第二节 共犯概说
一、共犯的概念和要件
在社会生活中，犯罪不仅由一人实施，而且由数人协力实施的情况不少，并且其协力的形态是各种各样的，对协力的全体成员给予同一的违法评价、以同一的法定刑处断是不妥当的。所以近代各国刑法，一方面在分则中规定由数人实现构成要件为前提的犯罪 (如内乱罪、骚扰罪等)，另一方面在总则中设“共犯”一章规定由数人协力实现犯罪的形态，承认共同正犯、教唆犯、从犯 (帮助犯) 三种形态。“在最广义上称这两者为共犯，通常仅指后者为共犯。总之，所谓共犯，指由数人实施符合构成要件的行为的情况。”[44]共犯，又称共同犯罪，但日本通常称为共犯。
在西方各国刑事立法中原来均没有规定共犯概念的定义，1997年1月1日生效的俄罗斯联邦刑法典第32条规定了共同犯罪的定义，该条规定: “两人以上故意共同参加实施故意犯罪，是共同犯罪。”而在西方刑法理论上，对共犯概念下定义的，则较为多见。如德国刑法学家毕克迈耶说: “刑法意义上的共犯，指数人为了一个犯罪结果发生而协力，因而协力中的各人就其达成的整个结果处罚的情况。”[45]法国刑法学者斯特法尼等认为: “共同犯罪仅仅是参与犯罪的一种形式。共同犯罪不是由一人单独实行犯罪，而是有数人一起实行犯罪。”[46]日本刑法学者中山研一指出: “一般所谓共犯，是相对于单独犯的概念，指两人以上者共同实施犯罪的情况。”[47]西方学者的这些定义除揭示了共犯成立的主体要件，即数人或两人以上外，都仅仅揭示了共犯成立的客观方面要件，即共同或一起实施犯罪或者为了一个犯罪结果发生而协力，但都没有涉及共犯成立的主观方面要件，即共同故意。所以按照这些共犯的定义，不管共同行为人有无共同故意，即一方有故意，一方是过失，或者行为人都是过失，或者一个是故意犯甲罪，一个是故意犯乙罪，都可以构成共犯。这就不适当地扩大了共犯的范围，这可能不符合下定义的学者的初衷，但这些定义的表述都自然得出上述结论。
共犯以两人以上共同实施犯罪为前提，但是为了构成共犯，除了犯罪人数为两人以上之外，还必须具有如下主观和客观的要件:
(一) 主观的要件
1. 是非辨别能力。为了成立共犯，两人以上者要以实现特定的犯罪为目的而成为一体。为此，首先其构成人员必须是具有是非辨别能力的人。是非辨别能力与责任能力并不一致，因而在日本刑法学者中间，有人主张12、13岁的儿童，如有是非辨别能力时，可以成立共犯。有的学者不同意这种观点，认为: “为了保证判断的划一性，作为共犯成立要件的是非辨别能力，应当看做与作为有责任要素的责任能力相一致。因此，为了成立共犯，以没有心神丧失状态的14岁以上者的参与为必要。心神丧失者或未满14岁者担当实行行为的全部或一部分时，关于该部分，他们之外的人负间接正犯的责任。”[48]
2. 意思联络。为了成立共犯，参与者的全体成员必须具有关于实现特定犯罪的意思联络 (西原春夫称为意思疏通，牧野英一称为意思联系)。这里所谓特定犯罪，虽不一定指构成要件的严密的类型化，但至少必须有罪质同一程度的共通性。从而，甲以杀尊亲属为目的，乙以普通杀人为目的，对同一人实施杀害而有意思联络的场合，也能成立共犯。意思联络互相发生错误的场合，按照共犯的错误来处理。此外，关于共犯的成立与否，同意思联络的必要性有关系者，以下三个问题需要特别加以说明:
(1) 共犯与同时犯。“同时实现犯罪，没有意思联络的场合，叫同时犯。”[49]换言之，“所谓同时犯，指两人以上的正犯者，没有共同的意思即没有意思的联络而同时或在近于同时的前后关系中实行犯罪。”[50]同时犯的范围，由于对“共同的意思”中的“共同”如何解释而不相同。通说从犯罪共同说的见地解释为故意的共同，其结论是，没有故意共同的故意犯相互间、过失犯相互间以及故意犯与过失犯相互间都成立同时犯。然而，如果把“共同的意思”不解释为故意的共同，而解释为行为共同的意思，就会承认过失犯的共同正犯及过失犯与故意犯的共同正犯，所以从行为共同说的观点来看，同时犯的成立范围，要比通说为窄。
