故意、过失与错误
一、构成要件的故意
(一) 概说
1. 故意的意义。现代各国刑法典无不对犯罪故意作了规定，明确指出刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外。如德国刑法典第15条规定: “本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为者，不在此限。”意大利刑法典第42条第1款规定: “刑法规定处罚之作为或不作为除行为人明知并有意为之者外，不得处罚。”日本刑法第38条第1款规定: “没有犯罪意思的行为，不处罚，但法律有特别规定的，不在此限。”日本刑法上所说的“犯罪意思”，即犯罪故意。从上述规定可以看出，这些国家的刑法，都是以非故意的行为不处罚为原则，只是在法律有特别规定的场合，例如有处罚过失的规定时，才作为例外处罚非故意行为。刑法为什么这样规定? 意大利刑法学者杜·帕多瓦尼的解释是: “从罪过的角度看，故意犯罪的人总是比过失犯更应受谴责: 因为故意与过失不同，它涉及到法律规范的效力问题，故意的存在表明行为人不愿意以法律的规定来指导自己的‘个人’行为，从而从根本上威胁到作为整体的法律制度。”[173]我们认为，这样的解释是有道理的。
2. 故意的机能。构成要件是违法行为的定型，具有给“事实”赋予“法的意义”的机能，所以故意行为与过失行为在构成要件阶段被区别开来，从而故意 (构成要件的故意) 具有在构成要件阶段上，将非犯罪的行为与犯罪行为、故意行为与过失行为、故意行为中的不同犯罪类型各个区别开来的机能。
假定将故意、过失解释为不是构成要件要素，出于有意行为的法益侵害，完全符合构成要件，作为原则就是违法。于是，在仅仅处罚故意犯的犯罪类型 (例如，盗窃罪、损坏器物罪) 的场合，凡是不能成为犯罪的过失行为 (例如，过失盗窃、由于过失损坏器物)，以及在过失犯的场合无过失行为 (例如，由于无过失致人死亡)，各各符合构成要件，作为原则成为违法，在责任论的阶段才能认为是非犯罪行为。这是否定在构成要件的阶段将犯罪的行为与非犯罪的行为在定型上的分类，不能认为妥当。根据罪刑法定主义的见地，构成要件的分类机能应被重视，将故意解释为构成要件要素使完成构成要件的分类机能，可以说是妥当的[174]。
(二) 故意在犯罪论体系中的地位
围绕故意在犯罪论体系上的地位，有很多学说，意见颇为分歧，因而具体设置，也很不一致，概括言之，可有以下几种:
1. 构成要件要素说 (违法类型说)。将违法行为定型化是构成要件，所以认为故意是违法要素，其位置就从违法性移到构成要件。在学说史上，故意的位置变动情况是责任→违法性→构成要件。鲜明提示其移行过程基础的，是目的的行为论。因为目的的行为论认为实现构成要件的结果的目的是行为的本质要素，所以，故意 (所谓事实的故意) 是形成行为的要素，从而，在所有的故意犯中故意必须是构成要件要素，并且在成为违法判断的对象的意义上，也给违法性的要素奠立基础; 同时因为责任是非难可能性的评价，所以，构成非难可能性的期待可能性、违法性的认识的可能性的要素属于责任，事实的故意或者过失的行为意思是责任非难的对象，应从责任本身排除，所以，故意、过失是构成要件要素，不是责任形式、责任要素。从而，目的行为论者根据上述见地，就将故意的位置设置于构成要件。然而，这一结论并不是只从目的的行为论推导出来的。即故意在犯罪论体系上放在哪里，是怎样把握故意内容的观点问题，因为不是行为与故意的关系问题，即使不是立于目的的行为论的立场，也能够认为故意是构成要件要素[175]。的确，主张目的的行为论的日本学者木村龟二认为，作为主观的违法要素最重要的是故意。而“主观的违法要素”与“构成要件的主观的要素”意义相同[176]，因而他在《刑法总论》一书将“故意”放在“构成要件符合性”一章中论述。同样，主张社会的行为论的德国学者耶赛克、日本学者西原春夫也都认为故意属于构成要件。如耶赛克说: “关于主观的构成要件，刑法原则上，以故意为要件，处罚过失行为的是例外。”[177]西原春夫说: “故意、过失作为决定行为符合怎样的构成要件的重要的要素必然属于构成要件，而且，既然认为构成要件是违法类型，那么，故意、过失就会是构成要件要素，同时是违法要素。”[178]根据上述观点，耶赛克在《德国刑法总论》里将故意放在“不法构成要件的诸要素”一章中论述，西原春夫在《刑法总论》里将故意放在“构成要件的要素”一章中论述。
2. 责任要素说。此说是从来的通说。其特征在于将故意专属于责任，不承认与构成要件的联系，且将故意像从来那样认为是责任要素，因为不承认构成要件中的故意的个别化机能 (构成要件的故意)，所以，认为作为故意的内容，认识符合构成要件的事实和违法性认识的可能性不属于故意，而是个别的责任要素[179]。平野龙一写道: “故意不是违法要素，应认为是责任要素……现在我认为故意仍然看做责任要素是妥当的。”[180]“故意与过失同样是责任要素的一种，可以说故意是重的责任形式，过失是轻的责任形式。客观的犯罪事实，能够将它归责于行为人时，才可能成为处罚的对象。其归责的要件是故意或过失。”[181]佐伯千仞说: “因为故意、过失是为了可能使行为归属于行为人的责任的主观的情况，所以这些被称为责任条件或责任形式等。”[182]根据上述观点，平野龙一在《刑法总论》里将故意放在“犯罪成立的一般的要件 (犯罪类型)”一章中论述，意思是责任成立的要素。佐伯千仞则在《四订刑法讲义 (总论)》里将故意放在“责任性”一章中论述，表明故意是责任要素。
3. 违法类型、责任类型说。此说分为两种。其一，根据故意说的见地，认为故意有两面性，作为主观的构成要件要素的故意，属于违法和有责类型 (构成要件的故意)，作为责任要素的故意，包含认识成为违法性基础的事实及违法性的认识或者违法性认识的可能性。根据这一立场，如有犯罪事实的表象、容认，对行为人其犯罪事实的归责成为可能，它给构成要件符合性奠立基础的同时，也给有责性奠立基础，所以能够认为故意的两重机能，即故意在研究犯罪的成立时，首先作为构成要件的故意来把握，其次，作为主观的违法要素的违法故意来理解，进而在本质上应当作为责任故意来理解。
其二，根据责任说的见地主张，故意和过失是违法和责任的原则的类型，虽然是违法要素同时是责任要素，但其本来的性质，既然有故意或者过失，在作为原则能够认定责任的意义上，能够认为是责任类型[183]。板仓宏写道: “故意与过失同样是使行为人负责任的条件(责任条件) 之一，也叫犯意。可是也有认为故意是构成要件要素，不是责任要素的见解。通说认为认识符合构成的事实或容认结果的发生是作为构成要件要素的故意 (构成要件的故意) 的问题，同时是作为责任要素的故意的问题。本书虽然在责任部分论述故意、过失，但没有忽略故意、过失是构成要件要素的问题。”[184]团藤重光认为:“故意、过失在前面论述的意义上——而且在其范围内——虽然应当认为是违法要素，然而绝不是仅仅这样，如果行为人有故意、过失，是能够将对行为的非难归责于行为人的，故意、过失的本籍仍然在于责任论的领域。”[185]根据上述观点板仓宏在《新订刑法总论》里、团藤重光在《刑法纲要总论》里均将故意放在“责任”一章中论述，但均在“构成要件”一章里有所论及。这是一种情况。第二种情况是将故意放在“构成要件”章节中论述，而于“责任”一章中略有涉及。如大谷实、川端博在《刑法讲义总论》、《刑法总论讲义》里对故意的安排基本上都是如此。第三种情况则是将故意既放在“构成要件”一章，又放在“责任”一章分别同等论述。例如内田文昭在《刑法Ⅰ总论》里在“构成要件论”中论述了“故意犯的构成要件符合性”，下分四个小题包括构成要件的故意的种类;又在“责任论”中论述了“故意”，下分三个小题包括故意的成立要件。与前两种都不同的是:它不把故意重点放在一个方面，而在另一方面只略微提及。
4. 本书的观点。就德、日的构成要件理论而言，我们赞同小野清一郎的构成要件是违法有责类型论。故意属于主观的构成要件要素。正如在“故意的机能”部分论述中所表明的，如果故意不是构成要件要素，那就不可能将故意杀人和过失致人死亡两种不同的犯罪类型区别开来。既然故意是构成要件要素，自然也是违法要素和责任要素，因为构成要件就是违法有责类型。而故意只能是一个故意，所以在构成要件部分论述了故意，在违法性、有责性章节没有必要对故意再加以论述，否则就会造成两个或三个故意的概念，这是不符合刑法对故意规定的实际情况的。因而我们认为只将故意看做责任要素仅在“有责性”一章论述，或者将故意放在“构成要件”和“有责性”两章分别同等论述都是不妥当的。基于上述观点，本书根据构成要件要素说的见解，参考川端博的做法，只在“构成要件论”一章中论述故意，在“违法论”、“责任论”两章就不再论述了。
(三) 故意的要件
故意由认识符合特定构成要件的客观的事实 (犯罪事实) 和实现其内容的意思所构成。前者称为故意中的认识的要素，后者称为故意中的意思的要素。
1. 认识的要素
(1) 认识的对象。故意的认识对象是客观的构成要件要素，即构成要件的记述的要素和规范的要素的全体。作为记述的要素，有行为的主体、行为的客体、行为本身、行为的状况、结果、行为与结果的因果关系等。作为规范的要素，有物的他人性、文书性、猥亵性等。认识，在知道现实存在的事实这一意义上使用的虽然多，但刑法上也包含将来可能发生的事实的“预见”。所谓“表象”，是认识、预见上述事实的存在或发生。表象，作为原则必须及于犯罪事实的全部。关于行为的主体、行为的客体、行为的状况均以表象为必要。在结果犯中，结果的表象是不可缺的，从而还要有因果关系的认识，然而，因果关系的详细认识并不必要[186]。“就纯正的不作为犯而言，故意的对象实际上就是行为人作为义务产生的前提 (如对疏于救助罪来说，发现了一个昏迷的人……) 和行为人应该实施而未实施的作为; 对不纯正不作为来说……除了上述条件外，故意的对象还应包括行为人所负的非刑法义务和应该防止的结果。”[187]俄罗斯学者则认为:“认识说明主体特点的要件，不是故意的内容，例如，一个15岁的人虽然认为强盗罪的责任自年满16岁开始，但仍对他实施的强盗袭击承担责任。”[188]我们认为俄罗斯学者的观点是恰当的，因为行为人本身的情况主要是年龄和责任能力其他状况，这是认识的主体情况，而不是认识的对象，即使没有认识，例如行为人已满14岁，而认为未满14岁实施强盗罪，仍然不影响他是故意犯罪。
(2) 对意义的认识。所谓对意义的认识，指了解规范的构成要件要素所具有的意义。为了成立故意，对规范的构成要件要素的认识是必要的。例如，为了能够说有散布猥亵物品罪的故意，不仅认识成为客体的文书等的存在，而且必须进而理解该文书等具有的意义或性质。总之，以客观上认识是具有猥亵的性质的文书等 (物体的认识)和认识该文书等具有猥亵的性质为必要。
对意义的认识的具体内容是什么呢? 在上例中，文书等的内容，不需要从法官的见地看，认识是否符合 (日本) 刑法第175条所说的法的意义上的猥亵 (所谓专家的认识)，只要是在一般人的见地上，认识有能使产生性的好奇心的内容的文书等情况 (非专家的认识) 就够了。即关于规范的构成要件要素的认识，对成为刑法的评价基础的社会的事实，像一般常人知道的一样的意义或性质的认识是必要的。关于妨害执行公务罪中的职务行为的适法性、伪造文书罪中的文书性可以说与上述要求相同。记述的构成要件要素的场合，因为认识符合其要素的事实同时也能认识其意义的情况较多，所以将物体的认识与意义的认识分开的实益不大; 然而，规范的构成要件要素的场合，因为认识物体不能说当然有对意义的认识，所以特别再使对意义的认识成为课题是有必要的[189]。
(3) 不需要认识的情况。与犯罪的成立与否相关联的事实中，如下的情况不需要认识: ①符合主观的构成要件要素的事实，即故意、目的犯中的“目的”，常习犯中的“常习性”等，因为本来是主观的，所以不是成为认识对象的情况。②不属于构成要件部分的责任能力、客观的处罚条件和追诉条件不成为认识的对象。③结果加重犯中的重结果也不成为认识的对象。因为对重结果有认识时，就会成立该重结果的故意犯。例如，对伤害致死罪中的重结果——死亡有认识时，就构成杀人罪。关于结果加重犯的重结果的认识，日本学者之间有两种不同观点的对立: (甲) 认为有认识的场合，只不过是构成故意犯，大塚仁持此说。(乙) 认为重结果的认识只能说是并非必要的，有这一点认识的场合，并不意味着不成为结果的加重犯，平野龙一持此说。例如，遗弃致死罪的场合，对死亡结果即使有认识，既然遗弃行为本身不符合杀人罪客观的构成要件，因而应当限于构成遗弃致死罪。大谷实教授认为第二说是妥当的[190]。但日本通说、判例认为，有杀意的场合，能够成立杀人罪[191]。我们认为通说的观点是正确的。因为对遗弃致死罪的重结果虽有认识，但是构成遗弃罪的结果加重犯还是构成杀人罪，还要看行为人故意中的意志因素如何，不能仅仅根据认识因素来确定。
(4) 认识是否需要存在争议的情况。主要有:
①因果关系的认识。关于结果犯中的故意是否需要认识因果关系，在理论上有肯定说与否定说的对立。(甲) 肯定说，认为结果犯中的故意，不仅要认识行为与结果，进而还要认识由行为到结果的因果的经路 (因果关系)。这在日本是通说。俄罗斯学者主张: “预见后果的前提是主体 (哪怕是大体上) 认识到行为与后果之间因果关系的发展。”[192]也是持肯定说的观点。(乙) 否定说，认为因果关系的认识是不需要的，日本学者町野朔、前田雅英持此说，这是少数学者的主张。这一对立是围绕后述的因果关系的错误的处理而产生的，如果没有从行为到结果的因果的经路的认识，那就不可能认定结果实现的意思，所以应当认为因果关系的认识是结果犯的故意的要件。然而，因为具体地且详细地预见其因果的经路是不可能的，所以详细的因果关系的认识没有必要，只要对因果关系的梗概有认识就够了。否定说虽然认为因果关系的错误是因果关系存在与否的问题，故意的问题是根据不同的见地要不要因果关系的认识，但因果关系的认识是结果犯中的故意的要素，与因果关系本身的问题是不同的[193]。
②阻却违法性事由不存在的认识。对赋予阻却违法性以基础的事实有错误时，例如，在误想防卫中，由于欠缺故意所必要的犯罪事实的认识，认为阻却故意是通说。在这一见地中，在行为人虽然认识犯罪事实而实施，但同时认识自己的行为成为违法阻却事由的场合，因为行为人相信自己的行为是法律上允许的，仍然没有违法性的认识的可能性，从而，认为没有故意所必要的事实的认识。然而，因为给阻却违法性奠立基础的事实不是构成要件要素，所以应当认为不是构成要件的故意的对象。在川端博看来，认为这是消极的构成要件要素的立场 (消极的构成要件要素的理论)，是将本来在异质上作为某种违法行为类型的构成要件与阻却类型的违法性的阻却违法性事由 (正当化事由) 在同一立场相结合，不妥当。大谷实则主张，阻却违法性事由的认识，在消极的意义上能够成为故意的要素[194]。我们认为，阻却违法性事由的认识，是阻却故意成立的要素，不是故意构成的要素，不应将两者混为一谈。比较两种观点，当以川端博的意见为妥。
③社会危害性和违法性的认识。这在刑法理论上也是存在争论的问题。前苏联学者认为，认识到行为的社会危害性是构成故意的条件之一，但认为认识违法性对认定行为是否故意并无意义，理由是法律并没有把认识违法性包括在故意的定义之中[195]。但在意大利刑法学界与上述看法却不相同。杜·帕多瓦尼写道: “故意的对象是否应该包含行为的危害性或者说行为人是否必须知道自己所实施的行为是无价值的，是一个很有争议的问题。”[196]“相反，行为的客观违法性应该是故意的认识对象之一，因为它是使典型事实成为犯罪的法定条件。不过……客观的违法性实际上是一个否定性的概念，它的存在只能用不存在正当化的理由来证明。正因为如此，作为故意的对象，它也不可能以正面的形式出现，而只能表现为决定其性质的反面形式: 即不要求主体对行为本身是否客观违法有清楚的认识，只要求主体认识到自己的行为没有合法化的理由就行了。”[197]但是，今天意大利多数刑法学者认为，在一般情况下，行为人对违法性的认识，不是故意成立的要素。我们认为，在社会危害性的认识上，前苏联学者的观点是可取的。因为犯罪的故意是以认识行为的社会危害性为条件的; 否则，如果认识自己的行为是有益于社会的，那就不可能谈到犯罪的故意。关于违法性的认识，当以现在意大利多数刑法学者的观点为可取，这可以避免以不知法律为理由为自己辩解，但在特殊情况下，如认为自己的行为属于刑法上的正当化行为，则可以排除犯罪的故意，这样，有助于合理地解决实际问题。日本学者关于违法性的认识及其可能性，有各种不同的主张，内容不少，多数学者均将其放在“责任”(有责性) 一章中论述。今从其例，这里仅先提及，以便前后照应。
2. 意思的要素。因为故意是认识了犯罪事实之后，为了谋求它的实现，敢于实施行为的意思，所以，为了成立故意，只有犯罪事实的认识是不够的，还以意思的要素，即实现认识的内容的意思为必要。对此，根本上有认识说与意思说的对立: 认识说 (表象说) 认为，故意的本质在于犯罪事实的认识; 意思说 (希望说) 认为，故意的本质在于希望或意欲犯罪事实的实现。因为故意的本质应当认为在于认识了犯罪事实，敢于实现它的内容的意思，所以意思说是妥当的。其详将在下一项“故意的本质 (故意与过失的区别)”中论述[198]。
(四) 故意的本质 (故意与过失的区别)
1. 概说。典型的故意犯是基于确定的故意，典型的过失犯是基于对结果发生完全欠缺认识的无认识过失，因而两者根据有无对结果发生的认识能够明确区别开来。可是，在有认识过失的场合，因为存在结果发生的认识，所以仅仅以认识的有无，不能与故意相区别。因此，产生划定两者界限的必要。未必的故意构成故意的“下限”，有认识过失构成过失的“上限”。从来对此有认识说 (认识主义) 与意思说 (意思主义) 的对立，关于认识和意思的“内容”，可谓见解纷呈，学说林立，所以，未必的故意与有认识过失的区别，必须认真加以研究。
2. 学说的状况
(1) 认识说 (表象说)
①可能性说。此说认为，为了成立故意，只要认识构成要件的结果发生的可能性就够了。德国学者v·Liszt-Schmidt、日本学者泉二新熊、宫本英脩持此说。根据此说，“犯意不在于以可成为罪的事实而对结果的希望为要素。固然，意图结果的发生或者希望结果的发生时，虽然常常存在犯意，但这样的希望如不存在，也不能认为没有犯意。例如，为了取得保险金的目的，烧毁房屋，惹起他人死亡时，即使该行为人不希望其死亡，如果预见了他人的死亡，对其结果不能免除故意的责任”(泉二新熊)。然而认为仅仅认识结果发生的可能性就够了，那么有认识过失完全能够纳入故意中来，显然是不妥当的。
②盖然性说。为了避免可能性说的不合适而提倡的此说认为，为了故意的成立，仅仅认识结果发生的可能性是不够的，认识它的盖然性是必要的。德国学者Sauer、H. Mayer，日本学者牧野英一、前田雅英等持此说。盖然性说，根据结果发生的可能性的“程度”的高低，理论上区别未必的故意与有认识过失是成功的。然而，因为盖然性与可能性不过是程度的差别，所以划定其界限不仅是困难的，而且由于故意与过失在违法性或者责任的内容上有质的不同，因而根据量的标准，将它们区别开来，被认为是个疑问。更根本上，盖然性说无视故意的意思的方面，尤为不妥[199]。
(2) 意思说
①希望说。希望说认为，为了成立故意，意欲或者希望构成要件的结果的发生是必要的。德国学者Birkmayer、Hippel，日本学者大场茂马等持此说。然而像此说那样，认为希望构成要件的结果的发生，只有积极地意欲或者希望它时才为故意所包括，那就不能承认作为不确定的故意的未必的故意。有未必的认识的场合，几乎全部被认为是有认识过失，实际上是不合适的。彻底贯彻希望说时，由于没有意欲，即从故意中排除，行为人实现本来的目的所生的附随的结果，只要由于行为人特别没有意欲，就不能为故意所包括。再者，一方面认识符合构成要件的事实，一方面实施行为的场合，在这里不能认为行为人对结果的意思态度完全没有包含。毕竟行为人意欲什么，他基于有怎样的认识是明确的，人现实能够意欲的事情，只限于他能够认识的范围之内。从而，意思说也不能无视知的要素。在这一点上，希望说也不妥当。
②容认说。容认说是作为对希望说的修正而被主张的，是现在的通说。容认说认为，为了成立故意，有必要认识构成要件的结果发生的可能性并容认它的发生，而且仅此就够了。德国学者弗兰克、麦兹格，日本学者小野清一郎、团藤重光、佐伯千仞、木村龟二、福田平、大塚仁、西原春夫等均持此说。关于容认的意义，理论上有两种不同的见解: 其一认为它是“是认”、“容认”这样的积极的态度，还没有达到希望、意欲的程度。其二认为它是“不介意”所认识的可能发生的结果，或者对它“完全不关心”的消极的容认。容认说被评价为分别正当处理故意中的知的 (认识的) 要素和意思的要素，明确了故意、过失的质的不同。然而对此说有如下的批判: 第一，证明容认这种微妙的心理态度实际上是不可能的。第二，作为责任要素的故意的本质上，要求容认这一要件，理论上妥当与否是个问题。换言之，所谓容认，究竟是意思的要素还是情绪的要素，是个问题(平野龙一)。第三，因为不问结果发生的可能性的程度如何，即认为有容认，结果与认识说同样，故意的成立范围失于宽广。第四，考虑重者可能负重的责任，没有考虑者几乎可能不负责任，是不合适的(藤木英雄)。
