违法性的意识及其可能性
一、概说
(一) 违法性的意识的概念
所谓违法性的意识，指对自己的行为在法律上不被允许即行为的实质的违法性的认识或意识。行为人仅仅具有故意或过失，还不能对他加以责任非难，而必须能够实施适法行为，却以不实施适法行为的决意实施违法行为的场合，才能加以责任非难。为了适法行为的决意是可能的，行为人能够认识行为的违法性或者有违法性的意识的可能性是必要的。违法性的意识或者其可能性给责任非难以根据[71]。
(二) 违法性的意识的地位
违法性的意识在犯罪论体系中占什么地位，即在何处论述违法性的意识，学者之间意见并不一致。根据对若干著作的考察，约有以下几种不同情况:
1. 作为故意的构成要素之一，在“故意的构成要素”中论述。日本学者团藤重光、佐伯千仞、吉川经夫等持此见解。如佐伯教授认为故意的构成要素有二: 一是可罚的违法事实的认识，二是违法的认识。在“违法的认识”部分他写道: “故意，不仅如上述要有可罚的违法事实的认识，进而实现这样的事实的自己的行为法上不被允许的意识是必要的，就是所谓违法的认识的问题。”[72]但未把违法的认识作为过失的构成要素。
2. 作为故意与过失的共同责任要素，在故意、过失之外单独加以论述。大谷实持此见解。他在“作为责任要素的故意与过失”之外，独立论述了“违法性的意识的可能性”。在此标题下他明确提出: “……为了承认责任，行为人要能意识自己的行为的违法性，即以违法性的意识的可能性存在为必要。所以，应当认为违法性的意识的可能性，是故意与过失的共同的责任要素。违法性的意识的可能性，以违法性的意识为出发点。”[73]
3. 作为责任要素或作为责任条件之一，在责任论中独立加以论述。德国学者耶赛克、日本学者西原春夫等持此见解。如耶赛克等在“作为责任要素的违法性的意识”标题下写道: “只有能够认识自己的行为在法律上被禁止的人，才是有责地实施行为的人。1952年3月18日由联邦普通法院大刑事部决定承认所宣称的原则，是德国刑法的近世历史中的划时代的事件……由于立法者于1975年引入第17条，使这一发展结束了。暂且从反过来推论看，这个规定明确了不法的认识是完全的责任非难的前提。这个规定积极地肯定的，是禁止的错误。即行为人欠缺不法的意识时，其不知如果由于他不可避免，他是无责任地实施行为，如果行为人能够避免错误，根据故意构成要件，应当导致刑罚，可以依照第49条第1款予以减轻。从而，不法的意识成为责任非难的核心。”[74]西原教授在“责任条件”一节的“总说”中写道: “责任条件第一是违法性的意识的可能性，第二是期待可能性。从来认为，在责任条件之中包含故意与过失。在现在也可以说这样解释的仍然是通说。然而，因为本书认为故意与过失是违法性的要素，所以必须注意那些 (按: 指故意与过失) 均从责任条件中除外。”[75]然后专门论述了违法性的意识的可能性。川端博、山中敬一等也采取类似的做法。
我们认为，上述不同处理方法，是与各自的犯罪论体系相联系的，可以说都有自己的道理。如前所述，我们借鉴川端博的做法，将故意与过失放在构成要件论中论述，在责任论中不再论及故意与过失，所以，我们赞同耶赛克、西原春夫、川端博等的处理方法，将违法性的意识及其可能性作为独立的责任要素，在责任论中单独加以论述。
二、关于违法性的意识的学说
围绕违法性的意识刑法上怎样处理，从来就有学说的对立，并且学者对这些学说的分类也不尽相同。这里依照西原春夫的划分，并参考川端博、山中敬一、吉川经夫、野村稔等学者的见解，分别论述如下:
(一) 违法性的意识不要说
这种学说认为，故意的成立，只要有犯罪事实的认识就够了，不需要有违法性的意识。据此，在违法性的错误的场合，既然有犯罪事实的认识，就可承认故意的成立，即使有违法性的错误也不阻却故意，认为成立犯罪。日本学者泉二新熊、庄子邦雄、大谷实等持此说，德国今日已无持此说者。日本刑法第38条第3款规定: “即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情状减轻其刑。”根据这种学说，第38条第3款中的所谓“法律”，被解释为“违法性”的意义，该款规定的宗旨在于揭示违法性的错误不阻却故意。此说的根据是: 1. “不许不知法律”、“不知法律不宥恕”等罗马法以来的传统; 2. 国民应该知道一切法律; 3. 以违法性的意识为故意的要件会招致法的松弛[76]。对第38条第3款但书“可以根据情状减轻其刑”的“情状”，为了论证此说，大谷实解释为“欠缺违法性的意识”的情况。他说: “这个‘情状’，虽然不外乎关于‘不知法律’的情状，但因为如前所述‘法律’不能认为意味着刑罚法规，所以不外乎解释为关于欠缺违法性的意识的情状。