罪刑法定主义立法的演变和趋势
一、罪刑法定主义立法的变迁
19世纪末20世纪初，虽然许多国家在宪法或刑法典中明文规定了罪刑法定主义，但随后轻视进而否定罪刑法定主义的立法却在一些国家出现，并一度有所发展。
日本1889年宪法第23条曾规定: “日本臣民非依法律不受逮捕、监禁、审问、处罚。”将罪刑法定主义作为宪法上的原则加以揭示;不过该条文仅仅规定根据法律处罚，并未明文禁止事后法或溯及处罚，因而被认为并未充分采用大陆法系罪刑法定主义的形式。1907年的日本刑法虽然没有宣告罪刑法定主义的规定，但学者一般解释是，由于宪法宣布了罪刑法定主义，在刑法上不必重复规定，因而认为日本刑法仍然维持着罪刑法定主义的原则。随后，由于近代学派的社会防卫论、主观主义犯罪论、刑罚个别化等刑法理论的影响，一些学者主张类推解释，以适应社会的进步。这样，轻视罪刑法定主义的倾向在日本一度居于优势，并在立法上得到适当的表现: “(1) 以治安维持法 (大正14年法律46号……) 等治安立法为代表，以对基本人权的重大侵害与不明确的犯罪类型为内容的刑事特别法的制定;(2) 将警察犯处罚令 (明治41年内务省令16号) 视为典型的、对行政机关制定命令中罚则的广泛的委任; (3) 国家总动员法 (昭和13年法律55号……) 中的广泛的空白刑罚法规的制定。”[56]这些情况说明罪刑法定主义实质上的被否定。
无产阶级革命胜利后，为了保护新生的政权，1922年苏俄刑法典第10条明文规定了类推: “个别种类的犯罪行为，如果是本刑法典没有明文规定的，它的刑罚或者社会保卫方法，可以比照在犯罪的重要性和犯罪的种类上同刑法典最相类似的条文，并遵照本刑法典总则的规定来决定。”1924年苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则第3条、1926年苏俄刑法典第16条均作了大体相似的规定。当时“苏维埃司法机关的领导者解释说: 第一部苏维埃刑法典中包含类推的规范，是由于不可能在法典中把可能出现的各种形式的犯罪活动都包括进去”[57]。一些著名学者如皮昂特科夫斯基、特拉依宁等当时都对类推制度持肯定态度。但到1938年讨论关于制定新刑法典时，A. A.盖尔青仲等学者已主张从立法中取消类推，认为“依据类推适用法律，往往造成审判实践中对社会主义法制的破坏”[58]。可是这种意见在很长一段时间并未为苏联刑事立法所采纳。1942年批准并附入1947年10月30日以前所作补充和修改的蒙古人民共和国刑法典以1926年苏俄刑法典为蓝本，于第15条也规定了类推。第二次世界大战后，少数新成立的人民民主国家，仿效1926年苏俄刑法典，在本国的刑法典中规定了类推制度，如1950年朝鲜民主主义人民共和国刑法第9条、1952年阿尔巴尼亚人民共和国刑法典第3条均规定了类推。
资本主义进入垄断阶段之后，阶级矛盾更加尖锐，犯罪急剧增加，某些资本主义国家感到罪刑法定主义成为束缚手脚的桎梏，不利于维护统治秩序，于是在刑法典中相继规定类推制度，抛弃罪刑法定主义。1930年4月15日公布、1933年1月1日施行的丹麦刑法典第1条规定:“凡丹麦法律定为可罚之行为或与此种行为完全相类之动作，始受法律制裁……”德国纳粹政权不仅制定了具有溯及效力的刑罚法规，而且根据1935年6月28日的刑法的部分修正，废除了宣告罪刑法定主义的德国刑法典第2条的规定，改为承认类推的新规定，即“任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之”。这一含混不清的规定，为德国法西斯政权镇压广大人民提供了法律依据。1954年通过的格陵兰刑法典，以丹麦刑法典为蓝本，于第1条也作了容许类推的规定。
据上所述，可以看出否定罪刑法定主义的立法，只是少数国家，而且各有自己的不同背景，应当具体问题具体分析; 但这种现象不能不引起我们认真思考。
二、罪刑法定主义立法的现状和趋势
当代各国规定罪刑法定主义的立法，大体有以下三种情况:
(一) 罪刑法定主义只在宪法中规定，而未在刑法典中规定。例如日本1889年宪法第23条、1946年宪法第31条、第39条均对罪刑法定主义作了规定 (条文前已引用，兹不复述)，但1907年的日本刑法即现行刑法则未规定罪刑法定主义。又如1974年1月生效的缅甸宪法第23条规定: “任何刑法不应有追溯效力，因而处罚犯罪只应根据定罪时现行有效的法律量刑。”而缅甸刑法则未作类似的规定，属于这种情况的，还有挪威、瑞典等国。
(二) 罪刑法定主义只在刑法典中规定，而未在宪法中规定。例如1917年修正的瑞士刑法典第1条规定: “行为之处罚，以法律明文规定科刑者为限。”并于条文前标题为“罪刑法定主义”，但瑞士联邦宪法并无类似规定。又如1960年10月27日通过的苏俄刑法典废除了1926年苏俄刑法典规定的类推，并于第3条规定: “只有犯罪人，即故意或过失地实施刑法所规定的危害社会行为的人，才应负刑事责任，并受刑罚。”而当时的和1977年通过的苏联宪法均无罪刑法定主义的规定。属于这种情况的，还有越南、奥地利等国。
(三) 在宪法和刑法典中均规定罪刑法定主义。例如1949年德意志联邦共和国基本法第103条第2款规定: “如法律业已明文规定但仍发生违法行为，应受处罚。”1976年修正的联邦德国刑法典第1条规定: “本法只处罚行为前法律已有明文规定的行为。”第2条第1款规定: “刑罚及其法律效果依行为时有效的法律。”明文宣示无法无刑和法不溯及的原则。又如1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法第181条规定: “凡法律和依法制定的条例事先没有规定为应受惩罚的行为以及未规定刑罚的行为，任何人不得因此受惩罚。只有法律才能规定刑事罪和刑事制裁。”1977年南斯拉夫刑法典第3条规定: “任何人不得因实施了法律尚未明确规定为犯罪并要处以刑罚的行为而受刑罚或刑事制裁。”属于这种情况的，还有意大利、西班牙等国。