因为同时犯不是共犯，不过是同时实行的两个以上的单独犯，因而只限于对各自的行为各自负责任。从而，甲、乙各以杀人的意思无意中同时向丙射击的场合，甲的子弹命中致丙于死亡，乙的子弹不是致命的，仅使丙负轻伤时，甲构成杀人罪，乙成立杀人未遂。又如同样的场合，不知丙是由于甲的子弹或乙的子弹而死亡，关于死亡的结果由于谁的行为所造成，因果关系不可能证明时，不管结果的发生，甲、乙均限于负杀人未遂的责任。但是日本刑法第207条设了特别规定: “两人以上施加暴力致使他人受到伤害，在不能辨认所加伤害的轻重或不能辨认是何人所伤时，虽非共犯也应依共犯的规定处断。”这是对同时伤害者作为共同正犯处理的特例。这种规定，从主客观相统一的观点来看，显然有悖于共犯理论。
(2) 片面的共犯。单方面具有共同犯罪的故意能否成立共犯?例如故意帮助他人犯罪，他人并不知道帮助的情况，故意给予帮助的行为是否构成共犯? 在外国刑法理论上有两种不同的观点: 一是承认片面的共犯说，日本学者牧野英一即持这种见解。他说: “盖共同加功的意见属于犯人心理的事项，其互相交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面的场合也可成立。在这种场合，对于有此意思的一方，产生共犯的效果。”[51]宫本英脩和前苏联学者A.H. 特拉依宁也均持这种观点。如特拉依宁说: “因此，必然得出下列结论，在每个共犯对其他共犯所参加的活动缺乏互相了解的场合，也完全可能有共同犯罪。只是必须注意，只有在执行犯不了解其他参加人 (教唆犯或帮助犯) 的场合，缺乏相互了解才不排除共同犯罪: 他 (执行犯) 可能不了解他是犯罪的教唆行为的牺牲品，或者不知道帮助犯给了他犯罪的工具。相反，如果执行犯了解其他人的帮助，但其他帮助执行犯的人不了解他的计划，那么就没有也不可能有共同犯罪了。”[52]一是否认片面的共犯说。日本学者冈田庄作、久礼田益喜、西原春夫、草野豹一郎、植松正等都持这种看法。如冈田庄作说:“所谓共同犯罪的认识，指认识利用他人的行为。这种认识是否以双方存在 (互相认识) 为必要? 约有二说。第一说谓，共犯的成立，以互相有共同实行的认识为要件。现行刑法规定数人共同实行犯罪，皆为正犯，因而以各共犯亲自参与共同实行为必要，同时各共犯又须各有共同实行的认识，是故一方不有此项认识时，不得谓之共犯。第二说谓，共犯的成立不以互相有共同实行的认识为必要，自有此认识者方而言，为共犯; 无此认识者，为单独正犯。余以前说为适当。”[53]西原春夫说: “因为作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的，例如甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪的这种片面的共犯的场合，不成立共犯; 从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”[54]
我们认为，教唆犯不可能成立片面的共犯，共同正犯也不宜成立片面的共犯，暗中给犯罪人以帮助，事实上是可能的。对于这种行为，以片面的共犯论处较为适宜。日本通说及判例肯定片面的共犯存在，说明这一观点在日本得到认可。泰国刑法第86条规定: “于他人犯罪前或犯罪时，以任何方法帮助或便利其犯罪者，为从犯……犯罪人不知帮助或便利之情者亦同。”这说明泰国刑法认为片面的共犯，也是从犯。
(3) 过失的共犯。关于可否承认“由于过失的共犯”或“对过失犯的共犯”，在西方刑法理论上也是有争论的。大体上有两种学说:
①过失罪有共犯说。认为某种犯罪的成立，只要有数人的共同行为，就可认为是共犯，不论他是出于故意还是过失，对共犯的成立不发生影响。不过，出于故意的，为故意共犯; 出于过失的，为过失共犯。“例如两个工人在施工现场，对下面均未注意，共同投落铁棍，使在下面的工人负伤的场合，对于伤害并无意思疏通，作为结果是不注意的行动; 关于铁棍的投落则是有意思疏通的。这样，着眼于与同时犯不同之点，承认过失犯的共犯的见解，不论根据行为共同说的观点，或根据犯罪共同说的观点，都被提倡。”[55]根据行为共同说观点的肯定论者有宫本英脩、木村龟二等，根据犯罪共同说观点的肯定论者有大场茂马、内田文昭等。在前苏联“承认存在过失共同犯罪的可能性，在A.H. 特拉依宁的著作中得到了理论上的支持。他认为没有根据断言‘所谓含有过失罪过的共同犯罪完全是不可思议的’。M.A. 沙尔戈罗茨基也认为在一定范围内可以有过失的共同犯罪”[56]。