即由于第38条第3款本文规定传统的‘不许不知法律’的原则，所以应当解释为一方面以违法性的错误不阻却故意为前提，另一方面是确定有违法性的意识的场合责任最重，其次，欠缺违法性的意识的场合责任轻、刑罚可能减轻的旨趣的规定。”[77]在这个学说中，还有学者把违法性的错误分为刑罚法规的错误与非刑罚法规的错误，认为关于前者，违法性的错误虽然不阻却故意，但关于后者，则阻却故意。牧野英一持此见解。所谓非刑罚法规的错误，例如，尽管民法上属于他人所有之物但误认为是自己之物时，是规定自己的行为应当成为产生刑法上的效果之前提的法律关系的法规的错误，在这个错误的场合，已经成立了的法律关系 (即犯罪事实的一部分) 误认为没有成立，结果被认为是欠缺犯罪事实的认识[78]。
对违法性的意识不要说，一般有以下批判: 第一，国民知法，只不过是拟制，罗马法以来的法格言，不能成为充分的根据; 第二，强调处罚的必要性，显示权威刑法的恶劣弊端，是违反责任主义原则的; 第三，根据此说，没有认识违法性，即使完全没有过失的场合，也作为故意犯处罚，但这是不能决意适法行为的场合也处罚，违反规范的责任的原理。具有这样的难点的违法性的意识不要说，今日很少给以支持[79]。
(二) 故意说
这种学说认为，故意的成立，违法性的意识是必要的。又有严格故意说，自然犯、法定犯区别说，限制故意说之分。它们与下面论述的责任说相比，被称为故意说。
1. 严格故意说。所谓严格说，指主张对故意来说，除犯罪事实的认识之外，以现实的违法性的意识为必要的见解。此说为德国学者宾丁所主张，在日本是通说，小野清一郎、泷川幸辰、植松正、大塚仁、吉川经夫、内田文昭等持此说。根据此说，有违法性的意识的场合，当行为之时，行为人是存在阻止行为动机的反对动机的，突破这个反对动机，实施行为的决意，被认为有重的责任非难的根据。并且，违法性的意识被认为是“区分故意与过失的分水岭”，它是故意不可缺少的，且成为其本质的要素。由于严格故意说，作为故意的要件要求违法性的意识，所以在有违法性的错误的场合，因为欠缺违法性的意识，不认为故意犯的成立，有处罚过失犯的规定时，再考虑过失犯的成否问题。根据此说，认为日本刑法第38条第3款本文，是规定故意的成立不必要知道各个法规的明文的旨趣，不是关于法律的错误的规定。
其次，违法性的过失准故意说，即主张故意的成立虽然以违法性的意识为必要，但没有违法性的意识而存在过失的场合，将过失与故意同样处理之说，被认为是严格故意说的一种。日本学者宫本英脩、草野豹一郎、佐伯千仞、齐藤金作、植田重正等持此说。根据这一见解，日本刑法第38条第3款，显示故意不以认识刑罚法规为必要，同时明确不知违法性的过失的责任，同款本身就成了相当于同条第1款但书所说“法律有特别规定的场合”[80]。
对严格故意说有如下的批判: 第一，激情犯、确信犯或常习犯欠缺违法性的现实的意识或者模糊的场合多，对这些犯罪的处罚或加重处罚没有提出根据。第二，由于过失，欠缺违法性的意识，故意被阻却，没有处罚过失犯的规定时，就成为不可罚，这在刑事政策上是不合理的。第三，根据此说，关于违反行政取缔法规的行为，只要没有违法性的现实的意识，就认为没有故意，故意的成立就不容易认定。不过也有对上述批判的反批判。例如，川端博指出: 关于没有说明激情犯与确信犯的可罚性的批判，就不能说射中正鹄。激情犯的场合，行为当时即使有欠冷静，但行为不被允许的认识，并非常常丧失; 再者，确信犯的场合，行为违法与本身的认识是存在的，只不过认为自己的确信优先于法而已[81]。
2. 自然犯、法定犯区别说。所谓自然犯、法定犯区别说，指根据社会的责任论的见地，自然犯、刑事犯虽然不要作为故意的成立要件的违法性的意识，但认为在法定犯、行政犯中是必要之见解。德国学者Frank，日本学者牧野英一、木村龟二、市川秀雄、八木国之持此说。根据此说，关于自然犯，不要违法性的意识; 而关于法定犯，则认为违法性的意识是必要的。因为关于自然犯，作为其故意的要件，不需要在犯罪的事实的认识之外存在违法性的意识，这可以说是常识性的认识。与此不同，在法定犯中，虽然认识了犯罪事实却不知道它是被法律所禁止的行为并不罕见，所以不把违法性的意识作为故意的要件显然不妥当。据此，违法性的错误，对于自然犯来说，不阻却故意; 对于法定犯来说，则阻却故意。
针对这种观点，学者提出如下批判: 第一，根据此说，在处理具体案件时，必须划清自然犯与法定犯的界限，而在很多情况下很难判定某罪是自然犯还是法定犯，并且不可忽视的是存在着“法定犯的自然犯化”的现象，更增加区分两者的困难。第二，在法定犯的场合，要求违法性的意识，从而能够作为故意犯处罚的范围，就显著缩小，这就很难达到行政取缔的目的[82]。