从上述罪刑法定主义的立法现状，不难看出罪刑法定主义的立法较之否定罪刑法定主义的立法占有压倒的优势。不仅如此，从第二次世界大战后特别是20世纪50年代末期以来，罪刑法定主义立法的如下变化，更可以清楚地看到罪刑法定主义立法的日益发展的趋势:
(一) 废除类推立法，改为罪刑法定主义立法。第二次世界大战后原来采用类推立法的国家，大多废除类推，改采罪刑法定主义的立法。如联邦德国刑法典于1935年虽曾规定了类推，但1946年联合国管理委员会法第11号予以废除，1949年德意志联邦共和国基本法则明文规定了罪刑法定主义。苏俄刑法典、蒙古人民共和国刑法典均曾规定类推，但1958年苏联和各加盟共和国刑事立法纲要即取消了类推，1960年苏俄刑法典亦废除了类推并明文规定罪刑法定主义。1961年的蒙古人民共和国刑法典以苏俄刑法典为榜样，也由类推立法改为罪刑法定主义的立法。这些情况明显地表现了罪刑法定主义立法不断增加的趋势。
(二) 罪刑法定主义在刑法典中未作规定，改正刑法草案予以增设。如前所述，有些国家只在宪法中规定了罪刑法定主义，而在刑法中未再重复规定。但第二次世界大战后有的国家在改正刑法草案中增设了罪刑法定主义的规定。例如日本现行刑法未规定罪刑法定主义，但1974年改正刑法草案第1条明文规定了罪刑法定主义: “非依法律之规定，任何行为均不得处罚之。”并于第2条规定禁止事后法和法律有变更时适用最有利于行为人的法律。该改正刑法草案虽然尚未通过，但也显示出日本刑法关于罪刑法定主义立法的动向。
(三) 罪刑法定主义日益得到国际法上的承认。罪刑法定主义原是各国本国刑法所采取的一项原则，过去并未为国际法所承认。但是联合国大会1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第11条第2款对罪刑法定主义作了明文规定: “任何人实行时根据国内法或者国际法不构成犯罪的作为、不作为，不认为犯罪，不得科处比该犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚。”随后，联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款也作了类似的规定: “任何人的任何作为或不作为，在其发生时依照国内法或国际法均不构成刑事罪者，不得认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”据此，日本学者大谷实教授说: “罪刑法定主义至于在国际法上也被承认。”[59]
综上所述，可以清楚地看出，罪刑法定主义决不是像有的学者所断言的那样，确是日薄西山，气息奄奄之势，相反地，它“在现代正成为许多国家的刑法的基本原则”[60]，并得到国际法上的承认。罪刑法定主义在立法上不断增加，在理论上日益完善，这才是当代世界刑法发展的趋势。
[1] 〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第85页。
[2] 〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第59页。
[3]② 〔英〕洛克著，叶启芳等译: 《政府论》(下)，商务印书馆1964年版，第53、88页。
[4] 〔英〕洛克著，叶启芳等译: 《政府论》(下)，商务印书馆1964年版，第53、88页。
[5]④ 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第11、13页。
[6] 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第11、13页。
[7] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第63页。
[8]② 〔日〕大野真义著: 《罪刑法定主义》，世界思想社1982年版，第13、9页。
[9] 〔日〕大野真义著: 《罪刑法定主义》，世界思想社1982年版，第13、9页。
[10] 转引自〔日〕大野真义著: 《罪刑法定主义》，世界思想社1982年版，第35～36页。
[11]② 转引自〔日〕大野真义著: 《罪刑法定主义》，世界思想社1982年版，第35～36、48页。
[12] 转引自〔日〕大野真义著: 《罪刑法定主义》，世界思想社1982年版，第35～36、48页。
[13] 转引自〔日〕山口邦夫著: 《19世纪德国刑法学研究》，八千代出版股份公司1979年版，第38页。
[14] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第11页。
[15] 见〔日〕《泷川幸辰刑法著作集》(第4卷)，世界思想社1981年版，第40～41页。
[16] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第61～62页。
[17] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第93页。
[18] 〔日〕大野真义著: 《罪刑法定主义》，世界思想社1982年版，第237页。
[19] 转引自〔日〕大野真义著: 《罪刑法定主义》，世界思想社1982年版，第120页。
[20] 〔日〕《泷川幸辰刑法著作集》(第4卷)，世界思想社1981年版，第17页。
[21] 〔法〕孟德斯鸠著，张雁深译: 《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第156页。