(甲) 实现意思说。考虑上述批判之后，根据将故意完全解释为构成要件的结果的“实现意思”的见地，主张对于构成要件的结果的实现来说不重要的“情绪的要素”，给责任奠立基础的“反对动机的形成过程”，从未必的故意的内容中排除出去。例如，德国学者威尔哲尔认为，对构成要件的结果的发生，“认真考虑”或者“计算入”或者“甘愿承受”的场合是未必的故意，仅仅限于“信赖”结果不发生的场合是有认识过失。这是根据“实现意思”是否及于认识了的结果，来区别未必的故意与有认识过失。
(乙) 客观的容认说。修正容认说的客观容认说认为，“由于自己的行为犯罪事实有发生的可能性，且作为一般的通常人，无视对这样的法益加害的可能性，而照样行动，判断不被允许的程度的场合，敢于实施该行为”时，被认为是未必的故意 (藤木英雄)。然而此说也受到批判，指出此说将本来应当成为主观的故意客观化了[200]。
(3) 动机说。此说认为，根据对构成要件的结果发生可能性的认识，给予“反对动机的形成”的影响，将未必的故意与有认识过失相区别。详言之，在行为人没有否定认识的情况下，以其是否给自己的行为的动机以影响为基准，被肯定时成立未必的故意，被否定时成立有认识过失。日本学者泷川幸辰、平野龙一、中山研一、内藤谦、大谷实、曾根威彦等持此说。此外，庄子邦雄在不但认识、预见符合构成要件的违法的事实，而且没有控制构成要件的实现的主观态度上，求故意的本质，主张综合盖然性说与容认说 (感情说) 的动机控制说，也与此相同。然而，此说与盖然性说的主张相比，仅仅附加只是考虑动机形成过程的说明，没有显示出新的归结。与容认说相对而言，此说没有任何作为心理态度的希望或意欲，在它认为必须成为行为的动机这一点上，可以认为是新的归结。但学者对动机说也提出尖锐的批评，指出: 根据将故意解释为构成要件的故意的立场，动机形成过程，与故意本身没有直接的关系。毋宁说，这种场合，事实的认识着眼于法益侵害行为的实现，在支配的行为中表现，它是否能说法益侵害的实现意思是重要的[201]。
如何评价上述诸说呢? 在上述认识说、意思说和动机说三种学说中，我们认为，认识说仅仅根据认识、预见构成要件结果发生的可能性或盖然性，即可认定是否故意，这就把有认识过失也包括在故意之内，不免失之于过宽。动机说主张以对结果发生的认识是否影响行为的动机形成过程为标准，区分未必的故意与有认识过失，而完全没有涉及意思因素，实际上动机形成过程并不能划清故意与过失的界限，难以认为妥当。意思说强调了故意中的意思要素，抓住了故意的本质，应当予以肯定; 但其中的希望说，把未必的故意排除在故意之外，不免失之于过窄。其中的容认说，克服了其他各说的缺点，宽窄适度，能够将未必的故意与有认识过失恰当地区别开来，因而为很多国家的立法和学者所赞同，所以当以此说为妥。容认说中的客观容认说，将本来应当成为主观的内容予以客观化，不符合故意的要求，不宜采用; 容认说中的实现意思说，与通说所认定的未必的故意的特征相符合，因为按照此说，“甘愿承受”结果发生的场合也是未必的故意，这就给区别未必的故意与有认识过失以明确的标准，因而应以威尔哲尔所主张的此说为可取。
(五) 故意的种类
为了具体地确定故意的危害程度，刑法学者往往根据不同的标准对故意进行不同的分类。由于各国情况不同，各国刑法学者对故意的分类也不尽一致。德国学者耶赛克等将故意分为意图、直接故意、未必的故意三种。日本学者川端博分为: 1. 确定的故意与不确定的故意; 2. 侵害故意与危险故意; 3. 事前故意与事后故意; 4. v. We-ber的概括的故意。俄罗斯学者斯库拉托夫等分为: 直接故意与间接故意，临时故意与预谋故意，确定故意与不确定故意，可选择故意。意大利学者杜·帕多瓦尼分为: 开始故意、伴随故意和事后故意，实害故意与危险故意，一般故意与特殊故意，直接故意与可能故意，选择故意。法国学者卡·斯特法尼等分为: 一般故意与特定故意，单纯的故意与情节加重的故意，确定的故意与不确定的故意，直接故意与可能故意。他们的分类有同有异，可以互相补充，使故意的分类更趋完备。现综合述析如下，其中自然有所取舍。
1. 直接故意与间接故意。“如果犯罪人意识到自己行为 (不作为) 的社会危害性，预见到可能或必然发生危害社会的后果并希望这种后果发生，则犯罪是具有直接故意实施的犯罪。”“如果犯罪人意识到自己行为 (不作为) 的社会危害性，预见到发生危害社会的后果，虽不希望，但有意识地放任这种后果发生或对这种后果采取漠不关心的态度，则犯罪是具有间接故意实施的犯罪。”(俄罗斯联邦刑法典第25条第2、3款) “在直接故意时，主体预见的一般是发生后果的必然性，而在间接故意时，主体预见的是发生犯罪后果的现实可能性。直接故意与间接故意的基本区别植根于意志因素之中。直接故意的显著特点是希望后果发生，而间接故意是有意识地放任后果发生。犯罪人在具有间接故意实施犯罪时，有意识地放任后果发生，但这个后果既不是目的，也不是达到目的的手段，也不是达到目的的道路上的一个阶段。犯罪人在这种情况下对后果持消极态度，所以具有间接故意的犯罪 (在其他条件相同时) 一般认为不如具有直接故意实施的犯罪危害性大。”[202]
2. 确定故意与不确定故意。所谓确定故意，指犯罪事实的认识确定的场合。所谓不确定故意，指犯罪事实的认识不确定的场合。这种不确定的故意，又可分为如下四种:
(1) 择一的故意。指结果的实现虽然是确定的，但数个客体中必有一个发生犯罪事实，如向甲、乙、丙开枪，希望一个中弹死亡。
(2) 概括的故意。指结果的实现虽然是确定的，但对结果的发生仅有概括的认识，如向群众开枪，使人中弹死亡或受伤，并无确定的认识。
(3) 未必的故意。指结果本身的发生不确定的场合。详言之，即对结果的发生与否并无确定的预见，而其发生并不违背其本意。亦即我们所说的间接故意。
(4) 附条件故意。指犯罪的实行或结果的实现需要一定的条件的发生才可能的场合。例如，日本判例指出，被谋议的计划的内容中，即使需要一定的情况发生才杀害被害人，完成这一杀害计划的被告人的意思本身是确定的，由于被告人容认杀害被害人的结果，所以被告人的故意成立[203]。
3. 事前的故意与事后的故意。所谓事前的故意，指误认为已经完成特定的故意犯罪，实际上犯罪事实并没有发生，进一步实施一定的行为时，当初认识的事实才发生的场合。当初的故意叫事前的故意。例如以杀害的意思砍人，误认为人已被砍死而将之埋入土中，实际上是埋在土中窒息而死。当初的杀人意思叫事前的故意。这种场合，是因果关系的错误。如何解决这一问题，存在不同的见解: (1)观念的竞合说。M.E. 迈耶、泷川幸辰等认为，应当将作为实现结果而实施的第一行为 (砍人) 与误认为结果已经发生的第二行为 (埋入土中) 加以区别。第一行为是故意的未遂 (杀人未遂)，第二行为是过失的既遂 (过失致死)，两者是观念的竞合。 (2) 并合说。Frank、Mezger等认为，关于第二个行为，在行为者最初有未必故意的场合，虽可认为是故意的既遂，但实施第二行为时，行为者误认为结果已经发生的场合，应当认为是故意的未遂与过失的既遂的并合罪。(3) 故意既遂说。日本学者木村龟二、团藤重光、大塚仁等认为，在这里，错误的结果必须检查欠缺作为故意内容所必要的因果关系的认识，此时要考虑错误有无重要性。判定是否重要的错误，根据一定的标准是必要的，所以，在这里立于法定符合说的立场，行为者关于因果关系的事前认识，与其实际经过，符合相当因果关系的范围，可以认为成立故意的解释是妥当的。日本的判例也采取同样的立场。
所谓事后的故意，指没有故意实施特定的行为，在实施行为过程中才产生故意，而将以后的事态置于自然推移的场合的故意。例如，外科医生动手术，在动手术的过程中产生杀意，以后不作任何处置，放置不管的场合，就是事后的故意。因为从具有故意之时，其刑法意义上的违法行为才开始，所以严格地说，事后的故意与通常的故意相同，结果发生的场合，无疑成立故意犯[204]。
4. 侵害故意与危险故意。侵害犯 (实害犯) 的故意，称为侵害故意 (实害故意); 危险犯的故意，称为危险故意。前者，认识侵害一定的法益，并且容认这种侵害是必要的; 与此相对应，后者，只要有认识、容认对法益的危险的存在就够了。危险故意，在具体的危险犯中，以危险性的明确的认识为必要，在抽象的危险犯中，只要有漠然的意识就够了。作为具体的危险犯的建筑物以外放火罪 (日本刑法第110条第1款) 的故意，虽然不以认识能够发生公共危险为必要，但由于具体的危险的发生是构成要件要素，所以应当认为认识它是必要的[205]。
5. 临时故意与预谋故意。临时故意也称突发故意、简单故意，“是指犯罪人实施犯罪的意图产生于瞬时间并且被立即实行。故意的瞬时形成往往是环境的刺激 (见财起意)。故意也可能因受人非法行为引起的内心强烈激动而产生。人们通常认为预谋故意的特点是犯罪人在犯罪开始之前的心理活动 (犯意的产生、目标的制定等)。在这种情况下，故意的产生与犯罪的实施之间有一段时间的间隔，在这段时间里主体坚定实施犯罪的决心。这种故意通常证明人格反社会倾向的顽固性。毫无疑问，预谋故意能够证明犯罪更为严重。但是不应将这一点看做评价行为的万能标准。”[206]
6. 一般故意与特殊故意。意大利学者杜·帕多瓦尼认为: “前者指以构成要件为对象的故意，后者是某些犯罪成立所必需的特殊的目的。”[207]法国学者卡·斯特法尼等认为: “所谓‘一般故意’是指‘完成人们知道的受到法律禁止之行为的意志’……有时，法律规定，要成立某种犯罪，除了行为人应当具有违反刑法的有意识的意志之外，还应当有更加具体的意志，这就是我们通常所说的‘特别故意’或‘特定故意’。例如，或者有‘致他人死亡之故意’(新刑法典第221—1条‘故意致他人死亡的行为，成立杀人罪’); 或者有‘占取他人财物的意志’ (新刑法典第311 条对强盗罪的规定) ……”[208]由此可见，他们所谓“特殊故意”或“特定故意”，就是通常所说的目的犯中的目的。
7.Weber的概括的故意。这一名称系由来于德国学者v. Weber的命名。所谓Weber的概括的故意，指由第一行为没有实现意图的结果，而误认为已实现，实施第二行为时，由第二行为意图的结果实现了时，概括地把握至其实现的全过程而认为有故意的情况。例如，以杀害的意思殴打人，见其倒在地下不动，误认为已死亡，为了湮灭罪迹将其投入河中，以致被害人溺死的场合。这种情况是行为人认识的内容与因果的经过之间有错误的场合，虽然能作为因果关系的错误问题论述，但这种场合，因为有杀人的实行行为，其实行行为与结果之间的因果关系是重要的，所以，如果概括全体认为一个故意就够了，这样作为故意的问题来把握也是可能的，它以前，应当检讨最初的实行行为与最后的结果之间是否有因果关系[209]。这种情况与事前的故意相同，只是它指明用概括的故意的观点解决问题。它与前述事前的故意中几种解决问题的方法相比，可谓有其特点。
二、构成要件的过失
(一) 概说
1. 过失的概念。各国刑法典大多未规定过失的概念，但也有些国家如意大利、俄罗斯等国的刑法典对过失的概念作了概括性规定。如意大利刑法典第43条第1款规定: “在结果，即使有所预见，不是出于行为人的希望，而是由于疏忽、不谨慎、无经验，或者不遵守法律、法规、命令或纪律等原因而发生时，是过失。”意大利学者杜·帕多瓦尼认为，这一定义存在不少问题。“因为，(1) 作为这个定义核心的否定性因素( ‘不是出于行为希望’的结果)，并非在所有过失罪中都存在…… (2) 在有些情况下，危害结果也可能是行为人希望发生的结果，法律之所以将这种情况规定为过失，是因为行为人实施行为时主观上有疏忽、不谨慎、无经验等原因。属于这类的情况有，各种排除犯罪性行为的过失超过了必要的限度……为了解决上述问题，有必要重构过失的概念，使之能够将所谓的‘不纯正’过失也包容在内。从这个角度讲，可以将犯罪的过失定义为‘缺乏任何构成犯罪故意的必要因素的情况’。”[210]又如俄罗斯联邦刑法典第26条第1款规定: “因轻信或疏忽而实施的行为，被认为是过失犯罪。”俄罗斯学者斯库拉托夫等解释说: “刑法典第26条规定，如果犯罪人预见到自己的行为 (不作为) 可能发生危害社会的后果或者加以必要的注意和具有必要预见性时本来可以预见却没有预见到这种后果，则犯罪被认为是因过失而实施的犯罪。”[211]德国刑法典没有规定过失的概念，但德国学者则有明确说明。例如耶赛克等在著作中不仅论述了过失概念的发展，而且对过失的概念作了阐述。即“故意是对属于法律上之构成要件的行为之客观的特点的认识与意欲。反之，由于违反注意义务，使不意欲的刑罚法规的构成要件实现，并且违反义务没有认识该构成要件的结果，或者虽然认为可能发生该构成要件的结果，但违反义务相信其不发生而实施的，是实施过失行为。从而，过失不是故意的减轻的形式，而是与故意不同的范畴”[212]。日本刑法对过失的概念未作规定，日本学者则有所论述。例如山中敬一于著作中在“过失的概念”标题下写道: “过失犯是‘没有犯罪意思的’犯罪行为，是只有‘法律有特别规定的’场合才被处罚的犯罪。即过失犯与所谓故意犯不同，是没有实现犯罪的认识、意欲而实施犯罪的行为，只在法律有规定的场合例外地被处罚。在这里，所谓过失意味着不注意，在过失的结果犯中，由于违反注意义务惹起结果而被处罚。”[213]比较起来，日本学者对过失的概念的解释，显得过于简单，而且不够周延。
2. 过失犯的例外处罚原则。对此原则，一些国家的刑法典多有规定。例如，韩国刑法第14条规定: “由于疏忽大意，未认识到犯罪构成要件之事实的行为，其处罚以法律有特别规定者为限。”日本刑法第38条第1款规定，非故意的行为不处罚，“但法律有特别规定的，不在此限”。这些规定都是过失犯的例外处罚原则的法律表现。“以有‘特别规定’为条件的过失犯的例外处罚原则，不仅对形式的意义上的刑法是妥当的，而且作为对实质的意义上的刑法的特别刑法或行政刑法也是妥当的。(日本) 刑法第8条规定，‘本编的规定也适用于其他法令规定的犯罪’，据此，关于过失犯例外处罚的总则的规定(第38条第1款)，对那些实质的意义上的刑法也能适用。”[214]
3. 过失在犯罪论体系中的地位。根据从来的通说，过失与故意同样被认为是责任条件或责任形式，而且过失的本质求之于基于行为人的不注意，欠缺犯罪事实的认识: 即行为人如果给予注意，能够认识构成要件的结果，并且能够避免这个结果，由于不注意而欠缺这种认识，以致产生构成要件的结果这一点。这样在从来的传统的理论中，因为过失与故意同样是责任形式，所以认为应当在责任论中议论……然而现在的通说，至于承认构成要件的过失……[215]承认构成要件的过失的学者，往往将过失在构成要件符合性或构成要件的章节中论述。由于学者们对过失的认识不同，过失在犯罪论体系中的地位也因认识的不同而异。因为过失与故意同样被认为是行为人的心理态度，所以对过失多是与故意同样处理。因而过失在犯罪论体系中的地位的不同做法，可以完全参考“故意在犯罪论体系中的地位”题目下的论述。
(二) 过失的理论
1. 旧过失论 (传统的过失论)。第二次世界大战以前比较长的时间占支配地位的观点认为，犯罪分为客观的方面与主观的方面，客观的外部的要素属于违法性，主观的内部的要素属于责任。简言之，即违法是客观的，责任是主观的。根据违法与责任的区别，首先因为故意无疑是行为人的主观的情况，所以会属于责任; 成为问题的虽然是过失，但因为故意与过失是为了将犯罪分为故意犯与过失犯的标准，所以过失不仅应当与故意经常同行，而且从其内容上也可以与不作为犯相对比，不是身体的懈怠，而是精神的懈怠，总之必须作为不注意的内心态度来把握。这样，根据犯罪论体系上的要求，将过失与故意并列作为责任的种类或责任的形式。
因此，在旧过失论里，过失的内容一般认为是违反预见义务。注意义务的内容，如所周知，现在有两大学说的对立，即预见结果义务说 (预见义务说) 与避免结果义务说 (避免义务说) 互相争论。旧过失论持预见义务说，因为预见结果毕竟是行为人的主观的事实，所以使过失属于责任[216]。
围绕注意义务的标准则有客观说与主观说的对立。客观说主张以一般人的注意能力为标准，牧野英一、木村龟二等主观主义学者持此说。主观说主张以本人的注意能力为标准，小野清一郎、泷川幸辰等客观主义学者持此说。这是主观主义者从社会保全和教育刑论出发的归结。但是在主观说的场合，作为当为的一般的注意义务也被客观地认定[217]。
关于旧过失论的社会背景，山中敬一指出: 这样的旧过失论是在传统的牧歌的社会中为了偶而例外地发生的人身事故的刑事法的处理具有充分机能的理论。在这样不复杂的社会中，对本来因此而生的现象预见可能性所及有必要的范围不大，只在非常狭小的领域中预见可能性成为问题。从而，原则上如有法益侵害的发生，就足以认定是违法的违法论[218]。
与后来出现的新过失论相比，这种传统的过失论被称为旧过失论。需要指出，它的名称前面尽管冠以“旧”字，但当前仍然是很有影响的学说。
2. 新过失论
(1) 新过失论的内容和背景。相对于旧过失论被提倡的新过失论，逐渐有力化，现在可以说得到很多的支持。在日本，给从旧过失论转到新过失论带来转机的，是井上正治博士。他从德国学者En-gisch的过失犯论得到启示，主张虽然结果的预见义务是有责性问题，但结果的避免义务则是违法性问题。这里，在以“主观的预见可能性”为“预见义务”的前提这一点上，可以看出仍然存在旧过失论的残迹。“新过失论”可以从以下两个方面来把握: ①过失犯与故意犯同样有犯罪论体系问题，新过失论主张过失是构成要件的过失或作为违法要素的过失。旧过失论根据在有责性阶段对该法益侵害是否能够非难行为人的观点来把握过失，反之，新过失论在违法性或构成要件符合性的阶段检讨过失这一点，当然能够认为有“新”的意义。②重视作为客观的注意义务的内容的“避免结果义务”，将过失的本质求之于没有采取避免结果措施的见解是作为新过失论所把握的观点。它设定一定的“标准行为”，从标准行为脱离，认为是过失的实体。旧过失论将没有像预见结果的发生那样紧张精神，看做过失的实体，以预见结果义务作为注意义务的内容来把握，认为作为其预见义务的前提的主观的预见可能性是必要的。与此不同，新过失论认为从一定的标准行为脱离是过失的实体，重视作为注意义务的内容的“结果避免义务”，要求其前提是客观的预见可能性。在这一见地中，因为注意义务的重点从预见结果义务转移到避免结果义务，所以这一点成为与旧过失论不同的“新”过失论的特征[219]。
关于新过失论的见解产生的背景，西原春夫认为有完全不同的两种原因: 第一种原因是关于犯罪论的体系构成，作为从来的体系构成的基础—— “所有客观的外部的是违法性，主观的内部的是责任”的命题崩坏属之。导致这个基础崩坏的现象，首先以主观的违法要素的发现的形式表现出来。在犯罪论体系中构成要件的概念登场，构成要件符合性与违法性的关系被检讨，以及不仅违法性不必仅仅根据外部的客观的情况来决定，而且例如像目的犯中的目的，正当防卫中的防卫的意思那样，关于行为人的主观的内部的方面，一方面不是责任，另一方面认为是决定违法性的要素开始被自觉地认识，即属于第一种原因。促进新过失论登场的第二个原因是现代社会生活的面貌的变化。现代是物质文明急剧发达的时代。伴随物质文明的发展，社会本身侵害法益的危险的各种行为愈益增加。例如，高速度交通工具的营运，矿山、工场的经营，大的土木、建筑事业，化学实验，医生的治疗行为等，都属于这种情况。然而这些行为，因为包含危险应当立即禁止是没有道理的。它不仅不应禁止，反而必须给予奖励。因为毕竟这些行为追求的利益是大的，从而不能不考虑某种程度甘愿承受危险的发生之后，承认它的存在[220]。由于旧过失论是以预见可能性为中心，过失处罚的范围过宽，特别是交通事故，在旧过失论里，只要有结果和因果关系存在，如认为有预见可能性，即被处罚。然而从事汽车运输时，某种事故发生的预见可能性几乎是经常存在的，因而事实上近于结果责任。而以汽车为中心的交通工具在社会生活中的作用是重大的，对交通事故追究太严的刑事责任，会不利于社会生活的发展，因此，有些学者主张，即使有结果预见可能性，如果没有“结果避免义务”，过失犯即不成立。这样，注意义务的中心，就由结果预见义务转而为结果避免义务，可以说新过失论是以结果避免义务为中心的过失理论。由上所述不难看出，新过失论与被允许的危险具有密切的关系。
(2) 被允许的危险。所谓被允许的危险，是对伴随社会生活中不可避免地存在的法益侵害的危险的行为，根据其社会的有用性，在法益侵害的结果发生了的场合，于一定的范围内也允许的一种见解。的确，在我们周围，不限于矿业生产活动，飞机、火车等交通工具、医疗行为、体育活动、化学实验等有危害生命、身体的可能性的行为是不少的。在这个意义上，这些危险的活动，在一定范围内被允许可以说是当然的。那么，为什么承认被允许的危险呢? 首先，被允许的危险的基本的观点在“如果禁止所有的危险，社会就会停滞”这一名言中表现出来。并且认为为了维持社会的生动的活动，社会上有价值的行为，即使给例如生命、身体带来一定的危险，也必须允许。即期待社会的科学技术的发展，重视行为的有用性的态度是其根本上存在的理由。其次，被允许的危险的法理完成的机能中重要的，是给新过失论奠立基础。从因为在社会上有用危险的行为在一定的限度内被允许的理论出发，行为的社会有用性的观点逐渐退于背后; 另一方面，行为被允许的界限根据“社会生活上必要的注意义务”决定的观点被主张，注意义务的中心从预见结果义务转移到避免结果义务。