3. 限制故意说。所谓限制故意说，指主张作为故意的要件，违法性的现实的意识并不必要，只要有违法性的意识的可能性就够了的见解。德国学者Hippel、H. Mayer，日本学者团藤重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。这是根据人格责任论的见地的主张，行为人即使没有违法性的意识，只要能够认定违法性的意识的可能性，因为能看出行为人的直接的反规范的人格态度，所以主张可以肯定故意责任。根据限制故意说，在有违法性的错误的场合，有违法性的意识的可能性时，成立故意犯; 没有违法性的意识的可能性时，阻却故意，如果存在处罚过失犯的规定，则可以考虑是否成立过失犯。而且，日本刑法第38条第3款意味着即使不知各个法律的规定也不阻却故意的成立，该款但书被认为，即使有违法性的意识的可能性，因为意识违法性困难而欠缺这种意识的场合，由于比有违法性的意识时责任减轻，所以是明确可以减轻其刑的旨趣[83]。
针对限制故意说，木村龟二指出: “原来在以‘可能性的认识’为界限的故意的概念中掺进‘认识的可能性’这一过失的要素，以故意与过失这一本质上互相排斥的矛盾概念相结合，有理论的矛盾而一般予以否定。”[84]西原春夫针对此说写道: 成为问题的是违法性的意识的可能性，不仅是故意的要素，实际上是故意与过失的共同的要素。如果是这样，由于故意与过失采取怎样的犯罪论体系构成的场合也是并列的，所以违法性的意识的可能性这一要素，从故意也从过失中抽出，在两者中作为共同的要素建立体系才是适当的[85]。
(三) 责任说
责任说批判从来将故意与过失一并作为责任的要素或形式的见解，而认为故意中的事实的认识与过失都属于构成要件与违法性，仅仅违法性的意识的可能性、责任能力、期待可能性一并属于责任的要素，从而违法性的错误与故意的成立没有关系。在德国，责任说不论在实务上或学说上都保持着不可动摇的地位。在学说上的争论，只是采取严格责任说与采取限制责任说之争。在日本则有所不同，但也有一些学者采取责任说。
1. 严格责任说。所谓严格责任说，指认为违法性的意识或者其可能性不是故意的要素，而是独立的责任要素，关于正当化事由的事实的前提的错误是违法性的错误的见解，为德国的目的行为论者所提倡，但不是目的行为论者也有人采这一见解。德国学者Maurach、Welzel、Niese、Bockelmann，日本学者西原春夫、野村稔、大谷实、大野真义、福田平等持此说。根据此说，如有犯罪事实的认识而实施违法行为，虽然可以说有故意，但不能直接说有责任，还要判断作为责任要素的违法性的意识的可能性，如果违法性的意识的可能性被肯定，故意的违法行为就被认为有责任。从而，对违法性的错误没有过失时，虽然有故意但无责任，当然是无罪的结论。在此说的内部，对刑法第38条的解释还有不同的见解。即: 第一说认为，刑法第38条第3款本文是规定法律的错误 (禁止的错误) 与故意的关系，明确法律的错误与故意的存在没有关系的旨趣，该款但书是明确即使存在构成要件的故意，有法律的错误没有违法性的意识时，比起有违法性的意识时，因责任轻，可以减轻其刑，应当解释为刑法第38条第3款但书的规定，是关于作为责任要素的违法性的意识的可能性的。与此相反，第二说认为，刑法第38条第3款本文，是规定所谓“包摄的错误”[86]的，这个“包摄的错误”，是明确与事实的故意是否成立没有关系的旨趣的，该款但书是规定包摄的错误的结果，因为欠缺违法性的意识的场合，比有违法性的意识的场合非难可能性小，可以减轻其刑[87]。
对严格故意说的批判，学者指出，有以下几点: 第一，故意与过失的区别点在于有无实现的意识，不在于有无违法性的意识。第二，固执故意责任与过失责任的观点，就是固守作为责任形式的故意与过失，结果就导致奉行伦理责任论或者道义的责任论。第三，成为评价的对象的客观的事实 (事实的故意) 与对该客观的事实所作评价本身的认识是异质的，不能纳入一个概念之中。第四，违法性的意识与其可能性之间，没有承认质的差异。但有的学者并不同意上述批判，日高义博指出: 从第一点到第三点批判，是关于故意的实体的，特别是关于怎样理解构成要件的故意与违法性的意识的关系的。严格故意说认为，违法性的意识是故意的要件，与此相反，严格责任说认为，违法性的意识不是故意的要件，而是责任的独立的一个要素。在严格责任说，故意从有责性的阶段移到构成要件符合性的阶段，其内容仅仅意味着对犯罪事实的认识、容认。构成要件不仅是违法类型，也是有责类型，以这样的见解为出发点，能够肯定作为主观的构成要件要素的构成要件的故意。