因为这种方式对何种犯罪未遂处罚，均在刑法分则中明文加以规定。这样，一方面严格贯彻了罪刑法定原则，同时使法官执行有据，易于操作，并且便于维护法制的统一性。
(三) 未遂的犯罪与其他犯罪的关系
日本学者大塚仁教授认为: “未遂成为犯罪的场合，其行为本身即使符合其他犯罪，也不另外处罚。例如，认为构成杀人罪未遂时，其行为即使符合伤害罪，也不追究伤害罪的刑事责任。但是，未遂不被处罚时，对于现实发生了的结果，可以考虑成立别的犯罪。例如，逮捕罪的未遂虽不可罚，但在逮捕未遂的事态中被认为有暴行，可以作为暴行罪处罚。”[93]美国加利福尼亚州刑法典第665条规定: “被告未成功地完成意图中的犯罪却完成了其他犯罪，不论后者是重罪还是轻罪，应当根据法律处罚既遂的犯罪。”按照上述规定，如果实施了杀人而未遂却造成轻伤害，则应以伤害处罚。我们认为，比较起来，当以日本学者的论述为合理。因为它将未遂分为两种情况，区别对待，有利于案件的正确处理。加州刑法典的规定，对未遂不构成犯罪时的处理是正确的，对未遂构成犯罪时的处理就不妥当了。
五、犯罪未遂处罚的特例
在1930年日本关于盗犯等防止及处分的法律中，规定了盗犯等未遂的处罚的特例。在该法律中，“对常习特殊强盗、盗窃罪 (第2条)，常习累犯强盗、盗窃罪 (第3条)，常习强盗伤人、常习强盗强奸罪(第4条)，规定未遂与既遂同样的法定刑。从而在这种场合，未遂犯的减轻规定不能适用。这是因为认为行为者的常习性这一人格的要素是在类型上加重可罚的责任的事由”[94]。这样的特例，自然只能存在于对未遂从轻、减轻处罚的立法例中; 在未遂与既遂同样处罚的立法例中，则没有存在的余地。