②过失罪无共犯说。认为共同犯罪以数人之间有共同故意为必要，只有具有共同故意，才能将数人的共同行为联结成为共同犯罪的整体。而过失罪，不能使共同行为人之间产生意思联络，因而不能成立共犯。西原春夫教授认为: “过失犯的共犯有种种形态。在各自实施不注意的行动、使结果发生的场合，其过失行为虽然是共同的，因为各人可能认定为单独犯的过失犯，用不着特别作出共犯规定。”又说: “归根到底，由于认为在过失犯的场合，不宜援用共犯规定，适用一部行为全部责任的法理，并且没有这种必要，所以解释为应当否认由于过失的共犯或对过失犯的共犯。”[57]斯库拉托夫等根据俄罗斯刑法典第32条的规定明确提出，“这就排除了过失犯罪中共同犯罪的可能性”[58]。
从主客观相统一的刑法学看来，过失罪是不可能构成共犯的。因为在过失的情况下，缺乏对共同犯罪的认识，不能使数人的共同行为具有共犯所要求的那种内在一致性。
(二) 客观的要件
犯罪行为为各共犯者所分担是共犯成立的客观要件。行为分担指事实上数人的行为被结合，其行为向着共同的目的相呼应相联络的状况。因为分担行为各自互相补充，不要求各个行为独立对犯罪的结果有原因力。
行为的分担是仅限于一个犯罪，或者在数个犯罪中也可存在? 由于犯罪共同说和行为共同说的不同，结论亦不一致。依照犯罪共同说，行为的分担仅限于一个犯罪才存在，而依照行为共同说，数个犯罪即由数人相联络而实施，也可认为有行为的分担。持综合主义(折中主义) 观点的久礼田益喜说: “我认为所谓仅就一个犯罪而成立是以典型的场合为标准的独断论，如果数人之间就数个犯罪具备共犯的主观要件，既然客观上那些犯罪行为被分担、相互补充而实施，不妨承认就其数个犯罪成立共犯。加之通说对可以构成结合犯中的那些犯罪的数个行为各自分担的场合，承认成立共同正犯，我认为彻底贯彻这一见解时，即使就数个犯罪，理论上也可承认共同正犯的观念。”[59]为了弄清共犯的客观要件，需要进一步阐明以下两个问题:
1. 共犯的因果关系。在共犯的场合，各共犯者基于共同犯罪意思的联络，彼此的行为互相补充而共同实施犯罪，所以他们的行为应当统一地加以考察，不能孤立地只就该人本身的行为是否现实地引起结果来认定有无因果关系。具体讲来，针对共犯的不同情况还有不同看法。
(1) 在共同正犯的场合，一般认为各共犯者的行为应统一考察，而确定其对于犯罪结果是否有因果关系，若共犯者中有一人的行为直接引起犯罪结果发生，其他共犯者的行为，虽然没有直接发生危害结果，根据统一的考察，也应认为其行为与危害结果之间具有因果关系。例如，甲、乙共谋开枪击杀丙，甲开枪未中，乙开枪致丙死亡，甲、乙的行为，根据统一的考察，与丙的死亡之间均有因果关系，甲、乙均应负杀人既遂的责任，不能认为丙的死亡只与乙的行为有因果关系，与甲的行为没有因果关系，而让甲负杀人未遂的责任，只让乙负杀人既遂的责任。对此，牧野英一认为: “纵的共犯以现实的因果关系为必要，与此相反，在横的共犯的场合，对其结果虽无现实的因果关系，然而可以与有现实因果关系的他人的行为包括地观察，在从犯与正犯之间不应有区别。”[60]
(2) 在狭义的共犯的场合，教唆犯、从犯仅仅是教唆他人犯罪或帮助他人犯罪，并未参与实施犯罪构成要件的行为，其因果关系如何，在刑法理论上意见颇不一致。
①因果关系中断说。这种学说认为，教唆犯、从犯的行为与犯罪结果之间的因果关系，由于正犯行为的介入而中断，因而教唆行为、帮助行为只能附属于正犯的行为而构成犯罪。如李斯特说: “人们将源于教唆犯并导致结果产生的因果关系视为因正犯的行为而中断，但认为可能对正犯的意志自由( ‘相对的意志自由’) 产生影响，并成功地将教唆犯作为由正犯实施之犯罪行为之共犯加以处罚。”[61]这种观点既不符合因果关系中断理论，也不能说明行为人之间为何构成共犯关系。所谓因果关系中断，如前所述，指在某种动作的原因力促进结果发生的过程中，新的独立的其他原因力介入，由于这种原因力使行为人原来预期结果发生了时，最初的因果系列被断绝，现实的结果是由新的独立的原因所产生，最初的原因与产生的结果之间不存在因果关系。而正犯的行为并非离开教唆行为或帮助行为而独立的原因，怎能会谈到因果关系中断呢? 事实恰巧相反，正是由于教唆行为或帮助行为才引起或促使正犯行为的实施。因而外国刑法学者一般将这种情况叫做因果关系的延长，是比较有道理的。同时，按照这种理论，既然教唆行为、帮助行为与犯罪结果之间被正犯行为的介入而中断，这就是说教唆行为、帮助行为与犯罪结果之间没有因果关系，既然客观上没有因果关系，教唆犯、从犯与正犯之间又怎能构成共犯呢? 既认为教唆行为、帮助行为与犯罪结果之间没有因果关系，又要教唆犯、从犯从属于正犯的行为对犯罪结果负刑事责任，这岂不是自相矛盾，难以自圆其说。