在故意的内容中，对犯罪事实的认识、容认被类型化，作为构成要件的故意，首先在构成要件符合性的阶段，进行犯罪的个别化，进而在有责性的阶段，应当考虑作为选择非难可能性的心理的基础的故意。总之，故意在构成要件符合性的阶段与有责性的阶段是有两重机能的，前者是构成要件的故意，后者是作为责任要素的故意即责任故意。作为责任故意的要件，除了对犯罪事实的认识、容认外，违法性的意识是必要的。故意行为比过失行为成为强的非难的对象，不是因为认识犯罪的事实，而是因为行为人知道自己的行为实施是违法的。在这里是具有违反法规范的强的意志的态度的，行为人认识犯罪事实，尽管对此有违法性的意识，仍然敢于具有实现意志，是故意的实体之所在。这样考察，承认构成要件的故意与认为违法性的意识是故意的要件，没有什么矛盾。构成要件的故意是运营犯罪个别化机能的，并且有构成要件的故意是被推定有责任故意的。从而，违法性的错误的问题，由于构成要件的故意的存在，被推定的责任故意，是在具体的情况下实际上能否说有的问题。由于错误，行为人没有违法性的意识的场合，作为责任要素的故意被阻却，是不能作为故意犯处罚的。因此，必须说严格故意说的观点基本上是正确的[88]。
2. 限制责任说。此说在认为违法性的意识或者其可能性是独立的责任要素这一点上，虽然与严格责任说相同，但认为正当化事由的错误是事实的错误 (构成要件的事实的错误) 而阻却故意这一点则与严格故意说不同。德国学者Weber、Busch、Schafistein，日本学者植田重正、中义胜、青柳文雄、山中敬一持此说。关于违法性的错误的处理，本说与严格故意说完全一致。
此外，还有修正的责任说，一方面认为故意是责任要素，同时认为违法性的意识的可能性与故意是分别的责任要素，日本学者平野龙一、曾根威彦持此说。此说在认为故意是责任要素这一点上虽然与纯粹的责任说不同，但认为违法性的意识的可能性不是故意的要素而是责任要素，正当化事由的错误不是违法性的错误这一点，属于限制责任说的范畴[89]。
针对包括限制责任说在内的责任说，大塚仁提出批评说: “所谓责任说，认为违法性的意识乃至其可能性不是责任故意的要素，而是责任本身的要素。但是，如前所述，在它想根据所谓事实性故意来认定故意犯这一点上，我不能赞成。因为故意犯的成立，不仅要考虑事实性故意，还必须充分考虑行为人自身指向刑法规范的人格态度本身。”[90]
以上分别介绍了关于违法性的意识的各种学说和不同意见，应当如何看待上述学说呢? 我们认为，犯罪不仅是一种客观事实，而且是一种法律现象。所以，违法性的意识不要说将违法性的意识完全置于故意的内容之外，显然不妥。德国刑法典第17条规定，“行为人行为时未认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第1款减轻其刑罚”，就是对不要说的否定。德国已无学者持不要说，日本现在也只有个别学者持此见解，表明了这一观点的没落。责任说主张违法性的意识的可能性是责任要素，违法性的错误与故意的成立没有关系，在否定违法性的意识是故意的内容这一点上，可以说它与不要说是异曲同工的。大塚仁对此说批判时指出: “责任说在将违法性的意识或者其可能性直接解释为责任要素这一点上有根本的疑问。在这个立场中，以单纯的事实的故意划归故意犯的范畴，虽然是一般的，但仅仅事实的故意的存在，不可能充分看出作为故意犯的本质的违反法规范的行为人的积极的人格态度。”[91]这也是指责责任说忽视作为故意的内容的违法性的意识。就这一点而言，我们赞同大塚仁对责任说的批评。故意说肯定违法性的意识对故意成立的必要性，有其正确的一面，但严格故意说把它绝对化，则不可取; 限制故意说主张违法性的意识的可能性为故意成立的要件，有将故意与过失混淆的危险，也难以赞同。比较而言，自然犯、法定犯区别说，根据两类犯罪的不同情况，区别对待，是符合实际的，因而是值得肯定的。自然犯，作为其故意的要件之所以不要求违法性的意识，是从这类犯罪的实际情况出发不需要提出要求，因为“在自然犯、刑事犯中，表象了犯罪事实却没有意识违法性的事态是极少见的……在刑事诉讼法上，表象了犯罪事实时，就可以在事实上推定也存在违法性的意识。关于法定犯、行政犯，情况稍微有些不同，在其中不像自然犯、刑事犯那样能够看出犯罪事实的表象与违法性的意识之间的当然联系”[92]。所以，对法定犯来说，为了成立故意，违法性的意识就成为必需的要件。通常以自然犯与法定犯区别困难，或者法定犯往往向自然犯转化为理由对此说提出批评，在我们看来，这些理由并不充分。因为区别困难并不是不能区别，有了转化就按转化以后的犯罪处理，这怎么能成为否定此说的理由呢?