被允许的危险的法理在文献上登场的，最初被认为是1871年德国学者v. Bar的《法、特别是刑法中的因果关系理论》。他在社会生活中“一定的危险”是不可避免的这一认识下，主张“在各个场合，要求完全能够防止害恶发生的过度的预防对策，就会排除所有的企业活动的可能性”。在当时已经进入工业化的社会中，他将危险的企业(特别是矿山和瓦斯企业) 与铁路等放在心上，而且认为，即使故意犯，“有益的企业活动，统计上一定的牺牲者 (其中包括死者) 无论如何是必然的，不违反生活的常规”。存在于他的主张中以稍微极端的形式显示的被允许的危险之基础的价值判断，由初期的论者维持着。例如，
认为，“种种有害物质的使用，危险事业经营的存在是必要的，如果完全禁止这些，人类的发展就会停滞了”。而且，在德国被认为确立被允许的危险的法理的宾丁也认为，在考虑危险的企业活动、近代交通工具、医师的行为、体育行为等时，“只要不是全然纯粹内部的行为，非由故意的权利侵害的危险或者权利侵害的可能性、盖然性，恐怕确实伴随着。因为不是那样，就不可能遂行”。这些主张显示了存在于被允许的危险的法理之基础的价值判断。
关于被允许的危险的适用，只能作更简略的说明。被允许的危险，主要以过失犯中的行为的危险性与行为的有用性的衡量为中心，考虑作为阻却违法事由的理由。在具体的适用上，概括德、日学者的见解，认为被允许的危险的对象，主要有: ①危险的企业活动; ②近代的交通工具; ③医疗行为; ④体育行为; ⑤危险的实验; ⑥危险的投机行为 (在与背任罪的关系上); ⑦危险的救助活动; ⑧期待有钱的伯父发生事故死亡，劝他乘汽车旅行的侄儿的行为等。针对上述八种对象，日本学者前田雅英指出，然而，如果回到开始的定义考虑，至少⑧的类型，作为具体的事例是否合适是有疑义的。的确，因为行为时结果发生的危险性极低，如果估计欠缺行为的危险性，对行为来说，全社会的有用性不存在的场合，这样广的考虑没有必要，而应当用其他的法理来解决 (例如，如果根据相当因果关系说，就成了欠缺相当性)[221]。
据上所述，不难看出: 新过失论的真正特色不在于以避免结果义务为中心的过失理论，而在于重视行为的有用性，限定处罚过失的范围。
3. 危惧感说。又称不安感说或新新过失论。此说是基于新过失论使过失成立的范围变得过于狭窄，特别是在面临未知的危险的领域需要扩大过失的范围而主张的。此说的主张者特别着眼于由产业废弃物产生的公害或药品、食品事故、工厂等的爆炸事故、医疗事故等所有现代型犯罪，强调其特殊性之后，展开自己的理论。认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了。亦即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除危惧感时，就能认定过失。这一学说为日本刑法学者藤木英雄、板仓宏所主张。其社会背景是昭和40年代公害作为社会问题引起广泛的注意。藤木英雄在所编《过失犯——新旧过失论争》一书中认为，“预见可能性……具体的预见不一定必要，对危险的发生只要有危惧感就够了”。板仓宏在所著《刑法总论》和《现代社会与新刑法理论》中认为，像交通事故那样，对个人的行为者追究刑事责任的场合，要求具体的预见可能性; 企业灾害等的场合，只要有危惧感就够了。这种观点被称为生活关系区别过失论。日本判例也有承认危惧感说的。例如，德岛地方法院于1973年11月28日对森永公司奶粉中毒事件所作的判决即采危惧感说，但它没有成为判例的主流[222]。危惧感说与新过失论一样，将注意义务理解为避免结果义务，从这个意义上说，它也是新过失论的一种; 但它在如何理解预见可能性的内容上又与新过失论有所不同 (它不像新过失论那样要求具体的预见可能性)。因而日本学者一般将危惧感说称为新新过失论或超新过失论，以免混淆。
对危惧感说，日本学者大多持否定态度，并给予批评，指出它存在如下重要问题: 第一，此说在面临未知的危险的场合，刑事责任具有近于结果责任的倾向。有的学者甚至指责它使旧的结果责任的理论复活。第二，此说在面临不一定未知的危险的场合，通常领域内过失成立的范围也有扩大的倾向。有的学者更严厉地批评说，它使责任主义形骸化、空洞化，过于扩大刑事责任的范围[223]。同时日本高等法院判例对危惧感说也提出否定意见。例如，札幌高等法院1976年3月18日对某医疗事故的判决指出: “为了成立过失犯，其要件是作为违反注意义务的前提，对结果的发生要有预见可能，结果的发生不可能预见时，没有承认违反注意义务的余地。因此，如果以抱有内容不特定的一般的、抽象的危惧感或不安感的程度，就直接课以预见、避免结果的注意义务，过失犯的成立范围就有可能无限定地离开目标，从责任主义的见地来看，不能说是妥当的。”[224]
我们认为，危惧感说确实是不可取的。除了上述批评意见外，它所提出的预见可能性的内容是模糊不清的，在司法实践中缺乏可操作性; 执行起来，难免理解不一，造成司法不统一、不公正的后果。它之所以得不到支持，正是它本身不可弥补的缺陷造成的。而旧过失论，注意义务的内容只是预见结果义务，不含避免结果义务，在现代社会生活中，可能会扩大过失犯的成立范围，因而也不足取。上述三说比较起来，当以新过失论为可取。
(三) 过失的要件
关于过失的要件，理论上表述并不一致。德国学者耶赛克等认为，过失犯的不法构成要件是: 1. 违反客观的注意义务; 2. 发生、惹起结果及预见可能性。日本学者大谷实认为，过失的成立要件是:1. 欠缺犯罪事实的认识、动机; 2. 违反注意义务; 3. 信赖原则。川端博则将过失的要件分为两个问题: 1. 构成要件的过失的要件如下: (1) 行为人欠缺构成要件的结果发生的表象、容认; (2) 欠缺构成要件的结果的表象、容认而对实现结果，行为人存在客观的不注意; (3) 违反内部的注意义务。2. 信赖原则。现参考上述意见，论述如下:
1. 欠缺犯罪事实的认识、容认。为了成立过失，要不存在故意。认识犯罪事实，基于其认识，容认自己行为时，没有成立过失犯的余地。这样，过失只在欠缺“认识”犯罪事实的场合或者虽有认识但欠缺“容认”的场合成立。前者是无认识过失，后者是有认识过失。
2. 违反注意义务。为了成立过失，不注意是必要的。所谓不注意，指违反法律上认为必要的注意义务。注意义务，也有由法令的规定明示的，例如 (日本) 道路交通法、道路运输法等所包含的刑罚法规的构成要件，规定着与各个取缔的目的相对应的注意义务，这些规定同时大多给刑法中的业务上过失致死伤罪等的注意义务奠定了基础。因为注意义务必须根据现实社会生活中的具体情况论定，所以不能用法令详细全部予以规定，从而不能说因为取缔法规没有规定就没有注意义务。除由法令规定的注意义务之外，还承认基于习惯或条理的注意义务。这样的注意义务，必须根据具体的案件，一方面考虑社会的现实的要求，一方面由法官适当地论定。过失犯的构成要件被称为“开放的构成要件”，理由即在于此。
关于注意义务的内容，理论上有不同的学说: (1) 预见结果义务说，平野龙一、曾根威彦等持此说; (2) 避免结果义务说，井上正治、藤木英雄等持此说; (3) 预见结果义务与避免结果义务说，木村龟二、团藤重光等持此说; (4) 应当考虑结果避免义务说，西原春夫持此说。如前所述，过失应当认为是违法行为被类型化的构成要件的要素，预见结果义务与避免结果义务互相结合，构成过失犯的注意义务，恪尽各个义务，注意义务才能遵守。作为注意义务的核心，预见结果义务与避免结果义务应当重视哪一个呢? 如前所述，新过失论将注意义务的中心，由预见结果义务转到避免结果义务，因而以置重于避免结果义务说为可取[225]。
违反注意义务分为: 违反外部的注意义务与违反内部的注意义务。前者是过失的实行行为中的客观的要素，后者是与故意并列的构成要件要素。
(1) 违反外部的注意义务。所谓外部的注意义务，指为了避免犯罪事实的发生，注意采取社会生活上认为必要的适当态度 (作为、不作为) 的义务，也称结果避免义务。
①避免结果义务的根据。避免结果义务是根据法令、契约、习惯、条理等，特别是在各种行政取缔法规中，规定有种种注意义务，避免结果义务根据行政取缔法规的场合较多。避免结果义务毕竟为了防止在社会生活上的结果发生是必要的，因为是根据违反这种义务即产生结果发生的现实危险的情况而在法律上被课予的，所以尽了行政取缔法规上的注意义务，就能免去违反避免结果义务的责任。这样，违反避免结果义务被认为是没有采取在社会生活上认为必要的适当的态度以避免结果的发生而惹起结果之时。
②预见可能性。避免结果义务被认为在于，以一般人的注意能力为标准，结果的预见是可能的，为了防止该结果如不采取适当的措施，结果发生的现实的危险就产生的场合。所以，没有采取为了防止该结果在社会生活上所必要的避免结果的措施而能实施的作为、不作为的存在本身就是违反避免结果义务。这样，为了能够承认违反避免结果义务，以一般人的注意力为标准，必须构成要件结果的发生是预见可能的。这称为客观的预见可能性。预见可能性虽然是旧过失论中的过失的核心，但在过失论中，社会生活上所必要的适当的态度所要求的是一般人的预见的结果，对一般人来说，是不可能预见的危险，或者客观上即使是危险而只是没有任何人知道的未知的危险，则不发生避免义务。
因为预见可能性是导致避免结果义务的，所以发生什么不根据情况，仅仅有危惧感、不安感是不够的，而需要给一般人以引起避免结果的动机那样程度的具体的预见可能性。所以，如果注意，那么行为的客体、行为、结果以及行为与结果的因果关系的基本部分等，故意所必要的认识、预见的对象，一般的预见应是可能的。然而，与故意中的预见同样，关于客体等具体的认识的可能性并不必要，因为应理解为使一般人有引起避免结果的动机那样程度的预见可能性就够了，所以宜认为只要具有法定的符合说[226]所主张的那样程度的抽象的认识可能性就是充分的。
③预见可能性的判断标准。关于预见可能性的判断标准有客观说、主观说、折中说的对立。客观说主张以一般人的能力为标准，主观说主张以行为人的能力为标准，折中说主张行为人的能力比一般人高时以一般人的能力为标准，比一般人低时以行为人的能力为标准。然而因为在违反避免结果的义务中，是以成为一般人社会生活上应采取的避免结果行为的前提的预见可能性为关注的问题，当然以客观的事理为必要，所以应当认为客观说是妥当的。在与一般人的能力的关联上要注意的是，这里所谓一般人不是社会上一般的通常人，而是指与行为人处于相同立场的通常人。例如，像医生失误致死伤事件，以医生这一职业上的一般人为基础判断预见可能性那样，考虑专门性等而以与之相当的一般人易位于行为当时的情况，判断结果发生的预见可能性。
④避免结果可能性。如果肯定客观的预见可能性，再就要检讨避免结果的可能性。预见可能性如被认定，通常虽然能认定避免结果可能性，但因为现实认识也有避免结果不可能的场合，所以要检讨是否有避免结果的可能性，它被否定时没有注意义务，过失的实行行为不能认定。而且避免结果可能性如被肯定，为了避免该危险应当采取的、所采取的相当的作为、不作为是什么，换言之，为了避免结果“社会生活上所必要的适当的态度”是什么能被确定，不实施它能认定惹起结果时，即确定违反避免结果义务。这样的避免结果行为，根据判例的积累和惯例，一般在各个生活领域中被确立。然而，它不明确时，回到实行行为的一般意义，根据如不实施该作为、不作为，是否会产生类型的结果发生的现实的危险的见地，应当补充构成要件。这样，为了避免结果应当采取适当的行为，能够采取却不采取作为、不作为，是违反外部的注意义务的，过失犯的实行行为是具备必要的构成要件要素的。
(2) 违反内部的注意义务。所谓内部的注意义务，指使精神紧张而为了避免结果赋予自己以动机的义务。过失是指不注意，因为不注意是以本来应当使精神紧张，且能使精神紧张而不使精神紧张的内心的态度为基础的，所以，注意义务以应当采取一定的内部态度的义务即内部的注意义务为其本质。从而，作为违反外部的注意义务的违反结果避免义务，成为违反内部的注意义务的前提，过失具有与故意并列作为构成要件的主观的要素的意义，就在于违反内部的注意义务方面。
因此，由于没有可能性时不产生义务，所以内部的注意义务就在以行为人的能力为标准的主观的预见可能性与主观的避免结果可能性的范围内产生。即: 第一，违反外部的注意义务能够认定，如果行为人不能预见结果，因为不能课以自己避免结果的动机的义务，所以为了承认过失，应当认为以行为人的能力为标准的主观的预见可能性是必要的。第二，因为主观的预见可能性，为了采取一定的避免结果行为是必要的，所以仅仅主观的预见可能性还不能认定过失，需要为了避免行为人的结果采取必要的一定的作为或不作为才有可能。成为外部的注意义务的基础的客观的预见可能性与避免结果可能性即一般通常人如果注意能够预见结果，根据其预见，认为能够避免给自己奠定动机的结果的场合，作为原则，存在违反行为人的内部的注意义务构成过失犯; 但它毕竟是原则，即使违反客观的注意义务，没有行为人的主观的预见可能性与避免结果可能性，从而只要不能认定违反内部的注意义务，过失犯就不成立[227]。
3. 关于信赖原则
(1) 概说。所谓信赖原则，指在有关多数人的事件中，与该事件有关的人，信赖其他有关人遵守规则采取适当的行动的相当场合，如果其他有关人无视规则等采取不适当的行动，它与自己的行动相结合发生构成要件的结果，对其结果不追究过失责任的原则。信赖原则，主要是1935年以来在德国的学说、判例中产生、确立的，在瑞士、奥地利也同时产生和确立，第二次世界大战后传入日本。特别是昭和30年代，在认定汽车运输者的注意义务之际，下级法院开始采用这一原则，昭和41年 (1966) 最高法院也加以采用。其后，信赖原则在汽车事故中被广泛适用，进而关于会诊医疗或工事现场等多数人分担事务的作业也适用起来[228]。
(2) 产生、发展的背景。信赖原则被确立的理论背景有过失犯论中的“被允许的危险”的法理与“危险的分配”的法理的发展。被允许的危险的法理前面已经论述，可以看出，这一原则在信赖其他有关人的适当的行动而实施危险行为被允许这一点上，与信赖原则在思想上是一脉相通的。所谓分配的危险，指为了避免危险，加害人与被害人之间分配负担危险的注意义务，认定加害人的过失。如果认定被害人较广的注意义务，加害人的过失就轻些; 根据适当的危险的分配，明确客观的注意义务的范围，从而在认定避免结果义务中应当考虑这一原则。这一原则在信赖其他有关人的行动的人“减轻负担”这一点上，被认为与信赖原则在内容上相一致。由于这样的法理给阻却过失行为的违法性或减轻违法性的基本方面奠定基础，于是在其延长线上能够产生信赖原则的法理。
作为实际的背景有高速度汽车的普及，道路设施的完善，与交通有关人员的法律知识的普及，产业、医学等的技术的高度化、专门化、分工化等。即关于道路交通，如果使其他与交通有关的人的不适当的运输等经常成为前提，那么，高速度运输就不可能。再者，关于会诊医疗，在手术中，如果没有作为专家的其他有关人的适当的处置，就不能圆满地、安全地进行手术，这并非夸张之词。如前所述，实际上关于道路交通，信赖原则能够发展，然而关于作为治疗的手术，医生以护士等的协力为必要而不可缺少，这时可以说实际上要求这一原则的适用[229]。
(3) 信赖原则在犯罪论体系中的位置。立于承认信赖原则的立场，虽然也有见解的对立，但至少以下几点是一致的，即: ①信赖原则与“被允许的危险的法理”或者“危险的适当的分配”成为表里关系; ②为了适用信赖原则，要具备 (甲) 汽车的高速度且圆满的交通之必要性的存在，(乙) 道路的完善、信号设置等交通环境的完善，(丙) 由于交通教育、交通道德的普及，一般的与交通有关的人极少违反交通秩序等要件，(丁) 信赖原则有适用上的界限。这些被认为是共同的前提。
因此，考虑信赖原则在犯罪论体系上的位置时，怎样把握过失犯的构造，是一个重要问题。这个问题因为是确定划分“客观的注意义务”之界限的实质的、具体的标准之原则，所以根据对过失犯的构造的把握方法如何，客观的注意义务的理论的意义即不相同。认为客观的注意义务是构成要件要素的立场，将信赖原则作为阻却构成要件符合性来把握; 与此不同，被允许的危险的法理，因为是利益衡量的问题，认为属于违法性论的立场，将信赖原则作为阻却违法性的一种情况来把握。在这一点上，川端博认为，阻却构成要件符合性说是妥当的[230]。我们赞同这一观点，同时考虑到它是划分“客观的注意义务”的界限的标准，所以放在“过失的要件”中作为过失成立的消极要件来论述。
(4) 信赖原则适用的范围与界限。信赖原则不是交通事故特有的法理，是能够适用于“对防止危险存在协力分担关系的所有领域”的法理。
为了适用信赖原则，必须具备如下要件: 首先是一般的客观的要件: ①汽车的高速度和圆满交通的必要性; ②交通环境的完善; ③交通教育、交通道德的普及。其次是具体的客观的要件，认为应当分为①车辆对车辆; ②车辆对步行者，在类型上加以分析。主观的要件是: ①信赖的存在; ②信赖的相当性。信赖的存在意味着对其他与交通有关者按照交通秩序采取适当的行动的现实的信赖存在，而不存在积极的不信、相当程度的怀疑。信赖的相当性意味着存在的信赖从该具体的交通情况看在社会生活上是相当的。
信赖原则适用的界限: ①根据被害人的行动、态度容易预见该人实施交通上不适当的行动或者发生这样的行动的场合; ②被害人是不可能期待的老人、幼儿、身体残疾者、醉酒者等采取适当行动的人的场合; ③加害者方违反交通规则有其他不适当行动的场合，否定信赖原则的适用。关于①、②问题虽然少，但关于③，为了排除信赖原则的适用，还要加害者的违反交通规则必须是事故的起因[231]。
(四) 过失的种类
在国外刑法理论中，过失有哪些种类，意见也不尽相同。德国学者耶赛克等认为，过失分为无认识过失与有认识过失，此外，从过失的程度上说，还有过失程度高的形式的“轻率”。前苏联学者H.A.别利亚耶夫等根据苏俄刑法典的规定，主张过失有过于自信和疏忽大意两种。意大利学者杜·帕多瓦尼将过失分为普通过失与特殊过失、无认识过失与有认识过失。法国学者卡·斯特法尼等明确提出两种过失，即疏忽大意的过失与违警罪过失。日本学者通常认为，过失分为无认识过失与有认识过失、通常的过失、业务上的过失与重过失(或称重大过失)。由此可见，无认识过失与有认识过失的分类，为多数学者所认可。前苏联学者所说的过于自信即有认识过失，疏忽大意即无认识过失。德国学者所提出的“轻率”，按其过失程度高来说，实际上相当于重过失，但按照德国刑法典第16条第2款的规定，轻微的过失行为，不在处罚之列，他们又没有提出通常的过失，这样，“轻率”也就没有相对应的过失存在。法国学者提出的违警罪过失，是针对违警罪这一类犯罪而言的，对不采取重罪、轻罪、违警罪这样犯罪分类的国家而言，这类过失就毫无意义。据此，概括上述学者的意见，过失可以分为如下几种:
1. 有认识过失与无认识过失。所谓有认识过失 (过于自信) 是指，“犯罪人预见到自己的作为或不作为可能发生危害社会的结果，但是轻信可以防止它的发生。立法者在说明过于自信这种罪过的特点时，只局限于指出犯罪人对其行为结果的态度，而没有提到他对自己行为本身的态度……既然主体已经预见到自己的行为可能产生危害社会的结果，那么他就应当意识到行为本身的社会危害性。因为，只有认识到了行为的危害性，才能预见结果的危害性”[232]。所谓无认识过失 (疏忽大意) 是指，“某人应当预见，并且也能够预见到自己的作为或不作为对社会产生的危害结果，但他却没有预见到……构成疏忽大意的两个特征是: 1. 主体应当预见到自己的行为对社会的危害结果; 2. 他能够预见到这种结果”[233]。
2. 通常的过失、业务上的过失与重过失。所谓通常的过失，指构成要件上未设特别限定的一般的过失。与此不同，所谓业务上的过失，意味着行为人由于“怠于业务上必要的注意”，使犯罪事实发生的场合。所谓“业务”，指社会生活上能够反复、继续进行的工作，不论是公的或者私的，不论是主要的或者辅助的，以及是否有报酬、利益，均在所不问。业务的性质，适应犯罪的情况而有所不同。例如，业务上失火罪中的业务，指特别在防火安全的职务上应当考虑的社会生活上的地位。反之，业务上过失致死伤罪中的业务，必须包含对人的生命、身体的危险。