②条件关系说。这种理论认为，教唆行为、帮助行为只是犯罪结果发生的条件。如德国学者毕克迈耶说: “所谓原因是最有力的条件，即实现犯罪的行为。只有给予原因的行为始被处罚，不过给予条件的行为不罚。教唆犯与从犯，对于所要的结果不过给予条件，所以对于结果的责任不独立负担。”[62]从共犯的基本理论来看，这种观点也是错误的。它将共犯者的行为，互相孤立地加以考察，而不是统一地加以考察，自然不能得出科学的结论。实际上在共同犯罪的场合，各共犯者的行为是围绕着一个犯罪目标，互相配合、互为条件而结为一个整体，正是由于这个犯罪行为的整体，才造成犯罪结果的发生。可以说，共犯者的共同行为是危害结果发生的统一的原因，各共犯者每个人的行为都是犯罪结果发生的不可分割的原因的一部分。
2. 继承的共犯。日本学者认为: “所谓继承的共犯是先行行为者在实行行为的一部分已经终了之后，后行行为者参与的形态的共犯。分为有共同实行的意思参加实行的继承的共同正犯与以加担的意思参与的继承的帮助。先行行为者既有犯意而开始实行行为，不可能有继承的教唆，因为教唆是使犯意产生的行为。”[63]在这种场合，成为问题的是共犯者是否对共同犯罪的整体负责任。在日本最高法院的判例采取肯定说，如甲以强盗的目的杀害人之后，乙知情而协助甲强取财物，认为乙是强盗杀人罪的从犯[64]。而在下级法院的审判中有的认为仅对介入后的行为及结果负责任。如甲以强盗的目的造成他人伤害之后，乙参与夺取财物时，乙仅负强盗罪的责任，对介入前的致伤的结果不负责任[65]。在学者中赞同后一见解的，为数较多，如牧野英一、大场茂马、团藤重光、大塚仁等都持这种见解。西原春夫认为: “在后行者认识、容认先行者所实施的行为及由此产生的结果之后而介入的场合，应当认为对全体负责任。只在实行行为终了后，不过参与其处理的场合，应当认为对已终了的实行行为的部分不负责任。”[66]我们认为，西原教授的见解是适宜的。对继承的共犯，日本学者进行了相当深入的研究，在其他国家刑法理论上比较少见。我们拟在共同正犯部分，对继承的共同正犯再作专题论述。
二、共犯的本质
(一) 关于共同犯罪 (共同性) 的本质
与一人独自实施犯罪的单独犯不同，共犯的特点在于两人以上的共同犯罪。两人以上在实施犯罪中具有“共同”关系，是构成共犯的要件。因而，怎样才是“共同”，就成为西方刑法学者争论的焦点之一。对此，西方刑法学者有三种不同的学说:
1. 犯罪共同说。是客观主义的共犯理论。德国刑法学者毕克迈耶为此说的代表。日本学者小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、大塚仁等都持这一见解。这种学说，根据犯罪的本质为侵害法益的客观事实，认为共犯是两人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害。换言之，共犯是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施一个犯罪。所谓“共同”，就是以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。所以又叫犯意共同说。 “从而，共犯关系仅仅就同一犯罪类型存在。”[67]例如，甲是强盗的故意，乙是强奸的故意，互相隐瞒各自的故意，共同对丙女施加暴行，使丙女负伤，但均未完成犯罪。“这种情况，根据严格的犯罪共同说 (所谓完全犯罪共同说)，因为强盗与强奸是各别的故意犯，不成立共同正犯，作为两个同时犯处理。根据所谓部分的犯罪共同说，甲、乙成立强盗强奸致伤的共同正犯，甲科以强盗致伤的刑罚，乙科以强奸致伤的刑罚。可是，所谓部分的犯罪共同说，在构成要件重合的限度内，认为成立共同正犯，其例子限于杀人与伤害，关于强盗与强奸，在‘暴行’的限度内是否认为构成要件重合的旨趣未必明确，但理论上应肯定之。”[68]这实际上是主张部分的犯罪共同说。