三、违法性的意识的内容
近几年来，“违法性的意识”中所谓“违法性”是什么，其认识的内容 (对象) 是什么，重新被认为是问题。关于违法性的意识的认识内容，有 (一) “违反前法律的规范的意识”说，(二) “一般的违法性的意识”说，(三) “特殊刑法的 (可罚的) 违法性的意识”说的对立。(二) 说虽然被认为是通说，但 (三) 说也被认为是有力的主张。
(一) “违反前法律的规范的意识”说(https://www.daowen.com)
此说过去受到以道义的责任论为前提且采取严格故意说的泷川幸辰、小野清一郎的支持。泷川以“反条理性的认识”，小野以“国民的道义违反的意识”，平场安治以“反社会性的认识”为违法性的意识的内容。随后，佐伯千仞将德国学者Mezger的“常人领域中的并行评价”的理论适用于违法性的意识，认为它至少应当是“在社会的共同生活中不被允许的意识”。近来，庄子邦雄立于严格故意说的立场，认为违法性的意识的内容是“不纯而受良心苛责的意识”或者“违反人伦的意识”。这些见解都属于此说。
根据这种见解，关于禁止的内容，其轮廓太漠然而不明确，在这个意义上的“违法性”的意识具有非常广的范围。在现代社会，社会伦理的评价也是多元的，仅以伦理为标准是危险的，因为伦理只是实质的违法性的一个征兆。
(二) “一般的违法性的意识”说
此说又称“违反法律上的禁止、命令的意识”，认为违法性的意识是行为“法律上不被允许的意识”，这在日本是通说。木村龟二、香川达夫、川端博等持此说。这个情况可以说要求“违反法律”的意识即“违反实定法规”的意识。
必须检讨的是，违反法律上的禁止、命令的意识是否意味着“实质的违法性的意识”。从来的见解，是将违法性的意识的内容仅仅作为“违反法秩序的意识”、“法律上不被允许的意识”或者“行为的违法性的意识”形成定式化，然而最近存在将违法性的意识作为“实质的违法性的意识”定式化的倾向。例如，团藤重光认为，行为人只要不是法律家，不知法律的规定虽然是通常的，相反地，即使不知法律的规定仅仅意识行为是违法的也是通常的，必须区别“形式的法律的规定的知、不知”与“实质的违法性的意识的有无”，后者是“违法性的意识”问题。这里所谓“实质的违法性”具体意味着什么，虽然未必明确，但论者几乎可以说理解为“违反整个法秩序”即“一般的违法性”的意义。
(三) “特殊刑法的 (可罚的) 违法性的意识”说
此说又称“违反可罚的刑法的意识”，认为违法性的意识，必须是认识自己的行为成为刑罚法规的对象，即不仅认识违反刑法，而且也包含认识可能成为具体可罚的违法意义上的“违反可罚的刑法的认识”，日本学者町野朔、平场安治、内藤谦、野村稔等持此说。内藤谦教授指出: “不是完全否定刑罚一般预防的机能，既然承认刑罚威吓抑止违法行为的机能，不存在对自己的行为的可罚性的认识、认识可能性，给行为人加以刑法的非难、处罚，就与由刑罚抑止犯罪的刑法的目的没有关系，承认刑法上的责任，应当认为是不妥当的。”
此说也可解释为，所谓违反可罚的刑法，它超越可罚的违法性，而意味着“可罚性”的认识。因为认为对法的违反的法律效果也是认识的对象，在该场合，反对动机形成的可能性才产生。而且根据这一见解，可能认为关于法定刑的错误会成为违法性的错误。然而，刑法不是认为仅仅由刑罚抑止犯罪，认为即使没有处罚，也会发生效果，抑止犯罪。在犯罪论的体系中“违法论”的意义在于给行为人法秩序“否定的评价”的行为与“容许”的行为明确化。对于行为人的动机形成，由于给行为人显示这样的否定的判断，就是促使行为人 (自由的) 意思决定。从而，不认为只是像基于费尔巴哈时代用刑罚威吓压抑的“心理强制”的犯罪预防。违反可罚的刑法的意识说，是以近代以前的预防论为基础的，可以认为与现代的积极的预防的观念是无缘的[93]。
怎样评价上述三种见解呢? 日本学者大谷实写道: “违法性的意识的存在，值得强的非难的，在于虽然直面法规范的命令、禁止，竟敢决意违法行为这一点，因此为了承认故意责任，应当认为有必要意识自己的行为不被法律允许，(二) 说是妥当的。在这个意义上，认为主张‘反条理性’是‘违反前法律的规范的意识’的 (一) 说不妥当。违法性的意识，因为能使反对动机形成就够了，所以如有法律上不被允许的意识即可，甚至于由刑法处罚的‘违反可罚的刑法’的意识，也不认为必要。”[94]在我们看来，大谷教授的评价是正确的，我们赞同。