业务上的过失，由于行为人是从事业务的人，所以比通常的过失处罚重，其加重处罚的理由，有以下几种不同的见解: (1) 认为业务人与通常人不同，特别课以高度的注意义务，由于违反这样的义务，所以使之负重的责任，大场茂马、泉二新熊、团藤重光等持此说。(2) 认为为了警戒一般业务人，即出于一般预防的目的，泷川幸辰、草野豹一郎、齐藤金作、吉川经夫等持此说。(3) 认为对这种犯罪来说，不少被害法益是重大的或者是数量多的，从而该违法性重，宫本英脩持此说。(4) 认为业务人与其地位的关系上，从社会的相当性脱离的程度很大，其违反注意义务的行为的违法性也大，福田平持此说。(5) 认为业务人基于其地位，对比通常人广的范围内的结果有能够认识、预见的能力，因为其认识被看做构成对行为动机的反对动机，所以对结果的发生，责任应重，佐伯千仞、庄子邦雄持此说。对上述诸说如何评价呢? 大塚仁认为，不论是业务人或通常人，对相同的行为所要求的注意义务应当是同一的，所以 (1) 的见解是值得怀疑的。仅以刑事政策为理由的 (2) 的见解，在制度的法律的意义的考虑上是有不足的。(3) 的见解，在违法性方面把握问题的态度虽然应当注意，但基于业务人的行为的场合，法益侵害大或者数量多，也未必能够断定。作为实际问题，非业务人的不熟练的行为，法益侵害性可以说更高。与这些相反，(5) 的见解，可以认为大体有正确的核心。业务人因为一般比非业务人有高度的注意能力，与不过有低度的注意能力的普通人相比，其违反注意义务的程度是明显的，从而能够给以重的责任非难。而且，这样的业务人的违反注意义务行为，客观上把握时，在违法性方面，其违反的程度，应当说也重。(4) 的见解也是基于同样的着眼点的。这样，确定业务上的过失的刑法典的规定，由于业务人的违反注意义务的程度，涉及违法性和责任两个方面，应当理解为估计比通常人的违反注意义务重，所以设立加重处罚的类型。
所谓重过失 (重大过失)，与通常的过失相对应，意味着行为人违反注意义务的程度显著的场合。即行为人加以细小注意就能尽注意义务，却怠于注意而违反注意义务，应当给予重的刑法评价的场合，不论其违法性或责任都重，刑法将它类型化，作为加重的构成要件，可以说一般来看，结果发生的危险性大的案件中的过失就是如此。该场合的不注意，通常可以说其程度是显著的。再者，业务上的过失实质上也可以说是重过失的一种[234]。
对上述业务上的过失与重过失的关系的观点，日本学者也有不同意见。如福山道义指出: “业务上的过失是重过失的一种的见解，虽然正在变得有力，但业务上过失的刑罚加重的根据与重过失的刑罚加重的根据是否相同，必须更慎重地检讨。将重过失的成立要件求之于结果发生的高度的盖然性之说的场合，具有如何程度的状态可以说‘高度’是非常困难的。不如以通常的预见性为标准，对避免结果的懈怠客观上重大的场合认为是重过失的观点，其判断标准可以说更明确。”[235]我们认为后一观点值得重视。
3. 普通过失与特殊过失。所谓普通过失，指违反源于社会一般经验或科学技术经验的抽象规则的过失。所谓特殊过失，指违反包含于专门规范中的具体规则的过失。后一种规则必须是“实际存在的”，其表现形式可能是“法律”(或与法律具有同等效力的文件)、“法规”(即具有规范性的行政文件)、“命令”(即针对特定主体的行政行为)，或者是“纪律” (即为调整某种活动而制定的内部规范); 而第一类规则则完全是从非法律性的环境里推论出来的[236]。
(五) 过失的竞合
所谓过失的竞合，指对一个构成要件的结果的发生，存在复数过失的情况。它有如下两种:
1. 单独的行为人的过失的竞合。例如，行为人甲驾驶汽车运行，没有注意观察前方，过失看漏停车信号，已逼近时忽见乙正在横过马路的人行道上步行，遂忽踩制动器，失误踩了加速器，过失撞倒乙致其死亡。在这种场合中，有过失并存说与临近过失一个说 (过失阶段说) 的对立。过失并存说认为，与结果的发生处于相当关系的复数的过失，都应当认为是刑法上的过失，福田平、大塚仁、西原春夫、前田雅英持此说。与此不同，临近过失一个说认为，并存的过失中只有临近结果发生的过失，才应当认为是刑法上的过失，中野次雄持此说。川端博认为，在这个案例中，不注视前方的过失与误踩加速器这一结果发生的临近的过失处于相当的关系，进而被认为通过这个过失与结果之间存在相当因果关系，但作为“违反避免结果义务”被评价的，因为在于有结果发生的现实的危险没有采取避免结果的措施的不作为，所以作为原则，以临近的过失为刑法的过失的临近过失一个说是妥当的。但大谷实认为，时间上早的过失与临近的过失立于不可或缺的关系，能认为使结果发生时，能够肯定两个过失。
行为人的过失与被害人的过失竞合的场合信赖原则、危险分配的法理的适用虽然成为问题，但只要在该结果注意义务的范围内，刑法上的过失成立，不能认为是民法的不法行为中的过失相抵的观念[237]。
2. 复数的行为人的过失的竞合。这种场合的竞合有两种不同的情况:
(1) 对等的共同加害人的过失竞合的场合，有应当共同注意义务时被认为是过失的共同正犯，否则，对各行为人各个追究违反注意义务。
(2) 直接过失与管理、监督过失竞合的场合，特别是监督过失成为问题。监督过失有狭义的监督过失与广义的监督过失。所谓狭义的监督过失，指与实施直接使结果发生的过失 (直接过失) 的行为人 (直接行为人) 相应，处于指挥、监督直接行为人的立场的人(监督人) 怠于应当防止该过失的义务的情况。所谓广义的监督过失，指狭义的监督过失之外的包含管理过失的过失。所谓管理过失，指由于管理人等的物的设备、机构、人的体制等的不完备本身与结果发生有直接联系的直接的过失。例如，旅馆经营人，因为怠于像设置自动火灾报警设备、保持正常运作状态那样的管理义务，由于火灾造成多数死伤者的场合属之。在监督过失中，比对被监督人的指挥、监督的不适当，更重要的是不实施为了避免结果的适当的管理的不作为，特别是因为确定安全体制的义务是重要的，所以真正不作为犯的成立要件，特别是根据能否认为管理人等处于保障人的地位的见地，必须把握管理过失。
狭义的监督过失，对人的指挥、监督等的不适当构成过失; 与此相反，管理过失，因为不介入从业人员等的行为这一中间项，所以，由于管理人等的物的设备、机构、人的体制等的不完备，其本身构成过失。
监督过失中的注意义务，不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果，应当采取避免该结果的措施的义务，而是预见由自己的行为能惹起被监督人的过失行为，至于产生犯罪的结果，应当采取避免该情况的措施的义务。在这一点上与一般过失中的注意义务不同[238]。至于对监督过失能否适用信赖原则，虽然一般持肯定态度，但具体见解也不尽一致。例如，西原春夫认为: “信赖原则在所谓监督过失，即由人的组织体的活动中产生结果的场合，认定不仅使直接结果发生者，而且立于指挥、监督他的立场的人的过失责任之际是有用的。毕竟因为人的组织体活动的场合分工是不可避免的，所以，监督人信赖被监督人，委任其执行业务是相当的场合，对被监督人所惹起的行为，不负过失的责任。”[239]川端博、大塚仁认为: “……作为上司监督部下的行动，因为应当使之没有失误，所以信赖原则必须制约监督过失的适用。特别是部下担任的工作，对人的生命、身体含有高度的危险的场合，或部下的能力不足的场合，上司的监督义务就高，信赖原则不起作用的情况也就多。”[240]我们认为，上述意见只是着重点的不同，实质并无区别。概括言之，监督人的信赖合理，不负过失责任; 否则，应负监督过失责任。
(六) 结果加重犯
1. 概念。什么是结果加重犯 (或加重结果犯)? 意见不一。刑法理论上通常分为广义和狭义两说，广义说认为，结果加重犯，指实施基本的构成要件的行为，发生基本构成要件以外的重结果，因而刑罚被加重的犯罪。如日本学者中川祐夫说: “所谓结果的加重犯，是由于基本犯罪的行为，进而发生较重结果的场合，将该基本犯罪与加重的结果视为一个犯罪，处罚较基本犯罪的刑罚为重的犯罪类型。”[241]又如大谷实说: “所谓结果的加重犯，指重视由基本的犯罪产生的结果，规定比对基本的犯罪之刑较重法定刑的犯罪。”[242]据此，结果加重犯中的基本犯，可能出于故意或过失，重结果可能出于过失或故意。这样，结果加重犯可能有四种类型。即 (1) 基本犯为故意，重结果亦为故意 (故意+故意)。(2) 基本犯为故意，重结果为过失(故意+过失)。(3) 基本犯为过失，重结果为故意 (过失+故意)。(4) 基本犯为过失，重结果亦为过失 (过失+过失)。我们认为，这四种类型只是根据逻辑推理得出的，并不完全符合实际。实际上(3) 型即过失+故意型，在现实生活中不可能存在。尽管如此，广义的结果加重犯的概念，在外延上确实包含结果加重犯的多种类型。狭义说认为，所谓结果加重犯，是指因基本犯的故意行为，发生了超过其故意的重结果时，刑罚被加重的犯罪。如日本学者野村稔说:“关于结果的加重犯，今天从彻底责任主义的观点来看，是作为故意犯的基本犯与作为过失犯的重结果的结合犯，是由于其重结果刑罚被加重的犯罪。”[243]据此，结果加重犯中的基本犯只可能出于故意，重结果只可能出于过失。这就是只承认上述四种类型中的 (2) 型即故意+过失型，才能构成结果加重犯，而否定其余几种类型有结果加重犯的存在。
怎样看待上述两说关于结果加重犯的概念呢? 我们认为，研究结果加重犯的概念，绝不能脱离刑事立法实际。鉴于有些国家的刑事立法，规定有基本犯为过失的结果加重犯，面对这种立法实际，狭义说的结果加重犯的概念，就有失之过窄的缺陷。同时认为，对重结果承认可以出于过失，也可以出于故意，难免造成与结合犯的混淆。例如，日本刑法第240条规定的强盗致死或致伤，日本判例即认为是结合犯。大正11年12月22日判例指出: “加之强盗致死伤罪，强盗故意致人于死的场合及因伤害致人于死的场合，本院判例早所是认，即本罪不外是强盗罪与杀人罪的结合罪或强盗罪与伤害致死罪的结合罪。”[244]如果认为对重结果可以出于故意，结果加重犯就难以与结合犯区分开来。从这点看，广义说的结果加重犯的概念，使人感到有失之过宽的缺点。
2. 成立要件。结果加重犯，须具备三个要件才能构成: (1) 须有基本的犯罪构成; (2) 产生了基本犯罪构成以外的重结果; (3)刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。但对于上述要件如何理解，刑法学者和各国立法则不尽一致，需要分别加以探讨。
(1) 须有基本的犯罪构成。结果加重犯是由基本犯产生了重结果而构成的，所以构成结果加重犯，必须以存在基本的犯罪构成为前提。在这点上，刑法学者之间并无分歧，问题在于对基本犯是否只能是实害犯及基本犯是否必须出于故意，则存在争论。
基本犯是否只能是实害犯? 依犯罪构成是否以发生一定的危害结果为要件可以分为行为犯和结果犯。论者认为，行为犯只要实施一定的行为就够了，并不以发生一定的结果为必要，与结果加重犯的本质不符，自不发生结果加重犯的问题。事实上一些国家刑事立法中的行为犯，也无发生重结果予以从重处罚的规定。至于结果犯，由于实施构成要件的行为外，还以发生一定的结果为要件，自然有成立结果加重犯的可能。对此，学者之间并无异议。有的学者在结果加重犯的定义中即明确指明这一点。例如日本学者正田满三郎说: “所谓结果的加重犯，指产生一个符合构成要件的结果之后，在发生超过行为人预见的一定结果 (重结果) 的场合，加重刑罚的犯罪。”[245]结果犯，根据结果是实害结果还是危险结果又分为实害犯与危险犯。实害犯，可能成立结果加重犯，理论上没有歧见，刑事立法中的实例也比较多，如伤害罪、强盗罪、海盗罪等实害犯，不少国家或地区的刑法都设有结果加重犯的规定。至于危险犯，可否成立结果加重犯? 理论上意见不一: 有的学者认为，危险犯不成立结果加重犯，出现严重结果时，则构成实害犯。有的学者认为，危险犯能否成立结果加重犯，应根据刑事立法的规定具体分析，有的不成立结果加重犯，有的则成立结果加重犯，例如日本刑法第217条规定的遗弃罪，被认为是危险犯，第219条规定的由于遗弃致人死伤，则为遗弃罪的结果加重犯。我们同意后一观点，因为危险犯能否成立结果加重犯同样不能脱离刑事立法实际作抽象的考察。既然一些国家的刑法中规定有危险犯的结果加重犯，那就应当予以承认。至于有的危险犯，由于没有重结果的规定或对严重后果采取其他方式规定，不可能构成结果加重犯，那是另外一回事，不能据以一概否定危险犯可能成立结果加重犯。基本犯是否必须出于故意? 对此也有两种不同意见: 一种意见认为，结果加重犯的基本犯必须是故意犯，如日本学者木村龟二说: “刑法上作为基本的行为以过失为必要的结果加重犯是不存在的。”[246]前述野村稔所说，“关于结果的加重犯……是作为故意犯的基本犯与作为过失犯的重结果的结合犯”，也是否定过失犯可能成为结果加重犯的基本犯的。另一种意见认为，结果加重犯的基本犯，一般说来是故意犯，但也可能是过失犯。如日本学者西原春夫说: “从来，作为基本的犯罪被限于故意犯。可是，关于处罚有关人的健康的公害犯罪的法律第3条第2项承认过失犯的结果加重犯。因此，结果加重犯的定义，从‘由作为基本的故意犯罪’……这样的定义就改为像本文那样。”(按本文定义是: “所谓结果的加重犯，指由作为基本的犯罪行为产生行为人没有预见的重结果的场合，对此追究加重责任的犯罪。”[247]) 如何看待上述两种意见呢? 我们认为，一个国家的刑事立法可能没有规定过失犯的结果加重犯，但在理论研究上却不能忽视其他国家刑事立法的规定。除上面西原春夫所述的日本关于惩治公害犯罪外，现行德国刑法典第309条的失火致死罪、第314条的过失决水致死罪等都是过失犯的结果加重犯的立法例。基于这些立法实际，我们认为从理论上说第二种观点是正确的，西原春夫适时修正自己的观点是很明智的。
(2) 产生了基本犯罪构成以外的重结果。结果加重犯的构成，以发生重结果为不可缺少的条件。对此，学者们的意见是一致的; 但围绕重结果，理论上和立法上都还存在一些分歧。
①结果加重犯的重结果，是否必须由基本犯的实行行为所产生?看法不尽一致。日本学者一般认为，原则上重结果以由基本犯罪的实行行为所产生为必要。例如，伤害致死罪必须由于伤害行为而致被害人死亡。但对强盗致死伤，是否必须由强盗的实行行为所产生，则有不同观点。有的学者认为，强盗致死伤罪，死伤的结果以由作为强盗的手段所实施的暴行、胁迫所产生为必要。另有学者不赞同这种观点，认为就强盗致死伤罪的性质看，这一观点不能说是正确的。因为强盗致死伤罪是着眼于实施强盗的时机容易致人死伤而规定的特别的犯罪，为了保护被害人，它的适用有稍微扩大的必要。日本判例明确解释为死伤的结果由进行强盗的时机实施的行为所产生就够了，不一定直接由强盗的实行行为所产生。如日本大审院1931年10月29日判例说: “强盗伤人之罪，由实施强盗者在实施强盗的机会加伤害于他人而成立，苟伤害限于实施强盗的机会，虽然伤害不是作为夺取财物的手段而实施，强盗致伤罪仍然构成。”[248]强盗罪的被害人仓皇出逃坠落河中受伤的案件，即认为成立强盗致伤罪。我们认为这一观点是正确的，因为它有利于严惩严重强盗犯罪，有力地保护强盗罪的被害人。自然，本罪虽不以强盗罪的实行行为产生重结果为必要，但也不宜无限扩大，宜以与强盗罪具有直接密切相关的行为为限，不应包含实施强盗的机会中与强盗罪无关系的杀人罪、伤害罪。同时本罪是以保护强盗罪的被害人为宗旨，至于强盗犯同伙之间互相杀害，显然不能适用本罪。
②基本犯罪行为与重结果之间是怎样的关系? 对此，有条件说与相当因果关系说之争。条件说认为，基本犯罪与重结果之间只要有条件关系 (即条件主义的因果关系) 就够了，不需要行为人对重结果能预见或有过失。此说为德国著名学者李斯特、阿尔弗特 (Alffeld)、迈耶等所提倡。日本的判例解释一贯采取条件说的立场，认为关于结果的加重犯，如果作为基本的犯罪与重结果之间仅有条件说的因果关系，可以认为结果加重犯成立。条件说无视条件与原因的差别，扩大了负刑事责任的范围，早为多数学者所不取，在此亦不宜采用。
相当因果关系说认为，基本犯罪与重结果之间有相当因果关系时，始可成立结果加重犯。此说为德国学者弗兰克 (Frank)、拉德布路赫(Radbruch) 等所提倡。日本学者大塚仁也赞同这种观点。他说: “……关于重结果，应当确认: 行为者有过失的同时，基本的犯罪与重结果之间要存在与其他犯罪中的因果关系同样意义的因果关系。”[249]相当因果关系说限制条件说主张的条件的范围是可取的; 但它主张依照人们的经验，根据是类型的或非类型的条件来认定因果关系，是唯心主义的，因而是不科学的。我们认为，基本犯罪行为与重结果之间应当有因果关系，而是否有因果关系应以辩证唯物主义哲学的因果关系理论为指导，根据客观的事实来认定。
③对重结果是否仅以过失为必要? 看法更为分歧。在刑法理论上，有以下几种观点:
(甲) 故意过失偶然说。主张对重结果，不论出于故意或出于过失，甚至出于既无故意也无过失的偶然，都可成立结果加重犯。德国学者汤姆森 (Thomsen) 即持此观点。他将结果加重犯分为三种，即“偶然的结果加重犯”、“由于过失的结果加重犯”及“有故意的结果加重犯”，并认为德国刑法典第225条的规定就是“有故意的结果加重犯”的例子。日本学者木村龟二也持这种见解。他说: “关于结果加重犯的结果，虽然一般地不以故意为必要，并且解释上限于没有故意的场合，但以故意为必要的场合还是有的，该种场合叫‘有故意的结果加重犯’。关于无故意的结果加重犯的结果有有过失的场合与无过失的偶然的场合，前者叫‘由于过失的结果加重犯’，后者叫‘偶然的结果加重犯’。伤害致死罪 (日本刑法第205条) 是无故意的结果加重犯。然而，它是由于过失的结果加重犯，还是偶然的结果加重犯，则委之于解释。”[250]
(乙) 预见可能性说。主张因犯基本罪致发生的重结果，只有在行为人行为当时预见其结果发生时，才成立结果加重犯。至于“能预见”的标准，则有主张以一般人通常的观念能否预见为标准的客观说、主张以行为人的主观能力能否预见为标准的主观说及主张综合外在的客观的情况与内在主观的能力为判断标准的综合说之争。
(丙) 过失说。主张由基本犯罪所发生的重结果，必须出于行为人的过失，才能构成结果加重犯。日本学者大塚仁说: “结果加重犯，应看做故意犯与过失犯的复合形态。”[251]前述野村稔所提倡的“故意犯与过失犯的结合”，都是采取的过失说。
在刑事立法上，有以下几种立法例:
(甲) 采用预见可能性说的立法例: 如1902年挪威刑法典第43条规定: “法律上之可罚行为，由于非因故意之结果而规定加重刑者，仅在行为人能预见此结果之可能性，或行为人能注意其危险而不为防止发生结果时，科以其加重之刑。”
(乙) 采用至少过失说的立法例: 如1975年奥地利刑法典第7条第2款规定: “犯罪行为有结果加重之规定者，以行为人至少对此结果有过失时，始予以加重处罚。”至少有过失，即最小限度须有过失，也可以说对重结果即使有故意，也不影响结果加重犯的成立。
(丙) 采用过失说的立法例: 如原民主德国刑法典第12条规定:“如果法律对导致特别严重结果有联系的过失行为规定为严重责任时，只有行为人当其所犯的疏忽罪过也达到这种结果时，才应对这种结果负责。”
如何评价上述观点和立法例呢? 如前所述，我们认为结果加重犯的重结果不可能出于故意，因为这容易与结合犯混淆不清; 同时，有故意的结果加重犯，归根结底是故意犯，并非故意犯以外的东西。如故意伤害致死，如果致死出于过失，自然构成结果加重犯——故意伤害致死罪，而不可能构成故意伤害故意致死的结果加重犯。所以日本学者正田满三郎说: “正像说上述基本犯能有过失犯的结果加重犯是不合理的一样，应当说此说 (按: 指承认有故意的结果加重犯) 也是不合理的。”[252]
承认无故意也无过失的偶然的结果加重犯，与现代刑法的责任主义原则显然不相符合。正是因此日本刑法学者牧野英一说: “在此场合，关于其结果没有特别规定以过失为必要……然而如此，对不可抗力仍承认责任，不能不说是非常违反刑事责任的本质的。”[253]川崎一夫指出: “限制结果的加重犯的责任主义，第一，关于其加重的根据，要求有责任的结果; 第二，关于加重的程度，要求不能超过责任的程度加重。”[254]这就否定了无责任的偶然的结果加重犯。从主客观相统一的刑法原则来看，偶然的结果加重犯是不能成立的，因为这完全是客观归罪的产物，而我们是坚决反对客观归罪的 (当然也反对主观归罪)。
预见可能性说，学者解释不能预见重结果发生时，不构成结果加重犯，在解释论上与以过失为要件者得出相同的结论——即承认过失的结果加重犯。但预见可能性说只在没有预见重结果发生时才适用，这就排除了出于过于自信的过失构成结果加重犯的可能性。因而我们认为不如直接采取过失说为宜。据此，我们认为采用预见可能说的立法例，因有上述不足，自难令人首肯; 采用至少过失说的立法例，实际承认有故意的结果加重犯，亦不足取; 结论是只有采用过失说的立法例才较妥当。
(3) 刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。对结果加重犯，各国刑法分则都规定了重于基本犯的刑罚; 否则，如果对重结果没有较重刑罚的规定，也就谈不到结果加重犯了。但对结果加重犯的较重刑罚如何规定，方式也有所不同。大体上有两种立法例:
第一是规定比照某某罪从重处罚。例如日本刑法第219条对遗弃致人死伤罪规定: “犯前两条的罪 (按指遗弃、保护责任者的遗弃)，因而致人于死伤的，与伤害罪比较，按照重的刑罚处断。”
第二是规定比基本犯更重的法定刑。例如泰国刑法第217条规定: “放火于他人之物者，处6个月至7个月有期徒刑并科一万至一万四千巴特之罚金。”第224条规定: “犯第217条……之罪，致人于死者，处死刑或无期徒刑。”
上述两种方式，第一种方式只说比照某某罪从重处罚，不便司法人员掌握; 有时即使比照某某罪从重处罚了，对重结果的刑罚也可能并不重或重得不多 (例如日本刑法第221条与第220条第2款，即属这种情况)，有失规定结果加重犯的立法本意。第二种方式明确规定了单独的加重处罚的法定刑，既符合结果加重犯的立法本意，也便于在司法实践中审判人员操作，因而我们认为第二种立法例是可取的。