犯罪共同说是以因果关系论中的原因说为基础的。用原因说来说明共犯论的代表学者是毕克迈耶。毕氏是原因说中的最有力条件说的倡导者。他认为对于结果发生最有力的条件是原因，其余的为单纯条件。共犯是数人为了发生一个犯罪结果而协力，由于在共同犯罪中，行为人不止一人，对结果发生所起的作用可能不同，与此相适应，就需要将共犯者作出共同正犯、教唆犯和从犯的区别。共同惹起犯罪结果的，是共同正犯; 仅仅成为结果发生的条件的，是教唆犯或从犯。
众所周知，犯罪共同说是资产阶级上升时期产生的客观主义的共犯理论。在封建社会，由于封建专制主义的统治，在刑法中实行的是罪刑擅断主义，对共犯的概念和责任缺乏明确的规定。资产阶级思想家为了反对封建专制，争取资产阶级的人权，大力鼓吹资产阶级民主思想，刑法中犯罪共同说的共犯理论就是在这样的历史条件下产生的，可以说它是资产阶级民主思想在共犯理论上的反映。犯罪共同说严格地确定了共犯成立的条件，它要求成立共犯必须具备: (1) 两人以上的有责任能力者; (2) 对于同一犯罪的共同犯罪行为; (3)对于同一犯罪的共同犯罪意思; 否则就不能成立共犯，从而严格地限制了共犯者的构成范围。这是对封建专制刑法的批判，无疑是有历史进步意义的。但这种学说也有其局限性，即用因果关系论中的原因说作为共犯论的基础，不可能对共犯的成立和共犯者的区分作出科学的说明。因为共犯的成立和共犯者的区分，是以共同行为人的客观方面和主观方面的统一为标准的; 而客观方面的要件不仅有因果关系，而且有行为人的行为。只以客观方面的一个要件来说明共犯的成立及共犯者的区分，以偏概全，自然难以得出正确的结论。尽管如此，犯罪共同说的历史贡献是主要的，后来出现的部分犯罪共同说仍受到一些学者的支持。
2. 行为共同说。是主观主义的共犯理论，为德国刑法学者布黎(Buri) 所主张，日本学者牧野英一、山冈万之助、宫本英脩、木村龟二等都提倡这一学说。这种学说从犯罪是犯人恶性的表现的观点出发，认为共犯中的“共同”关系，不是两人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系，所以，共犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意。只要行为共同，不仅共犯一罪可以成立共犯，即使各自实施不同的犯罪，也不影响共犯的成立。如牧野英一说: “数人共同实施犯罪，为共犯。”[69]“故虽可构成数个犯罪事实的行为，既然事实上相关联而实施，因而可以为共犯……”[70]
布黎用因果关系理论中的条件说阐述自己主观主义的共犯论。在布黎看来，对于一定事实的诸原因力之间没有差别，教唆犯、从犯与正犯同样惹起犯罪结果，因而主张只要加功于犯罪事实的发生，都有同等的地位; 从而认为根据犯罪的客观方面是不能区别共犯的，对共犯的区别应当依主观的标准，以行为人的目的——利益的差别探求共同正犯与从犯的区别。他说: “根据如上论述，以犯罪的动作达成自己独自的目的——利益，或者为了他人的利益遂行该犯罪的主行为者，是有正犯的意图者; 反之，没有自己独立的目的——利益，完全以其犯罪的动作，作为达成他人目的的手段，不欲以他的动作实行该犯罪的主行为者，是有从犯的意图者。”[71]
行为共同说是资本主义向帝国主义转化时期出现的主观主义的共犯理论。在这一时期，资本主义社会所固有的矛盾日益加剧，累犯和共同犯罪现象大量发生，资产阶级认为累犯和共犯都是最危险的罪犯。为了加强同这种最危险的罪犯作斗争，于是他们提出了行为共同说的主观主义共犯理论。因而可以说行为共同说是适应资产阶级加强刑事镇压需要的产物。这种学说放宽了共犯成立的条件。依这种学说看，只要具备: (1) 两人以上，(2) 共同行为两个条件，就可以成立共犯。这样不仅有责任能力者与无责任能力者共同行为，而且有故意者与无故意者共同行为，都可以成立共犯，作为最危险的罪犯加以打击。这样就极大地扩大了共犯者的范围，为资产阶级加强刑事镇压提供了理论根据。并且他们只从行为人的主观方面来区别正犯与共犯，而不考虑它们在客观方面的区别，这就必然导致对正犯与共犯区分的随意性，从而根本不可能对正犯与共犯作出科学的区分。因为如上所述，共犯的成立和共犯者的区分是以行为人的客观方面与主观方面的统一为标准的，抛开客观方面，片面地以主观方面区分，又怎能作出符合客观实际的结论? 当然，这种学说也不是毫无可取之处，例如，它提出的重视共犯者主观恶性的观点，就很有参考的价值。