四、违法性的错误
(一) 概说
1. 概念。所谓违法性的错误，通常与事实的错误相对应，称为法律的错误，根据责任说的立场，与构成要件的错误相对应，称为禁止的错误，“是行为人关于违法评价本身误解的场合，即行为人主观上认为自己的行为根据刑法规范的立场是被允许的而实施该行为，客观上是不被允许的行为的场合”[95]。或者说，所谓违法性的错误，指自己的行为是违法的误信为不违法的情况。在现实与观念的不一致这一点上，与事实的错误虽然相同，但是，事实的错误是犯罪事实认识方面的错误，反之，违法性的错误是违法性的评价方面的错误，这一点与事实的错误不同[96]。关于两者的区别，一直存在着争论，对此拟在后面专题论述。
2. 关于违法性的错误如何处理的学说。关于违法性的错误对故意或者责任是否带来什么影响，根据关于违法性的意识的学说结论显然不同: (1) 违法性的意识不要说，认为刑法第38条第3款，应解释为违法性的错误对故意的责任成立与否没有影响，不过是根据情况减轻刑罚。(2) 严格故意说，或称违法性的意识必要说，认为违法性的错误基于任何理由都阻却故意，欠缺违法性的意识有过失的场合(所谓法律的过失)，存在处罚过失犯的规定时承认过失犯的成立。(3) 自然犯、法定犯区别说，认为违法性的错误，对自然犯不阻却故意，对法定犯阻却故意，刑法第38条第3款本文对自然犯虽然照常适用，但对法定犯必须承认例外。(4) 限制故意说，或称违法性的意识的可能性必要说，认为刑法第38条第3款本文规定包摄的错误，该条第3款但书，关于违法性的错误，即使有违法性的意识的可能性但由于意识它困难而欠缺这种意识时，确定减轻刑罚; 对违法性的错误没有过失或者欠缺违法性的意识的可能性时，阻却故意。(5)责任说，根据责任说的立场，违法性的错误与故意的成立与否没有关系，完全是责任问题，在怎样的场合责任被阻却或被减轻是重要的，可是违法性的错误有不能避免的场合与可能避免的场合，前者阻却责任，后者减轻责任，两者区别的标准是违法性的错误不能避免或可能避免，换言之是有无违法性的意识的可能性[97]。
3. 关于可能性判断标准的学说。关于违法性的意识的可能性，在什么场合应当认定“可能性”是最重要的课题，对可能性的判断标准，有以下不同主张: (1) 以关于违法性的错误有相当的理由为标准说，藤木英雄、内藤谦持此说。(2) 以关于违法性的错误有过失为标准说，香川达夫持此说。(3) 以违法性的错误的避免可能性或者违法性的意识的期待可能性为标准说，团藤重光、正田满三郎等持此说。大谷实认为，违法性的意识的可能性，作为责任非难的要件，因为毕竟属于是否能够期待行为人形成反对动机决意适法行为，所以对行为人来说，能够说具有违法性的意识的可能性是必要的，在这个意义上，(1) 说如果求之于一般人违法的意识是可能这个客观的标准，是不适当的; 如果是表示违法性的错误不能非难行为人，则是妥当的，在这一点上也能支持 (3) 说。反之，(2) 说认为欠缺违法性的意识如有过失虽然可以认定“可能性”，但“过失”的内容未必明确; 再者，即使有过失对该不知加以非难，因为也有被认为失于苛酷的场合，所以应当说是不妥当的[98]。
4. 解决的方法。在大谷实看来，关于违法性的错误有相当理由时，没有违法性的意识的可能性的，应当认为阻却责任。问题在于在什么场合可以说没有违法性的意识的可能性而有“相当的理由”。他认为在故意责任中犯罪事实的认识是必要的，因为认识犯罪事实，并给予基于这种认识检讨自己的行为法律上是否允许的机会，直接唤起违法性的意识，可能成为决意适法行为的动机。这样，为了有违法性的意识的可能性，需要: (1) 基于犯罪事实的认识，行为人被给予检讨自己的行为法律上是否允许的机会; (2) 由于这个机会使自己产生实施适法行为的动机，即形成反对动机是可能的[99]。
(二) 种类
违法性的错误的种类，也称违法性的错误的态样有几种，意见并不一致。德国学者耶赛克等认为，可以分为直接的禁止错误与间接的禁止错误;日本学者西原春夫认为，可以分为法规的不知、包摄的错误和正当事由的错误;大谷实认为，可以分为法的不知与包摄的错误。现依大谷实的分类论述，并适当介绍耶赛克等的分类。