三、构成要件的事实的错误
(一) 刑法中的错误概说
1. 错误的概念。前苏联学者基里钦科认为: “错误应当理解为，行为人对于所实施的行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成重要因素的情况的不正确观念。行为人所以有不正确观念，可能是由于他所掌握的有关具体情况的材料不完全，或者完全没有掌握到这种材料。”[255]日本学者大谷实说: “所谓错误，一般指客观的实在与主观的认识的不一致，完全不认识实在，作为全面的不一致的‘不知’也是错误。”[256]意大利学者杜·帕多瓦尼写道: “一般说来，可以将错误定义为‘对任何事实真实的自然或法律性质的不正确认识或缺乏 (应有的) 认识’。”[257]三者的基本意思是一致的，即错误就是主观与客观不相符合，但前苏联学者强调了刑法中错误的特点。
2. 错误的分类。意大利学者杜·帕多瓦尼认为，错误，根据不同的标准可以作不同的分类。他指出: (1) 根据认识错误有无法律效力，可将错误分为“纯正的错误”和“非纯正的错误”，后者主要是指那些“假想犯罪”。(2) 根据对现实的认识、错误实现的时机，可将错误分为影响意志形成的错误 (即所谓的“动机错误”) 和影响意志实现的错误 (即所谓的“能力错误”)。(3) 根据错误的内容，可将错误分为“对事实的认识错误”和“对法律的认识错误”[258]。上述“能力错误”，就是德、日刑法理论中所说的“方法的错误”。俄国学者斯库拉托夫等将错误分为法律错误和事实错误两类。德国学者耶赛克等分为构成要件的错误与禁止的错误两类。日本学者过去通常也分为法律错误和事实错误，但近些年来不少学者仿效德国学者，分为构成要件的事实的错误和违法性的错误 (也称禁止的错误)。事实上这种分法与过去的分法并无本质的不同，只是表述较为准确。本书拟采用这一分类，将违法性的错误放在责任论中叙述，这里仅论述构成要件的事实的错误。所谓构成要件的事实的错误，指行为人所认识的构成要件的事实与现实发生的构成要件的结果之间存在不一致的情况。
3. 关于错误的立法。对错误如何区分和处理，不少国家的刑法典明文作了规定。例如德国刑法典第16条规定: “(一) 行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪。但得依过失犯罪处罚之。(二) 行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件，对其故意犯罪仅能依较轻法规处罚。”这被认为是构成要件的事实的错误。第17条规定: “行为人行为时未认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第49条第1项减轻其刑罚。”这被认为是禁止的错误。此外，意大利、奥地利、瑞士、韩国、泰国等国的刑法典以及前苏联刑法典均对错误有所规定，而以意大利刑法典规定得最为详尽、细致，对研究刑法中的错误，颇有参考价值。
(二) 构成要件的事实的错误的种类
1. 俄国学者斯库拉托夫等的分类。斯库拉托夫等将事实的错误分为如下六种: (1) 关于侵害客体的错误，不改变罪过的形式，而只是确定罪过的内容。(2) 对侵害对象的认识错误，这是行为人对他所侵害的社会关系范围内的对象评价的误解。这种情况下不发生犯罪人意识到的后果，应依未遂定罪。(3) 关于受害人身份的认识错误，即由于误解将另一人当做他所选择的受害人而对他造成损害。这对罪过形式和定罪没有影响。(4) 对实施犯罪的手段的认识错误，即行为人使用了另外的、非计划的手段。对此应根据具体情况或构成未完成的犯罪，或不作为刑事违法行为。(5) 因果关系的错误，指对行为与后果之间因果关系的认识错误。这样的错误不改变罪过形式。(6)对加重责任要件的认识错误，即行为人误认为不存在加重情节而实际存在，或者相反误认为存在加重情节而实际不存在，都应按没有加重情节的犯罪论处[259]。
2. 日本学者川端博的分类。川端博认为，构成要件的事实的错误之问题的要点在于能否阻却故意的法律效果及其根据，这由于错误的种类而不同。构成要件的事实的错误，根据两种观点可作如下分类:
(1) 根据是否在同一构成要件的范围内的分类。①行为人的认识与结果在同一构成要件的范围内的场合，叫“具体的事实的错误”。例如，甲用枪射杀乙，子弹偏了射中丙致丙死亡的情况属之。因为其错误在杀人罪的构成要件的范围内，所以是具体的事实的错误。②跨于两个不同的构成要件的场合，叫“抽象的事实的错误”。例如，甲投石杀乙，乙避开但毁坏了乙的器物的情况属之。因为其错误涉及杀人罪与损坏器物罪，所以是抽象的事实的错误。
(2) 根据错误的对象的分类。对此可以分为: ①方法 (打击)的错误，指由于攻击手段发生失误以致在别的客体上产生结果的情况。前述 (1) 中①的例子属之。②客体 (目的物) 的错误，指行为人认识的客体与现实的客体不一致的情况。例如，意图杀乙，误认甲为乙而将甲伤害的场合属之。③因果关系的错误，指认识的事实与发生的事实虽然是一致的，但沿着预想外的因果的径路发生结果的场合。例如，甲以淹死乙的目的将乙从桥上推落河中，乙头部触桥墩死亡的案例属之。
这样，因为具体的事实的错误、抽象的事实的错误与方法的错误、客体的错误、因果关系的错误是根据不同的观点区别的，所以存在交叉的关系。从而，在具体的事实的错误中，方法、客体、因果关系的错误各个能够发生。然而在抽象的事实的错误的场合，因为存在构成要件上不同的两个客体，所以只有方法、客体的错误能够发生，因果关系的错误没有考虑的必要[260]。
我们认为，俄罗斯学者的分类，缺乏统一的标准，分类不够科学;相比之下，日本学者的分类，标准明确，分类合理，较为可取。
(三) 具体的事实的错误
具体的事实的错误，也称同一构成要件内的错误。如前所述，它包括方法的错误、客体的错误和因果关系的错误。但有些学者如西原春夫、山中敬一将因果关系的错误单独列出，不包括在具体的事实的错误之中。考虑到因果关系的错误有其特殊性，兹参考西原、山中两教授的意见，另外专题论述因果关系的错误，这里只对方法的错误、客体的错误进行研究。那么如何解决具体的事实的错误呢? 理论上主要有具体的符合说与法定的符合说。
1. 学说的状况
(1) 具体的符合说。所谓具体的符合说，指认为行为人认识的事实与现实发生的事实只有具体地不一致才阻却故意的学说。日本学者平野龙一、内田文昭、内藤谦、中义胜等持此说。根据此说，首先在客体的错误的场合，因为侵害行为是与行为人认识的事实相符合，所以行为人预见的事实与现实发生的事实具体地一致，从而不阻却故意。例如，误认乙是甲而将乙杀害了的场合，能够承认故意杀人罪的成立; 而不能作出对甲是杀人未遂，对乙是过失致死的结论。反之，在方法的错误的场合，因为行为人认识的事实与现实发生的事实具体地不一致，所以能够阻却故意。例如，意图杀害甲开枪射击，意外地命中乙致乙死亡的场合，可以认为在对甲的关系中是杀人罪未遂，在对乙的关系中，成立过失致死罪。此说也被称为“具体的法定符合说”[261]。
(2) 法定的符合说。所谓法定的符合说，指认为为了成立故意犯，行为人的认识与发生的结果在法律所规定的“构成要件的概念的范围内”符合、一致就够了，不必要具体地一致的学说。日本学者团藤重光、福田平、大塚仁、大谷实等持此说。例如，误认乙是甲而将乙杀害了的场合，或者意图杀害甲开枪射击，意外地命中乙致乙死亡的场合，认识的事实与发生的事实，因为同属于杀人罪的构成要件，所以不阻却故意，成立故意杀人罪。毕竟，日本刑法第199条禁止的是杀“人”行为，该人是甲或者是乙在法律上并不重要，只要在被“法定”的构成要件之“人”这一概念的范围内，具体的人的个性不成为问题，所以成立杀人罪一罪[262]。
2. 两说的考察
(1) 并发案件的解决。根据法定的符合说，意图杀害甲，子弹打偏命中乙致乙死亡的场合，能够承认对乙的故意。将这个案例加以修改，在×开枪射击，使甲受重伤后，又命中乙致乙死亡的案例(修正案例) 中，行为人的行为作用于瞄准的客体后，又作用于别的客体，就是所谓并合案例。
根据具体的符合说，这一案例的解决办法如下: ×使瞄准的甲死亡的场合，是杀人既遂，使负重伤的场合，是杀人未遂; 并发使乙死亡，是过失致死罪，使乙负重伤的场合，构成过失伤害罪。两者作为观念的竞合处断。现依以杀意使甲受重伤、使乙死亡的案例，将两说的处理列表如下:
根据法定的符合说，基本上可分为两种见解:
①数故意犯说。此说认为对两客体成立故意犯，在修正案件中，对甲是杀人未遂，对乙是杀人既遂，两者是观念的竞合。像原初案例那样，对甲没有伤及，仅仅使乙死亡的场合，认为对甲是杀人未遂和对乙是杀人既遂，构成两者的观念的竞合。再者，最初瞄准甲，子弹打偏，也没有击中乙的场合，认为是对两者的杀人未遂。尽管这种情况本来意图侵害一个客体，但认为存在复数的故意，所以称为数故意犯说。团藤重光、中野次雄等持此说。
此说，作为其根据，在概括的故意的场合，故意涉及谁即使不特定，也能够承认故意犯，所以提出故意的个数对故意来说是非本质的东西。此说的问题是将故意的本质，看做不是由客体的个数所左右的概括的故意，多少行为人，即使确定一人慎重瞄准，如果在别的客体上发生结果，对此也能够承认故意 (既遂)。并且在未遂的场合，因为没有否定故意的理由，所以只要有具体的危险性，就成立故意犯的未遂。从而，×仅仅瞄准甲意图加以杀害，但子弹打偏，击中乙、丙、丁致他们全死亡的场合，对所有的人成立杀人既遂，即使没有击中，对在相当因果关系所及的范围内的戊，也成立杀人未遂。
②一故意犯说。此说仅仅承认一个方面的故意，至于承认对哪一个的故意可分为不同的学说。依照此说，因为行为人企图仅仅侵害一个客体，所以故意的个数是一个，在这种案例中，能够承认对其中一个的故意犯。
〔案例1〕: ×意图杀害甲而开枪，子弹使甲死亡后，也使乙死亡。
〔案例2〕: ×意图杀害甲而开枪，子弹使甲死亡后，使乙负重伤。
〔案例3〕: ×意图杀害甲而开枪，子弹使甲负重伤后，使乙死亡。
〔案例4〕: ×意图杀害甲而开枪，子弹使甲负重伤后，也使乙负重伤。
〔案例5〕: ×意图杀害甲而开枪，子弹使甲负重伤后，使乙和丙死亡。
大塚仁说: 第1例，是对甲的杀人既遂罪与对乙的过失致死罪的观念的竞合。第2例，是对甲的杀人既遂罪与对乙的过失伤害罪的观念的竞合。第3例，是对乙的杀人既遂罪与对甲的过失伤害罪的观念的竞合。第4例，是对甲的杀人未遂罪与对乙的过失伤害罪的观念的竞合。第5例，是对甲的过失伤害罪，对乙或对丙的杀人既遂罪，对不构成杀人既遂的一个成立过失致死罪，这些犯罪的观念的竞合。
福田平说: 第1例，是对甲的杀人既遂罪与对乙的过失致死罪的观念的竞合。第2例，是对甲的杀人既遂罪与对乙的过失伤害罪的观念的竞合。第3例，仅只承认对乙的杀人既遂罪。第4例，是对甲的杀人未遂罪与对乙的过失伤害罪的观念的竞合。第5例，对乙或对丙成立杀人既遂罪。对乙对丙不能特定。
下村康正说: 第1例，是对甲的杀人既遂罪与对乙的过失致死罪的观念的竞合。第2例，是对甲的杀人既遂罪与对乙的过失伤害罪的观念的竞合。第3例，是对甲的杀人未遂罪与对乙的过失致死罪的观念的竞合。第4例，是对甲的杀人未遂罪与对乙的过失伤害罪的观念的竞合。第5例，是对甲的杀人未遂罪与对乙、丙的过失致死罪的观念的竞合[263]。
我们认为，数故意犯说扩大了故意犯的成立范围，一故意犯说，具体地对什么人成立故意犯缺乏明确的认定标准，以致学者之间如何认定，颇有分歧，因而均难以认为妥当。在我们看来，行为人对瞄准的目的物甲无疑是故意，对甲以外的乙或丙，则应根据是否预见和是否放任来决定其主观态度，才符合实际。
(2) 具体的符合说的缺陷。日本学者大塚仁认为，具体的符合说想根据行为人认识的情况来认定故意，具有容易理解的一面，但它存在着严重的缺陷: 第一，此说的论者一般认为客体的错误不阻却故意，但这与其基本的思考态度是相矛盾的。例如，行为人以为杀死的是仇人甲，实际是乙。这种场合，从行为人的心理态度看，因为痛恨仇人甲，才实施杀人行为，如果知道是与自己毫无关系的乙，就不可能杀害他。所以如果把此说的观点彻底化，就应该认为客体的错误阻却构成要件的故意; 论者之所以认为客体的错误不阻却故意，理由是甲、乙在都是作为杀人罪的客体的“人”上是同一的，这种解释不过是法定的符合说的逻辑，并不是具体的符合说的当然结论。第二，关于方法的错误，此说认为，就行为人认识的事实而言成立故意犯的未遂，就现实发生的事实而言成立过失犯，两者是观念的竞合。据此，在法感觉上认为当然是可罚的情形中，就有不少只能作为不可罚，显然不能认为妥当。例如，行为人意图打破甲的房屋上的玻璃窗而投掷石块，结果却打破了邻居乙的玻璃窗。根据此说，行为人的行为与甲的关系上成立毁坏器物罪未遂，在与乙的关系上成立过失毁坏器物罪。但是，按照日本现行刑法，关于毁坏器物罪，既不处罚未遂犯，也不处罚过失犯，结果什么罪也不构成。这样的结论难以让人接受[264]。
(3) 法定的符合说的考察。对法定的符合说，日本学者平野龙一提出批评，指责法定的符合说在没有故意的场合评价为有故意。他说: “故意是有没有的问题，在没有故意的场合，不能评价为有故意。”大塚仁不同意这一批评，指出法定的符合说绝不是在没有故意的实体的场合评价为有故意，而是以可以认为有故意的事态为基础评价为有故意。并且，故意这种观念，不问是构成要件的故意、违法故意还是责任故意，都是作为法律评价的结果来认定的。它不是行为人所抱有的认识和意思本身，而是法院以其为基础所作的法律评价。不过，在很多场合被认定的故意一般与实际认识和意图的东西相一致。其次也有人批评此说无限制地扩张了故意的范围。大塚仁认为，这种批评也不恰当，因为法定的符合说是以构成要件理论为基础来论及属于构成要件主观要素的构成要件的故意是否成立，自然是把故意的范围限定在构成要件的框架内，绝不能说有什么不当的扩大[265]。
我们认为，大塚仁对具体的符合说与法定的符合说的评价是正确的。的确，法定的符合说是以构成要件理论为基础的，以此为基础评价是否成立故意，既不会扩大故意的范围，也不会缩小故意的范围，而对具体的符合说却不能这样评价。所以比较起来，当以法定的符合说为可取。
(四) 抽象的事实的错误
1. 概述。抽象的事实的错误，也称不同构成要件间的错误，如前所述，它包括方法的错误和客体的错误。关于抽象的事实的错误，德国刑法典第16条第2款规定: “行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件，对其故意犯罪仅能依较轻法规处罚。”日本刑法第38条第2款规定: “实施应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪论处。”二者表述不同，所含意思则是一致的。根据这种规定，在抽象的事实的错误中，意图实施轻的犯罪实现了重的犯罪的场合，不能以重的犯罪处断。相反地，也可能有意图实施重的犯罪实现了轻的犯罪的场合。再者，也可能有两者的法定刑相同的场合。对于后两种情况，日本刑法第38条第2款没有规定。最后，所谓“不得以重罪处断”，是意味着罪名作为轻的犯罪成立呢? 还是意味着罪名按照重的犯罪仅仅根据轻的犯罪的法定刑科刑呢也不明确。因此，学说上解释颇为分歧。
2. 关于解决抽象的事实的错误的学说
(1) 法定的符合说。因为法定的符合说限于在认识的事实与现实的事实在同一构成要件内承认故意，所以认为抽象的事实的错误原则上阻却故意。然而例如，以业务上侵占的故意实施实行行为，实现了单纯侵占罪的场合，阻却业务上侵占罪的故意，因为没有单纯侵占的故意所以不可罚，这是不合理的。因此，法定的符合说，跨于不同构成要件的错误，通常并不阻却故意，在一定的范围内，对错误不重要的场合才予承认[266]。围绕这个“范围”，学说上可分为: 构成要件符合说、罪质符合说和不法、责任符合说[267]。现分述如下:
(2) 构成要件符合说。“所谓构成要件符合说，指行为人认识的事实与现实发生的事实只要构成要件相同，不问是客体的错误或是方法的错误，虽然通常不阻却故意，但构成要件不同时，例如像单纯侵占罪与业务上侵占罪那样构成要件的基本部分，只要不能视为重合，认为阻却故意的见解。”[268]这一见解，也被称为准法定符合说 (中义胜)。在构成要件符合说的内部，根据怎样理解“重合”的程度，再分若干学说:
①严格符合说。此说是将承认重合的范围限定于“有刑罚加重事由的情况、相反有减轻事由的情况，在财产犯中认识与事实不一致的场合”，认为重合的限度只限于“立于法条竞合的关系的场合”的见解 (香川达夫)。有的学者对此见解，提出符合的范围是否过于狭窄的疑问 (内藤谦)。杀人与伤害虽然立于法条竞合的关系，但没有加重、减轻的关系; 再说，在财产犯中，具体的哪个犯罪与哪个犯罪之间的错误属于重合的限度也不明确。
②形式的、实质的符合说。此说认为构成要件重合的限度，包含构成要件原则上形式上重合的场合，进而也包含实质上重合的场合。据此，除杀人与承诺、嘱托杀人，强盗与强盗杀人等立于加重、减轻关系的构成要件间之外，关于共犯的错误的场合，也处于大小的包含关系的场合，即盗窃与强盗、恐吓与强盗、伤害与杀人、盗窃与侵占脱离占有物、杀人与伤害致死等也被包含在内。
山中敬一认为，此说意味着有以立于像基本构成要件与加重、减轻构成要件的关系那样的形式重合的场合为出发点，直至有相当于构成要件要素的部分的实质的共同性的场合扩大重合范围的见解。基本上此说是妥当的。
(甲) 立于基本、派生关系的构成要件间的错误。关于立于基本、派生(加重、减轻)的关系的构成要件间的错误，在认识轻罪实现了重罪的场合，虽然根据日本刑法第38条第2款在轻罪的限度内成立故意犯，但这种场合，客观的事实是实现重罪，可能认为包含着轻罪;相反，认识重罪实现了轻罪的场合，因为可能认为在重罪的故意中包含着轻罪，所以承认成立轻罪没有疑义。
(乙) 不属于基本、派生关系的构成要件间的错误。关于是重罪的持有兴奋剂与是轻罪的持有麻醉药的错误的场合，因为两构成要件不属于基本、派生的关系，所以轻罪的构成要件不能实现，为什么轻罪成立就成为问题。在学说中，“重罪的故意与轻罪的故意作为事实的认识，被认为是另外的情况之后，以轻罪的故意实现了重罪的结果的事实”，不能承认故意的场合，则有如下见解，即关于政策上承认故意犯的成立的抽象的事实的“适用错误论，承认轻罪的成立” (福田平)。这一见解，根据构成要件的重合，适用错误论，客观上是重的犯罪被实现的场合，都是轻的犯罪成立，为什么客观上没有实现的轻的犯罪成立呢，依然不能说明。
③实质的符合说。此说指认为“某一构成要件与其他构成要件之间，可以看出各个的保护法益的共同性与构成要件的行为的共同性的场合，能够承认两者的重合”(大塚仁) 的从实质上说明的见解(通说)。例如，承认伪造公文书罪与制作虚伪公文书罪之间重合。山中敬一、町野朔对此说给予了批评，指出此说虽然承认伪造公文书罪与制作虚伪公文书罪之间重合，但在有形伪造之中无形伪造也部分的被包含，不可能作出合理的解释。其次，实质的构成要件的扩张，是无视定型的，也是否定罪刑法定主义这一根本原则的。
④实质的同质性说。此说为平野龙一所主张，他认为即使形式上条文不同，能够承认实质的同质性，在如下两种场合存在: 第一，一个构成要件内涵上包摄其他构成要件的场合; 第二，构成要件的外延上有包摄性的场合。作为前者之例，如，有同意杀人与杀人、杀人与伤害、盗窃与侵占脱离占有物、盗窃与强盗等。所谓后者外延的包摄性，首先，不是被相同的概念所包摄，是被同一构成要件规定的概念所包摄。例如，教唆行为人使用“印章”伪造公文书，行为人使用公务员的“署名”伪造的场合，印章和署名虽然是不同的概念，但因为是同一构成要件之中被择一规定的，所以认为是符合“构成要件”的。其次，即使由另一条文所规定，不过是立法技术上分别写于另一条文，也认为实质上是符合构成要件的。伪造公文书与制作虚伪公文书、持有麻醉药与持有兴奋剂的符合都是其适例。针对此说，山中敬一指出: 这一见解，特别是外延的包摄性的场合，不是各个概念的共同性，而是处于其上位的“构成要件”之中包摄各个概念;并且，在另一条文规定的场合，实质上是承认看做同一构成要件的情况，符合的范围显著地被扩大[269]。
(3) 罪质符合说。此说指行为人认识的事实与现实发生的事实在同一构成要件的场合自不待言，即使在不同构成要件的场合，只要法定的罪质相同，不问是客体的错误或是方法的错误虽然通常不阻却故意，但不同罪质时，认为阻却故意的见解 (西原春夫)，考虑犯罪的被害法益或犯罪行为方法等，以“罪质”为标准判断符合。罪质符合说，根据其提倡者，与在同种法益的范围内承认符合的法益符合说大体上相一致。据此，遗弃尸体与单纯遗弃在严格的法的意义上法益虽然不同，但如果根据日常生活的实际状态，至少能承认舍弃是生是死不明状态的人的意思，认为宜于承认符合[270]。