3. 共同意思主体说。为日本刑法学者草野豹一郎所创倡，受到齐藤金作、植松正等学者的支持。这一学说把共犯解释为作为特殊的社会心理现象的共同意思主体的活动。认为两人以上共同犯罪，必先有实现一定犯罪的目的存在，在此目的下，两人以上变为同心一体，成立共同意思主体，若其中一人着手实行犯罪，即成立共犯。草野说: “一切社会现象不仅由个人的单独行为而生，而且由数人的共同行为而生，此共同现象，在经济学中作为分工或合同关系被研究，在民法、商法中作为法人或合伙制度被研究，而从刑法上观察此现象时，则生共犯的观念……惟所谓两人以上共同犯罪，先有为实现一定犯罪的共同目的存在，而在其目的之下，两人以上成为同心一体(共同意思主体)，至少其中一人要着手实行犯罪。因为不存在共同目的，所谓共同不仅不能存在，而且不能在共同目的下成为一体，从而就不能有共同意思主体的活动。”[72]
依照共同意思主体说，所谓两人以上共同，是两个以上的有责任能力者在意思联络下成为一体。为了有意思联络，要有对共同犯行的认识和互相利用他一方的行为，全体成员协力而实现犯罪的意思。但要成立共犯还必须有人实行犯罪，即实施符合分则条文所规定的犯罪构成要件的行为，而实现犯罪事实，并不需要共同者全部分担实行行为，只要共同者的任何一人出而实行就够了。参与谋议者虽不分担实行行为，只要有人实行，他就要作为共谋共同正犯处理。教唆犯虽未参与实行行为，但他对于犯罪的实行起了重大作用，所以应与实施实行行为的正犯同样处理。不过，教唆犯的成立，要被教唆者答应教唆，决意犯罪并实行犯罪。因为教唆是由教唆者与被教唆者成为共同意思主体成立过程的行为，被教唆者由于应诺教唆而成为共同意思主体，因实行犯罪行为始有共同意思主体的活动。从犯是在共同犯罪关系中起不重要作用的人，他以帮助正犯，使犯罪易于实行为特征。不过，依共同意思主体说，虽不分担实行行为，但参与谋议，对犯罪的成立起重要作用的，也不失为共同正犯，所以不能以分担实行行为与否为区分正犯与从犯的惟一标准。关于行为人在共同犯罪中的地位，草野的共同意思主体说，一方面高唱共犯的团体性，承认共同犯罪成立上的从属性; 另一方面，则不承认处罚上的从属性，而以个人责任为原则，认为各个共犯者应当各自负担责任。
共同意思主体说在西方刑法学者中间影响不大，并且在国内也受到强有力的批判。我们认为，这种学说是不科学的。如前所述，共犯的成立和共犯的区分是以行为人的客观方面和主观方面的统一为标准的。共同意思主体说只强调共犯者的意思共同，而不要求实行行为共同，只要其中有一人实施实行行为，就可以成立共谋共同正犯，显然与共同正犯的概念不合，因为所谓共同正犯，按照日本刑法第60条的规定: “两人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”根据法律规定，显然可见构成共同正犯必须以两人以上共同实行犯罪为要件。尽管有的学者辩解说: “像以前指出的那样，虽然单独正犯的行为者必须是实行者，是概念本身自明的; 但是在共同正犯，却不一定也这样说。所以，仅可以说就其全体看，实行的存在是不可缺的，然而必需各人各自实施实行的动作，并非作为当然的理论而得出来。”[73]然而这种辩解是不能令人信服的。因为刑法规定“两人以上共同实行犯罪”，是以两人以上共同实行犯罪构成要件的行为为必要的。在日本刑法没有修改以前，日本学者对共同意思主体说的解释就缺乏法律根据。同时这种学说扩大了共同正犯的范围，使仅仅参与谋议而没有分担实行行为的人，也要按共同正犯负责。尽管在判刑上，它仍然承认个人责任原则; 可是在定罪上，却用团体主义原则，使仅仅参与谋议的人，以共同正犯论处。而正犯，在西方刑法看来，比从犯要严重得多。显然，这样做是不符合资产阶级法制原则的。不过，这种学说从人们互相协力的社会现象上展开自己学说的论述，这在方法论上还能给人们以有益的启示。
(二) 共犯的从属性与独立性(https://www.daowen.com)
“共犯的本质论是犯罪论的基本的对立的投影。新派刑法学与旧派刑法学在犯罪论上最大的对立点之一，就是关于共犯的本质的独立性说与从属性说之争。”[74]