1. 大谷实的分类
(1) 法的不知。所谓法的不知，指不知道刑法上禁止自己行为的法规存在，或者因为忘记而误认为自己的行为被法规所许可的场合，特别成为行政取缔法规中的问题。例如，不知日本刑法第192条的存在，未经验尸将非正常死亡的人埋葬的场合; 缺乏对规定禁止停车场所的道路交通法第45条的正确记忆，认为在离消火栓3米远的地点可以停车而停车的场合，都是这种情况的适例。关于行政取缔法规，因为它在伦理上是无色的，所以如果不知法规的存在，没有违法性的意识的可能性的观念也可能有，但在今日情报化的社会中，由于通常处于法律对一般人来说可能知道的状态，所以违法性的意识的可能性，作为原则可以说能够承认，另一方面，期待应该知道也未必不适当。但是，有特别情况的行为人，即使应该知道法规但不可能知道的场合，应当说欠缺违法性的意识有相当的理由[100]。
(2) 包摄的错误。也可以说应用的错误，指虽然知道刑法上禁止自己行为的法规存在，但对该法规的解释错误，其结果误认为自己的行为被允许的场合。例如，某种文书，误解为不符合日本刑法第175条中所谓猥亵文书而出版该文书的场合; 误认为对县教育委员会委员不构成行贿罪 (第198条) 而对他提供贿赂的场合，都是这种情况的适例。包摄的错误有: ①信赖认为自己的行为正当 (适法)的法规而陷于违法性的错误的场合; ②信赖判决而误解刑罚法规的解释从而误认为行为被允许的场合; ③基于对公共机关的见解的信赖应用错误的场合。以上几种错误，应当认为有相当的理由。④基于对私人的意见的信赖应用的错误，作为原则不能说有相当的理由[101]。
2. 耶赛克等的分类
(1) 直接的禁止的错误。指行为人思想上没有与行为直接有关的禁止规范，因此可能有认为行为被允许的情况，是直接的禁止的错误。可能引起这样错误的，是由于行为人不知禁止规范，或者虽然知道禁止规范但认为不妥当，或者行为人误解禁止规范的结果，认为不可能适用。关于整个行为评价的要素的错误，价值判断也成为问题，既然成为其基础的事实关系不成问题，就是直接的禁止的错误。
(2) 间接的禁止的错误，亦即关于正当化事由的错误。行为人虽然充分知道禁止规范本身，但在具体的事例中，根据以下理由，认为介于带来正当化的反对规范之间的场合。就是说，行为人错误判断关于被承认的正当化事由的法的界限，或者将法秩序没有承认的正当化事由作为有利于自己的理由，是间接的禁止的错误[102]。据上所述，可以说这里所谓直接的禁止的错误，相当于日本学者所说的法的不知和应用的错误，这就显得没有日本学者分析的细致。至于正当化事由的错误，这里只作简略说明，在下一题目中再作较详细的论述。
(三) 事实的错误与违法性的错误的区别
违法性的错误，作为原则不给故意责任带来影响，但事实的错误，作为原则阻却故意，所以某种错误是事实的错误或者是违法性的错误，对确定行为人的罪责极为重要。另外，构成要件包含规范的要素的场合，或者法律与事实密切结合时的错误，认定是事实的错误或者是违法性的错误，也未必容易。
1. 关于区别的标准的学说。关于事实的错误与违法性的错误的区别，有以下几种学说: (1) 将某种事实作为带违法性的法的事实应用评价过程中的错误，可能认为是法律的错误。与此相反，欠缺成为违法性的前提的事实的认识时，应当认为是事实的错误，藤木英雄持此说。(2) 关于构成要件的客观的要素的错误是事实的错误，关于行为法律上不允许这一点的错误是违法性的错误，福田平持此说。(3) 成为刑法的评价的对象的事实的错误是事实的错误，成为刑法的评价的标准的规范的错误是违法性的错误，团藤重光、大塚仁持此说。(4) 不能唤起违法性的意识的错误是事实的错误，反对动机的形成可能的错误是违法性的错误，西原春夫、前田雅英持此说。此外，在旧的学说中，还有根据刑罚法规的错误与非刑罚法规的错误相区别之说，认为日本刑法第38条第3款的所谓“法律”，仅仅意味着刑罚法规，刑罚法规的错误不阻却故意 (责任)，非刑罚法规的错误是事实的错误，阻却故意[103]。
以上所列诸说，应当如何评价呢? 其中 (3) 说在日本被认为是通说，在我们看来，(2) 说实质上与 (3) 说相同，这两说均为可取。(1) 说与 (4) 说表述不够明确，实际上也不好掌握，难以赞同。由于刑罚法规与非刑罚法规的区别本身，并不具有故意成立、不成立的意义，所以刑罚法规的错误与非刑罚法规的错误区别说没有多大价值; 且此说今日已成为旧说，乏人支持，这里加以介绍，只不过说明它是一种历史的存在而已。