(4) 不法、责任符合说。此说认为故意所必要的认识，是使行为成为犯罪的事实，即必须涉及不法、责任事实的情况。根据此说，符合构成要件的事实的认识并不必要，仅有对作为构成要件的实质内容的不法、责任的认识就够了 (町野朔)。从而，构成要件的不法、责任内容的符合，如被认定，就能肯定故意的成立。此说认为，杀人罪与损坏器物罪、伤害罪与损坏尸体罪之间，因为在不法上是异质的，所以不存在不法、责任内容的符合。再者，以不法取得意思为必要的盗窃罪与不以不法取得意思为必要的毁弃罪，虽然不法内容是一致的，但因为责任内容不同，所以不能认定符合。反之，伪造公文书罪与制作虚伪公文书罪之间，在转移财产动机方面有共同性，在责任内容上相符合。输入麻醉药罪与输入兴奋剂罪之间，也能够认定符合。针对此说，曾根威彦写道，可是，不法、责任符合说由于对故意概念加以修正，达到与构成要件的符合说、特别是判例所采取的实质说同样的结论。对于此说还有学者指出，因为不能任意设定可能不明确的内容，所以有了符合构成要件事实的认识，不法、责任的认识才成为可能[271]。
(5) 抽象的符合说。此说是认为行为人认识的事实与现实发生的事实即使不同罪质不一定阻却故意的学说。它不承认犯罪类型相互之间质的差别，超越构成要件的重合而将故意抽象化。可是关于抽象故意的方法，在抽象的符合说内部还有见解的分歧，主要有如下三种见解:
①牧野说。牧野英一是这一抽象的符合说的首倡者，根据此说， (甲) 以犯轻的甲罪的意思，实现了重的乙罪的场合，认为是轻的甲罪 (尽管实际上是未遂) 的既遂犯与重的乙罪的过失，两者是观念的竞合。(乙) 以犯重的乙罪的意思，实现了轻的甲罪的场合，认为是重的乙罪的未遂犯与 (尽管没有甲罪的故意) 轻的甲罪的既遂犯，应将两者合一，按照重的刑罚处断。
②草野说。此说为日本学者草野豹一郎所主张，其特征在于: 即使没有未遂处罚规定的犯罪，为了缓解刑罚的不均衡，承认未遂的处罚。依照此说，(甲) 以犯轻的甲罪的意思，实现了重的乙罪的场合，认为是轻的甲罪的未遂犯与 (关于重的乙罪有过失犯的规定时)重的乙罪的过失犯的观念的竞合，这种场合没有未遂处罚规定时，应认定甲罪的未遂犯予以处断。(乙) 以犯重的乙罪的意思，实现了轻的甲罪的场合，认为是重的乙罪的未遂犯与 (对轻的甲罪有处罚过失犯的规定时) 轻的甲罪的过失犯的观念的竞合，这种场合对重的乙罪没有未遂处罚的规定时，也认定重的乙罪的未遂犯，只是应将其责任限于轻的甲罪的故意犯的法定刑的限度内。这样，没有处罚未遂的规定，却作为肯定处罚的理由，显然违反日本刑法第44条规定的旨趣，依照该条规定，处罚未遂，以明文规定为必要。
③宫本说。此说为宫本英脩所主张，也叫可罚的符合说，以可罚的意思惹起可罚的结果作为理由，对实现了的事实常常肯定故意犯的成立。即以犯甲罪的意思，实现了乙罪的场合，认为是甲罪的未遂犯与关于乙罪的过失犯的观念的竞合，进而论乙罪的故意的既遂犯，承认前者与后者之间作为法条竞合的择一关系，认为应在日本刑法第38条第2款的范围内处断[272]。
对抽象的符合说，团藤重光、西原春夫、大塚仁等学者均曾提出批评。例如，大塚仁说: “以构成要件论为基调的我们的立场，难以赞成抽象的符合说。例如，意图杀他人的狗失误杀了人的场合，因为现实没有杀狗，认为是损坏器物罪的既遂，是无视构成要件的类型的意义的。再者，抽象的符合说所指出的刑罚权衡论，只是由来于现行刑法对故意损坏器物罪比过失致死罪还重的评价的立法论的态度”[273]，“而误杀了人时却反而只能科以轻的刑罚。这样，刑法上与人相比不是更尊重狗了吗? 这恐怕是立法的错误，明显地不妥当。”[274]
(6) 合一的评价说。此说是日本学者日高义博就植松正的错误论命名的。它被认为是排除结果的抽象化而实行故意的抽象化，排除观念的竞合而根据合一的评价，只以一个重罪处罚，对案件算出适当的处断刑而消除刑罚的不均衡。即: ①以犯轻的甲罪的意思，实现了重的乙罪的场合，认为是轻的甲罪的既遂犯 (尽管实际上是未遂)与重的乙罪的既遂犯 (尽管本来是过失)，两者合一评价而从重，认定成立重的乙罪的既遂犯，根据日本刑法第38条第2款，处断刑按照轻的甲罪的法定刑处断。例如，以损坏器物的意思伤害了人的场合，损坏器物虽然是未遂，假定既遂 (3年以下)，考虑伤害虽然是过失可是既遂 (10年以下)，合一从重罪虽然有惩役10年以下的刑罚，但根据刑法第38条第2款，成为处断刑3年以下。罪名是现实发生了的伤害罪，处断刑成为3年以下惩役。②以犯重的乙罪的意思，实现了轻的甲罪的场合，认为是重的乙罪的未遂犯与轻的甲罪的既遂犯 (尽管没有甲罪的故意)，两者合一，应按照重罪的刑罚处断。例如，以伤害人的意思损坏了器物的场合，关于预见的事实，认为是作为伤害未遂的暴行罪 (2年以下)，关于实现的事实虽然是过失，但认为是故意损坏器物罪 (3年以下)，经合一评价，按照后者重的损坏器物罪处罚。这个场合，罪名是损坏器物罪，处断刑也相同[275]。
对合一的评价说，川端博提出批评时指出，此说承认罪名与处断刑的分离，然而这样的处理产生如下解释论上的疑问: 第一，根据此说，由于以发生了的结果为标准给予罪名，所以认为不存在“结果的抽象化”。然而，由于发生了的“结果”比意图的“结果”法定刑重，被认为是罪名的标准，从而，在这里就能认为是结果的量的..比较的“结果的抽象化”。第二，由于罪名与处断刑分离，的确可能使当罚感情得到满足; 然而，此说不是可以说完全无视罪名所具有的社会的、法的“评价”吗[276]?
以上根据山中敬一所著《刑法总论》中的分类，论述了解决抽象的事实的错误的六种学说; 如果加以概括，可以分为三种学说，即: 法定的符合说、抽象的符合说与合一的评价说。我们认为，抽象的符合说，将故意抽象化而超越法定的限度认定故意，并且轻的犯罪没有发生预定的结果却认为成立既遂犯，显然是不妥当的。合一的评价说将罪名与处断刑分离，虽为求得刑罚的均衡，却没有法律根据，也难以让人接受。考虑到现代刑法系以罪刑法定主义为基本原则，所以比较起来，还是以法定的符合说为可取。如前所述，法定的符合说包括构成要件的符合说、罪质符合说和不法、责任符合说。如所周知，犯罪的不同，也就是构成要件的不同，刑法主要就是规定各种犯罪的构成要件的，所以解决抽象的事实的错误，当以构成要件的符合说为宜。在构成要件的符合说中，既考虑到构成要件形式上的要求，又考虑到实质上的要求的，是形式的、实质的符合说。因而当以此说为妥当。
(五) 因果关系的错误
1. 因果关系的错误概述。所谓因果关系的错误，也称因果经过的错误，“指行为人认识的因果经过与现实发生的因果关系的经过不一致，但预期的结果发生了的场合。”(大谷实) 使因果关系的径路发生变更的因素有: 行为人自身的行为、被害人自身的行为、第三者的行为、偶然的自然的事实等四种。对因果经过并不需要预见其逐一详细部分，可以说仅仅预见其基本的部分是必要的。完全不一致，认为能阻却故意。因果关系的错误，在相当因果关系的范围内，行为人认识预见的因果的经过与具体地发生的因果的经过如果一致，具体的某一点的因果关系的错误则不阻却故意[277]。
2. 因果关系的错误的类型。因果关系的错误有哪些类型或形态，学者之间意见并不完全一致。比较起来，大塚仁的意见较为可取，现根据他的观点加以论述。他认为，因果关系的错误有两种类型:
(1) 第一种类型是，行为人意图实现犯罪的结果，实施的行为也实现了预期的犯罪结果，但是，其间的因果关系的经过，行为人预测的与实际发生的不相一致。经常举的例子如: 甲在桥上意图使乙淹死将乙推入河中，乙头触水中岩石而死亡。这种情况，是在社会生活中常常能够见到的，明显处于相当因果关系的范围内，一般能够定甲存在杀人的构成要件的故意。
(2) 第二种类型是，行为人当初为了实现某一犯罪结果而实施的行为虽然没有达到目的，但行为人误认为达到目的，进而实施第二个行为时，由第二个行为产生了当初意图的犯罪结果。例如，丙想杀丁，用绳勒紧丁的脖子，直至丁身体不能动时，以为丁死了，为了隐藏丁的尸体，将他埋入土中，致丁窒息而死。通常作为因果关系的错误而发生是否成立构成要件的故意的问题是这第二种类型[278]。德国学者耶赛克等也认为，关于因果经过的错误的特别问题在这种场合产生。这一类型的错误如何解决，涉及较多问题，下面专题加以研究(参见事前的故意的论述)。
3. 因果关系的错误与概括故意
(1) Weber的概括故意的意义与由来。所谓Weber的概括故意，指以故意实行了第一个行为，以过失实行了与其连续的第二个行为的场合，如有概括第一行为与第二行为的一般的故意，可以承认故意的观点，这是19世纪德国实务家Weber在1825年的论文中所提倡的。例如，在前述案例中，将第一行为时的“杀人的故意”，扩张到由于认为是掩埋尸体的过失行为，看做统一的行为现象存在，就这样肯定一个故意犯。今日Weber的概括故意这一概念，是完全为了用以表示这样的案例的。而且在当今的德国，如果单说“概括的故意”，就是指这个Weber的概括的故意。
(2) 关于Weber的概括故意案例的学说。今日关于这个问题的学说有以下几种:
①概括的故意说 (单一行为说)。此说主张将行为的整个系列概括地看，以单纯杀人的故意实现了杀人的结果，因为完全等同，可以说作为整体是一个故意犯，植松正持此说。对此说日本学者多持不赞同态度，有的学者甚至认为，这样的“概括的故意”，今日已被否定。
②因果经过的错误说。复可分为以下三说:
(甲) 纯粹的因果经过的错误说。此说抓住属于第二行为的情况，在它可能预见的场合，不论第二行为或发生了的结果在相当因果关系的范围内，该场合因果关系的错误并不重要，从而认为能肯定故意犯。此说现在是通说，木村龟二、福田平、大塚仁、大谷实等均持此说。山中敬一认为，此说本来不过是意味着使第一个行为的故意影响及于第二个行为和发生了的具体的结果，与下面的将两个行为统合起来的见解不同。它抓住假象问题的因果关系的错误问题这一点是不妥当的。
(乙) 因果关系的错误、概括的故意结合说。此说认为因果关系的错误与Weber的概括的故意成为表里的关系，因果关系的错误不重要的场合，“包括行为人所实施的第一个行为与第二个行为，作为基于一个故意的行为评价”。据此，全体被认为是一个行为。此说，结局将第一个行为的故意所及的范围，在相当因果关系的范围内，在错误是不重要的限度，于该限度内认为是一个行为，根据行为的单一性，其一部分如果有故意，认定全体行为的故意是妥当的。而且，在该限度内可以认为第一行为的故意，“继续”到第二行为。在这个意义上，超越了因果关系的错误说的范围。接着，山中敬一指出: 可是，为了科刑，关于行为单复的评价是罪数论的问题，与犯罪的成立要件论是犯罪论上的评价不同。在犯罪论上，根据自然的观察，有故意的第一行为，与不过是过失的第二行为，应当认为是另一个行为。
③未遂犯、过失犯并合说。此说认为，在概括的故意案例中，因为行为人的行为不是一个，不能援用因果关系的错误说，第一个行为是未遂犯，第二个行为是过失犯，两者构成并合罪，冈野光雄、香川达夫、曾根威彦持此说; 泷川幸辰则认为是观念的竞合[279]。针对此说，中山研一指出: 这种观点认为可以区别第一故意与第二故意，但它与法定的符合说的立场能否一致是个疑问; 并且在客观的关联的检讨中是立于条件说或者立于相当因果关系说这一点也有问题。因而他明确表示，“我认为不应当保留按照二分的构成的可能性”[280]。
④原因中有故意的行为说。这一见解认为，原因行为成为结果行为的原因的场合，采取类似原因中自由行为的法理的理论构成，对第一个杀人行为的责任非难赋予对第二行为的责任非难以根据，宫本英脩、中野次雄持此说。中野所说，“因为如果没有第一行为成为死亡的原因就没有第二行为，所以，期待不实施第二行为，简直可以说与期待不实施第一行为相同”，是其根据。针对此说，山中敬一批评说: 原因行为之际有故意，结果行为之际就认定故意责任，是违反责任主义的。第一之杀人行为，只能说是第二行为的条件说的意义上的原因，说期待不实施第二行为，与不实施第一行为的期待可能性相同没有根据。毋宁说实施实行着手的行为人，没有不实施隐蔽其结果的第二行为的期待可能性，相反地，是没有适法行为的期待可能性的。
⑤相当因果关系说。这一见解认为，应当仅仅根据相当因果关系说解决问题，町野朔、前田雅英、中义胜、齐藤信宰持此说。其中虽有认为作为原则不要因果关系的认识的见解 (前田)，但相反地也有学者认为相当因果关系的认识是必要的 (町野)。对于此说，山中敬一指出: 只依第二行为与结果的经验上的通常性处理，不是相当因果关系说，应当根据评价危险关联或动机关联的客观的归属论解决问题。
⑥客观的归属说。此说认为，第二行为如果在第一行为的客观归属可能性的范围内，能肯定归属; 如果在范围外则能否定归属。故意在第一行为杀害之时如果存在就够了，因果关系的错误问题是假象问题，山中敬一持此说。他认为结论上概括的故意案例之客观的归属，作为原则应当被肯定。因为由于第一行为，杀害结果发生的危险被创出，由此被创出的危险状况存续期间，第二行为是在此时被诱发的行为人的自然的动机关联下产生的，也能肯定危险实现关联。但是，第一行为创出了的危险，大体上被平常化后，实施第二行为的场合，例如，在行为人射出的子弹虽然落空，但被害人假装死了，行为人误认为已死，将他投入河中因而致被害人淹死的案例中，则能够否定危险实现关联[281]。
关于Weber的概括故意的案例，也就是事前的故意的案例，通常认为是因果关系的错误的一种类型。对此，日本刑法理论上有各种学说，上面作了介绍，从中可知日本学者对概括的故意说多持否定态度。但德国当代著名刑法学者耶赛克等和德国判例仍以概括的故意说处理这一类型案例[282]。在我们看来，这一类型的案例，行为人的预期结果虽然不是由第一行为引起的，但这一结果毕竟是他认识和希望的结果而包含在他的故意内容之中; 同时第二行为也是这一类型的案例通常发生的，它不是切断行为人的行为的因果关系的发展，而只是因果经过有所改变，并且这种改变不影响行为人的行为与结果之间存在因果关系。因而当以认定构成一个故意犯 (既遂) 为妥。基于这样的认识，我们认为，在上述诸说中，以纯粹的因果经过的错误说最为可取，概括的故意说也有其理论价值，不应加以否定。
[1] 见〔日〕小野清一郎著、王泰译: 《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第2～3页。
[2] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第47页。
[3] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第127页。
[4] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第145页。
[5] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第145～146页。
[6] 见〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第2卷)，法学书院1994年版，第5页。
[7] 见〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第2卷)，法学书院1994年版，第6页。
[8] 〔日〕小野清一郎著，王泰译: 《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第36页。
[9] 见〔日〕西原春夫著:《刑法总论》(改订版)(上卷)，成文堂1995年版，第149页;阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第2卷)，法学书院1994年版，第7页。
[10]③ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第30、13页。
[11] 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第30、13页。
[12] 见〔日〕阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第2卷)，法学书院1994年版，第7～8页。
[13] 见蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上)，台湾五南图书出版公司1984年版，第165～169页。
[14] 〔日〕西原春夫著:《刑法总论》(改订版)(上卷)，成文堂1995年版，第150页。
[15]②③④⑤⑥⑦ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9、7～8、10、11页。
[16]③④⑤⑥⑦ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9、7～8、10、11页。
[17]②③④⑤⑥⑦ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9、7～8、10、11页。
[18]②③④⑤⑥⑦ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9、7～8、10、11页。
[19]②③④⑤⑥⑦ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9、7～8、10、11页。
[20]②③④⑤⑥⑦ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9、7～8、10、11页。
[21]②③④⑤⑥⑦ 〔日〕小野清一郎著，王泰译:《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第9、7～8、10、11页。
[22] 〔日〕泷川幸辰著，王泰译: 《犯罪论序说》，载高铭暄主编《刑法论丛》(第3卷)，法律出版社1999年版，第190页。
[23] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第109页。
[24] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第153～154页。
[25] 见〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第83页。
[26] 〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第1～2页。
[27]②③④⑥ 〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第48～49、50、59、80、69页。
[28]③④⑥ 〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第48～49、50、59、80、69页。
[29]②③④⑥ 〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第48～49、50、59、80、69页。
[30]②③④⑥ 〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第48～49、50、59、80、69页。
[31] 见〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第84页。
[32]②③④⑥ 〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第48～49、50、59、80、69页。
[33] 〔苏〕特拉依宁著:《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第100页。
[34] 〔苏〕B. M. 契柯瓦则主编: 《苏维埃刑法总则》，法律出版社1956年版，第205页。(https://www.daowen.com)
[35] 中国人民大学刑法教研室编译: 《苏维埃刑法论文选译》(第3辑)，中国人民大学出版社1957年版，第11页。
[36] 见中国人民大学刑法教研室编译: 《苏维埃刑法论文选译》(第3辑)，中国人民大学出版社1957年版，第11～16页。
[37]③④ 中国人民大学刑法教研室编译: 《苏维埃刑法论文选译》 (第1辑)，中国人民大学出版社1955年版，第80、82～83页。
[38]④ 中国人民大学刑法教研室编译: 《苏维埃刑法论文选译》 (第1辑)，中国人民大学出版社1955年版，第80、82～83页。
[39]③④ 中国人民大学刑法教研室编译: 《苏维埃刑法论文选译》 (第1辑)，中国人民大学出版社1955年版，第80、82～83页。
[40] 〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第83页。
[41] 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第115～116页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第106页。
[42] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第125～126页。