1. 共犯从属性说。又称共犯借用犯说，提倡这种学说的，多为旧派即古典学派的学者，如德国的毕克迈耶、迈耶 (M.E.Mayer)、贝林格、麦兹格，日本的泷川幸辰、小野清一郎等。但新派即近代学派的学者中也有人赞成此说，如德国的李斯特。这种学说认为，共犯的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性而成立的。为了共犯成立犯罪，至少需要正犯已着手于犯罪的实行; 正犯者没有实施犯罪行为，共犯的犯罪性和可罚性也就不能成立。贝林格在他的早期著作《犯罪论》中说: “所谓从属的共犯，如果缺乏‘正犯’，就完全难以构成。只是对一个‘犯罪’能够作为共犯而加功，对不是犯罪的行为，是不能作为共犯而加功的。”[75]
所谓共犯从属性中的共犯，是仅指狭义的共犯即教唆犯和从犯，还是也指共同正犯? 在刑法理论上，虽然也有些学者主张共同正犯的从属性，即共同正犯也从属于其他正犯者的行为，如毕克迈耶、麦兹格等，理由是没有其他正犯，就没有共同正犯[76]; 但一般学者都否认这种看法，认为所谓共犯的从属性，是指狭义的共犯与正犯的关系，共同正犯在各自行为中虽然存在着相互补充的关系，却不存在狭义的共犯从属于正犯意义上的从属关系。
那么，共犯从属性中的所谓从属性是什么意思呢? 认识并不一致。日本学者齐藤金作说: “所谓共犯的从属性，有两种意义，即第一是成立上的从属性……第二是处罚上的从属性……”[77]植田重正认为，共犯的从属性具有三种意义，即实行从属性、犯罪 (罪名) 从属性、可罚从属性。与此略有不同的是平野龙一，认为共犯从属性具有实行从属性、罪名从属性、要素从属性三种意义。山中敬一则指出，共犯从属性的概念在如下四种意义上使用: (1) 实行从属性=共犯的处罚从属于正犯的实行。(2) 罪名从属性=共犯的罪名从属于正犯的罪名。(3) 可罚从属性=共犯的处罚根据从属于正犯的犯罪。(4) 要素从属性=共犯的处罚从属于正犯的构成要件或违法性或者责任[78]。现参酌山中敬一的观点略加说明: (1) 实行从属性，与齐藤金作所说的成立上的从属性相当，指只有正犯着手于犯罪的实行，共犯才能成立。换言之，至少正犯是未遂犯，共犯才能构成。如果正犯处于着手实行以前的阶段，就不发生共犯问题。因为未至于正犯着手实行场合的教唆、帮助的未遂是不可罚的，亦即还不构成犯罪。同时共犯在犯罪阶段上也从属于正犯的实行行为的情况: 正犯是犯罪既遂，教唆犯、从犯也是犯罪既遂; 正犯是犯罪未遂，教唆犯、从犯也是犯罪未遂。(2) 罪名从属性，指共犯的罪名从属于正犯的罪名。例如，正犯构成杀人罪，作为原则，共犯必须是杀人罪的教唆或帮助。(3) 可罚从属性，指共犯者的行为是由于加功于他人的犯罪，从属于正犯始受处罚。所以正犯如不存在，就不可能处罚共犯。因而认为共犯的可罚性并非固有的 (共犯固有犯说)，而是借用的(共犯借用犯说)。所以共犯的处罚以正犯受处罚为前提。(4) 要素从属性，指犯罪成立要件中哪些要素充足正犯的行为，共犯才能成立。对此，德国刑法学者迈耶曾将共犯的从属性依其从属要素的情况区分为四种形式: (1) 最小限度从属形式。共犯即教唆犯、从犯的成立，只要正犯行为符合构成要件就够了，即使缺乏违法性及有责性，也无碍于帮助者或教唆者成立共犯。(2) 限制从属形式。以正犯行为具备构成要件和违法性，教唆者和帮助者即可从属于正犯的实行行为而成立共犯，即使正犯行为缺乏有责性也不受影响。(3) 极端从属形式。必须正犯行为具备构成要件符合性、违法性与有责性，即以正犯的行为是完全的犯罪为必要，帮助者或教唆者才能成立共犯。(4) 夸张从属形式或称最极端从属形式。正犯行为除具备构成要件符合性、违法性、有责性外，并以正犯本身的特性为条件，从而专属于正犯本身的刑罚加重或减轻的事由，也成为教唆者或帮助者的负担，或使之免除负担。迈耶认为将当时德国刑法的规定解释为极端从属形式是最恰当的，因为当时德国刑法以正犯者的“可罚的行为”作为教唆犯、从犯的成立要件。这种可罚的行为，通常与完全的犯罪意义相同，亦即理解为违法、有责、符合构成要件的行为。其后，1933年德国部分修改刑法。按照修改后的刑法，为了成立共犯，不以正犯者的有责性为必要。这样，德国刑法学界便否定极端从属形式，而认为是限制从属形式。在日本近些年持这一见解者也比较多[79]。