2. 成为问题的场合。有以下两种情况:
(1) 规范的构成要件要素的错误。如前所述，构成要件要素分为记述的要素和规范的要素。由于规范的要素存在与否的认定需要法官的规范的、评价的价值判断，所以这种错误是事实的错误或者是法律的错误，理论上一直存在着争论。日本最高法院大法庭1957年3月13日就一件贩卖猥亵文书罪的判决指出: “……即使主观上相信不是刑法第175条的猥亵文书，从而贩卖了某文书，如果它在客观上具有猥亵性，就属于法律的错误，不能够阻却犯意。”大塚仁教授不同意上述判决，指出关于规范的构成要件要素的意义的认识和违法性的意识与规范的关系明显不同，文书的“猥亵性”意义的认识是认识到该文书具备猥亵性，而违法性的意识则是意识到贩卖该猥亵文书是刑法上所不允许的。前者是构成要件的故意的要素，后者是责任故意的要素。因此，作为刑法第175条之罪的构成要件的故意的要件，除了“认识到存在着有问题的记载和认识到是在颁布、贩卖它”之外，还应该需要认识到“有问题的记载”具有“猥亵性”，如果行为人缺乏对猥亵性的认识而贩卖了文书时，就阻却该罪的构成要件的故意[104]。我们认为，规范的构成要件要素的错误，例如文书的“猥亵性”的错误，实际上包含两种情况: 一为对文书的猥亵性存在与否的错误，属于构成要件的事实的错误，阻却故意; 一为对文书的猥亵性的评价的错误，则是法律的错误，不阻却故意。把两者混为一谈，不可能将问题解释清楚。
(2) 关于阻却违法性事由的错误。阻却违法性事由的错误，也称正当化事由的错误。对此，日本学者大谷实认为，“关于阻却违法性事由的错误，指关于应当成为阻却违法性事由的事实的错误，也称关于违法性的事实的错误。例如，没有急迫不正的侵害误认为有而杀害人的场合属之。
关于阻却违法性事由的错误，虽然有事实的错误说与法律的错误说的对立，但这个场合的错误，认为是与违法性的错误并列的阻却责任故意的错误说，值得注意。此说主张，“因为阻却违法性事由的错误是关于违法性的事实的错误，所以不是构成要件的错误，也不是违法的错误，可以说是第三错误，欠缺作为责任故意之要件的违法性的事实的认识时，阻却责任故意。的确，阻却违法性事由的错误虽然不外乎‘事实’的错误，但因为存在着可以唤起违法性的意识的符合构成要件的客观事实的认识，所以认为这个错误是事实的错误是不妥当的……再者，违法性意识的可能性，是责任的要素，不是故意的要素，认为阻却违法性事由的错误作为事实的错误，阻却故意的限制故意说也不妥当。所以，阻却违法性事由的错误，作为违法性的错误不阻却故意，作为没有违法性的意识的情况，成为减轻刑罚的对象，就该错误如能承认相当的理由，认为阻却责任的严格责任说是妥当的。”[105]意大利学者杜·帕多瓦尼在其著作中论述关于排除犯罪性因素的认识错误时写道: “因对事实认识错误或对法律认识错误而引起对行为正当化原因的认识错误，也应分为‘对事实 (即排除犯罪的事实) 的认识错误’和‘对禁止性刑法规范的认识错误’。如果主体误认为存在的客观事实，如果真的存在，他实施的行为就属于排除犯罪性行为，这种错误就是对事实的认识错误……对禁止性刑法规范的认识错误可以有两种情况: 其中之一是主体误认为其实施的犯罪行为是排除犯罪性的事实 (如某捕鱼人认为即使未经主人同意，也可以在他人属地里捕鱼，而根据民法典……这种行为为侵权行为); 另一个则是主体误认为正当化原因有比法律规定的更广的适用范围 (如某人看见自己珍贵的东西就要被烧着，误认为财产也属于可适用紧急避险的利益)。在这两种情况下，行为人对事实的客观性质都有正确的认识，但对它们的法律性质却有误解，错将这些不属于正当化原因的事实，当做是合法的行为。”[106]这些错误都属于对禁止性刑法规范的认识错误。在今日意大利，“对法律的认识错误”，在具有“不可避免”的性质时，可以作为行为人辩护的理由。
我们认为，正当化事由的错误有事实的错误和法律的错误两种，并非不是事实的错误，就是违法性的错误。因而在我们看来，杜·帕多瓦尼的意见是正确的; 不过，我们认为，在这里应当着重分析的是关于违法性的错误。