[43] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第153～156页。
[44] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第137～138页。
[45] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第107～108页。
[46] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第126～129页; 大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第117～119页。
[47] 见〔苏〕特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第84～97页。
[48]③ 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第138、140页。
[49] 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第120～134页。
[50] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第138、140页。
[51] 见〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第92～95页。
[52] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第166～167页。
[53] 〔日〕内田文昭著: 《改订刑法Ⅰ总论》(补正版)，青林书院1999年版，第111页。
[54] 见以上四说的阐述，参见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第174～175页。
[55] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第169～171页。
[56] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第172～173页。
[57] 见〔日〕板仓宏著:《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第95～96页。
[58] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第129页; 内田文昭著: 《改订刑法Ⅰ总论》(补正版)，青林书院1999年版，第113页。
[59] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第129～130页。
[60] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第150～152页。
[61] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第87～88页。
[62] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第119页。
[63] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第108页。
[64] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第34页。
[65] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第143页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第120页。
[66] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第143～145页。
[67] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第145～146页。
[68] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第117页。
[69] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第178页。
[70] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第154～156页。
[71] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第179～180页。
[72] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第123～124页。
[73] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第148页。
[74] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第164页。
[75] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第88～89页。
[76] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第149～150页。
[77] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第288页。
[78] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第150页。
[79] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第128页。
[80] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第293、295、296页。
[81] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第134页。
[82] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第188～189页; 大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第134～135页。
[83] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第191～192页。
[84] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第92页。
[85] ［日］夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第89页。
[86] 〔日〕木村龟二著:《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第160页。
[87] 〔日〕内田文昭著:《改订刑法Ⅰ总论》(补正版)，青林书院1999年版，第101页。
[88] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第161～162页。
[89] 〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第91页。
[90] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第162～163页; 夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第91页。
[91] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第163～164页。
[92] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第165～166页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第132页。
[93]② 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第83～84、85页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第133～135页。
[94] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第83～84、85页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第133～135页。
[95] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》I，成文堂1999年版，第135～136页;西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第86页。
[96] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第97～98页。
[97] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第87～88页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第135～136页。
[98] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第169页。
[99] 〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第82页。
[100] 见〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第91～94页。
[101] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第138页。
[102] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第106页。
[103] 〔日〕吉川经夫著: 《三订刑法总论》(补订版)，法律文化社1996年版，第82页。
[104] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第167页。
[105] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第89页。
[106] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第94～96页。
[107] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第97～100页。
[108] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第478页。
[109] 〔日〕野村稔著: 《刑法总论》(补订版)，成文堂1998年版，第140页。
[110] 〔日〕泷川幸辰著，王泰译: 《犯罪论序说》，载高铭暄等主编《刑法论丛》(第3卷)，法律出版社1999年版，第161页。
[111] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第168页。
[112] 见洪福增著: 《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第54页。
[113] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第106页。
[114] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》I，成文堂1999年版，第129页。
[115] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第101～102页。
[116] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第110、112页。
[117] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第125～126页。
[118] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第471页。
[119] 〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第109页。
[120] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第156页。
[121] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》I，成文堂1999年版，第211页。
[122] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第473页。
[123] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等著，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第126～127页。
[124] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第114页。
[125] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第63页。
[126]② 〔日〕日高义博著，王树平译: 《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年版，第82～83、83页。
[127] 〔日〕日高义博著，王树平译: 《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年版，第82～83、83页。
[128] 见〔日〕日高义博著，王树平译: 《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年版，第84～85页。
[129] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第216～218页。
[130] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第158～160页。
[131] 〔日〕日高义博著，王树平译: 《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年版，第27页。
[132] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第160～162页。
[133] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，目次第20～21页。
[134] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第218～219页。
[135] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第488页。
[136] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第115页。
[137] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第162～168页。
[138] 见〔日〕内田文昭著: 《改订刑法I总论》(补正版)，青林书院1999年版，第138～139页。
[139] 〔日〕平野龙一著: 《刑法总论》I，有斐阁1989年版，第118页。
[140] 见〔日〕野村稔著: 《刑法总论》(补订版)，成文堂1998年版，第98页。
[141] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第120～123页。
[142] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第180页。
[143] 见［日］大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第139～142页。
[144] ［日］野村稔著: 《刑法总论》(补订版)，成文堂1998年版，第100～101页。
[145] ［日］西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第106页。
[146] 见［日］冈野光雄著: 《刑法中的因果关系的理论》，成文堂1977年版，第18～19页。
[147] 见洪福增著: 《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第101页; ［意］杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第124页。
[148] ［日］大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第144页。
[149] ［意］杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第125页。
[150] 见洪福增著: 《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第119～123页。
[151] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第147页。
[152] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第110页。
[153] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第173页。
[154] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第111页; 冈田庄作著: 《刑法原论·总论》(第22版)，明治大学出版部1934年版，第227～228页。
[155] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第111页。
[156] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第111～113页; 阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第2卷)，法学书院1994年版，第116～119页。
[157] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第237～241页;大谷实著:《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第174页。
[158] 〔苏〕前苏联司法部全苏法学研究所主编，彭仲文译: 《苏联刑法总论》(下)，大东书局1952年版，第335～337页。
[159] 中国人民大学刑法教研室编译: 《苏维埃刑法论文选译》(第2辑)，中国人民大学出版社1956年版，第129页。
[160] 〔苏〕H.A. 别利亚耶夫等主编，马改秀译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第134页。
[161] 假定的因果经过，指在由某种行为发生了结果的场合中，假定即使没有该行为，由别的情况也发生同一结果的场合之因果的经过。
[162] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第178～181页。