[22] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第94页。(https://www.daowen.com)
[23] 转引自〔日〕山口邦夫著: 《19世纪德国刑法学研究》，八千代出版股份公司1979年版，第27页。
[24]② 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第62页。
[25] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第62页。
[26] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第62页。
[27] 见〔日〕《泷川幸辰刑法著作集》(第4卷)，世界思想社1981年版，第31页。
[28] 见〔日〕内田文昭著: 《改订刑法Ⅰ总论》(补正版)，青林书院1999年版，第50～55页。
[29] 见〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(上)，有斐阁1983年版，第27～39页。
[30] 〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第85～86页。
[31] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第67页。
[32] 见〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(上)，有斐阁1983年版，第28～29页。
[33] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第46页。
[34] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第21页。
[35] 〔日〕植松正著: 《刑法概论I总论》(改订版)，劲草书房1974年版，第90页。
[36] 见〔日〕刑法理论研究会《现代刑法学原论 (总论)》三省堂1984年版，第77页。
[37] 〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(上)，有斐阁1983年版，第31～32页。
[38] 〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(上)，有斐阁1983年版，第35页。
[39] 〔法〕孟德斯鸠著，张雁深译: 《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第297页。
[40] 〔意〕贝卡里亚著，黄风译: 《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。
[41] 〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第94页。
[42] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第69页。
[43] 〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第93页。
[44] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第49页。
[45]③ 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》，成文堂1986年版，第81、83页。
[46] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第70页。
[47] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》，成文堂1986年版，第81、83页。
[48]②③④ 〔日〕村井敏邦著: 《刑法》，岩波书店1994 年版，第47页。
[49]③④ 〔日〕村井敏邦著: 《刑法》，岩波书店1994 年版，第47页。
[50]②③④ 〔日〕村井敏邦著: 《刑法》，岩波书店1994 年版，第47页。
[51]②③④ 〔日〕村井敏邦著: 《刑法》，岩波书店1994 年版，第47页。
[52] 见储槐植著: 《美国刑法》(第2版)，北京大学出版社1996年版，第35页。
[53] 见〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第95页。
[54]② 转引自〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第97页。
[55] 转引自〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第97页。
[56] 〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(上)，有斐阁1983年版，第19页。
[57]③ 曹子丹等译: 《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第30、35页。
[58] 曹子丹等译: 《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第30、35页。
[59] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第60页。
[60] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第60页。