[163] 见〔日〕藤木英雄等编: 《刑法的争点》(新版)，有斐阁1987年版，第43页。
[164] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第181页。
[165] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第182～185页。
[166]② 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第126、129～130页。
[167] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第126、129～130页。
[168] 见〔日〕山中敬一著:《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第215～216页。
[169] 见洪福增著:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第132～159页;〔日〕日本刑法学会编:《刑法讲座》(2)，有斐阁1973年版，第83～84页。
[170] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第216～217页。
[171] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第195页。
[172] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第178页。
[173] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第203页。
[174] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第171～172页。
[175] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第163～164页。
[176] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第203～204页。
[177] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第215页。
[178] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第176页。
[179] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第165页。
[180]④ 〔日〕平野龙一著: 《刑法总论》Ⅰ，有斐阁1989年版，第128、159页。
[181] 〔日〕平野龙一著: 《刑法总论》Ⅰ，有斐阁1989年版，第128、159页。
[182] 〔日〕佐伯千仞著: 《四订刑法讲义 (总论)》，有斐阁1981年版，第246页。
[183] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第164页。
[184] 〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第246页。
[185] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第122页。
[186] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第172页;大塚仁著:《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第180页。
[187] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第205页。
[188] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第47页。
[189] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第172～173页。
[190]③ 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第192～193、77页。
[191] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第192～193、77页。
[192] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第48页。
[193] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第194～195页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第174～175页。
[194] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第175页;大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第195页。
[195] 见〔苏〕H.A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第148～149页。
[196]④ 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第205、207页。
[197] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第205、207页。
[198] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第175～176页。
[199] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第176～178页。
[200] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第178～180页。
[201] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第198页; 山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第299～300页。
[202] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第49页。
[203] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第190～191页。
[204] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第191页; 大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第250～251页。
[205] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第184页。
[206] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第50～51页。
[207] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第213页。
[208] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第259页。
[209] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第200页。
[210] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第214～216页。
[211] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第54页。
[212] 〔德〕耶赛克等主编，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第439页。
[213]② 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第344、355页。
[214] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第344、355页。
[215] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第187页。
[216] 见〔日〕藤木英雄等编: 《刑法的争点》(新版)，有斐阁1987年版，第92页。
[217] 见〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第378、380页。
[218] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第352页。
[219] 见［日］川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂 1997 年版，第190～191页。
[220] 见〔日〕藤木英雄等编: 《刑法的争点》(新版)，有斐阁1987年版，第92～93页。
[221] 见〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第3卷)，成文堂1982年版，第25～26、28～29、44、47页。
[222] 见〔日〕藤木英雄等编: 《刑法的争点》(新版)，有斐阁1987年版，第94～95页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第192页。
[223] 见〔日〕藤木英雄等编: 《刑法的争点》(新版)，有斐阁1987年版，第96页; 山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第355页。
[224] 转引自〔日〕松尾浩也等编: 《刑法判例百选Ⅰ总论》(第4版)，有斐阁1997年版，第108页。
[225] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第227～228页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第197～198页。
[226] 法定的符合说见“构成要件的事实的错误”部分中对这一问题的论述。
[227] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第228～233页。
[228] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第233页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第201～202页。
[229] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第234页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第202～203页。
[230] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第210～211页。
[231] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第210～211页。
[232]② 〔苏〕H.A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第152、154～155页。
[233] 〔苏〕H.A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第152、154～155页。
[234] 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第210～212页。
[235] 〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第2卷)，法学书院1994年版，第226页。
[236] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第217～218页。
[237] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂 1997 年版，第213～214页。
[238] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第214～215页。
[239] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第206页。
[240] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第214～215页。
[241] 〔日〕藤木英雄等编: 《刑法的争点》(新版)，有斐阁1987年版，第76页。
[242] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第238页。
[243] 〔日〕野村稔著: 《未遂犯的研究》，成文堂1984年版，第96页。
[244] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(3)，有斐阁1969年版，第161页。
[245] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第110页。
[246] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第172页。
[247] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第215、214页。
[248] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(3)，有斐阁1969年版，第162页。
[249] 〔日〕大塚仁著:《犯罪论的基本问题》，有斐阁1982年版，第136页。
[250] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》 (增补版)，有斐阁1984年版，第172～173页。
[251] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第236页。
[252] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第112页。
[253] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第240页。
[254] 〔日〕中山研一等编: 《现代刑法讲座》(第3卷)，成文堂1982年版，第98页。
[255] 〔苏〕基里钦科著，蔡枢衡译: 《苏维埃刑法中错误的意义》，法律出版社1956年版，第19页。
[256] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第201页。
[257]④ 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第238～239页。
[258] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第238～239页。
[259] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第52～53页。
[260] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂 1997 年版，第229～230页。
[261] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第218～219页。
[262] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第231页;西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第219～220页。
[263] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第309～312页。
[264] 见〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第198～199页。
[265] 见〔日〕大塚仁著，冯军著: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第200～201页。
[266] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第318～320页。
[267] 川端博的分法与此相同。西原春夫认为法定的符合说分为构成要件的符合说和罪质符合说两种。
[268] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第219页。
[269] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第320～324页; 平野龙一著: 《刑法总论》Ⅰ，有斐阁1989年版，第178、180页。
[270] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第220页; 山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第324页。
[271] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第324～325页; 曾根威彦著: 《刑法的重要问题 (总论)》(补订版)，成文堂1996年版，第178页。
[272] 见〔日〕曾根威彦著: 《刑法的重要问题 (总论)》(补订版)，成文堂1996年版，第178页; 野村稔著: 《刑法总论》(补订版)，成文堂1998年版，第209～210页。
[273] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第197页。
[274] 〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第208页。
[275] 见〔日〕野村稔著: 《刑法总论》(补订版)，成文堂1998年版，第210～211页; 山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第327～328页。
[276] 见〔日〕植松正等著: 《现代刑法论争》Ⅰ，劲草书房1988年版，第203～204页。
[277] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第330页;团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第335页。
[278] 见〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第207页。
[279] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999 年版，第336～339页。
[280] 〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第364页。
[281] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第340～341页。
[282] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第237页。