主张这一学说的学者，对共犯从属性理由的论证是各种各样的。有的从共犯的概念本身加以说明，如毕克迈耶。有的用犯罪构成的理论来阐述，如贝林格。有的以因果关系中断论为根据来论证，如李斯特。耶赛克等则依据正犯的实行行为的作用，解释共犯的从属性。他说: “因为由于正犯行为的实行，才完成第26、27条的不法构成要件，所以共犯 (教唆犯与帮助犯) 依存于故意的正犯行为的存在(从属性)。”[80]
共犯从属性说，如犯罪共同说一样，是资产阶级上升时期的共犯理论，也是资产阶级民主思想在共犯理论上的反映。根据这种学说，加功于正犯的教唆行为或帮助行为，只有在正犯已着手实行犯罪时，才能构成共犯和科以刑罚。这就严格地限制了共犯的构成条件和刑事责任。较之封建刑法中共犯概念的模糊不清和广泛规定共犯的刑事责任相比，无疑地具有进步意义。但这种学说却存在很大的局限性:(1) 它只从行为人在共同犯罪中的分工上，而未从行为人在共同犯罪中的作用上分析共犯，不能正确区分出主犯和从犯。甚至把教唆犯也作为从属犯的一种，这就掩盖了教唆犯的真面目。(2) 它没有看到教唆犯的相对独立性。如所周知，教唆犯不仅是犯意的发起者，主观上具有严重的反社会的恶性，而且是犯行的引起者，正是由于他的教唆才引起了正犯的犯罪行为，所以教唆行为本身就具有社会危害性和可罚性。把教唆犯的犯罪性和可罚性，看做完全从属于正犯的犯罪性和可罚性，就会放松对教唆犯应有的打击。(3) 它对共犯从属性的论证缺乏说服力。从共犯概念本身说明共犯从属性的观点，没有说清楚共犯的从属性为什么随着共犯的概念而产生。以尚待证明的问题，作为论证的前提，自难令人信服。用犯罪构成的理论说明共犯从属性的论点，无法解释对教唆犯采用共犯独立性说的立法。至于用因果关系中断论论述共犯的从属性，也不能自圆其说。既然教唆行为与结果间的因果关系，因基于正犯的自由意思而中断，这就是说正犯行为所造成的犯罪结果与教唆行为之间不存在因果关系，那么，为什么教唆行为还从属于正犯呢?
2. 共犯独立性说。此说虽曾为古典学派的某些学者如德国的宾丁 (Binding)、柯拉 (Kohler) 等所支持，但主要是现代学派的主观主义共犯理论的主张。一般认为，它是倡导行为共同说的自然结论。德国学者布黎、拿格拉 (Nagler)，日本学者牧野英一、木村龟二等都是这一学说的倡导者或鼓吹者。在这种学说看来，共犯是各行为人固有的反社会性的表现，不论教唆犯的教唆行为或从犯的帮助行为，无一不是行为人固有的反社会性的流露，因而教唆犯或帮助犯的犯罪是独立的，并非从属于正犯而成立。所以教唆者或帮助者应对教唆行为或帮助行为本身负刑事责任。古典学派的代表之一宾丁就认为: 共犯对于正犯是独立的犯罪，共犯的可罚性对于正犯的可罚性是独立的，共犯之所以被处罚，不是因为他人实施了可罚的行为，而是因为共犯者自身实施了犯罪，共犯从属性的童话必须抛弃[81]。德国现代学派学者布黎是主观的共犯论的创始人，作为主观的共犯论，反对共犯从属性说，是自然的结论。日本学者牧野英一一直站在主观说的立场，也明确主张共犯的独立性。他在阐述共犯独立性说的观点时指出: “以犯罪是犯人恶性的表现时，说犯罪是从属于他人的犯罪而成立，没有意义。教唆犯及从犯，犯人固有的反社会性 (故意或过失)，由此而表现于外部，所以必须说是基于其教唆或帮助行为本身而行为者产生责任。”[82]
根据共犯独立性说，可以得出与共犯从属性说不同的如下结论:(1) 关于共犯未遂成立的范围。依共犯从属性说，共犯要作为犯罪而被处罚，至少以正犯的行为至于实行犯罪为必要，因而共犯的未遂，只能是正犯的行为处于未遂的阶段。而依共犯独立性说，共犯的犯罪性及可罚性，对正犯的犯罪性及可罚性是独立的，共犯的未遂，不仅在正犯是未遂的场合可以成立，而且在正犯停留在犯罪预备阶段也可以成立; 甚至在正犯接受教唆或帮助而没有行为，或者拒绝接受教唆或帮助时，都可成立共犯的未遂。(2) 关于无身份者加功于身份犯行为的场合。依共犯从属性说，因为共犯的犯罪性及可罚性从属于正犯，所以无身份者自然应以共犯论。而依共犯独立性说，共犯的犯罪性及可罚性不从属于正犯，不具有纯正身份犯的身份者的行为，欠缺构成要件的行为者的要素，因而即使作为共犯而加功，也不能作为纯正身份犯的共犯而加以处罚。(3) 关于共犯与间接正犯的关系。依共犯从属性说，共犯的犯罪性及可罚性从属于正犯，因而正犯的行为没有犯罪性和可罚性时，故意教唆或帮助的场合，共犯不能成立。这从共犯者行为的当罚性看来是不合理的结论。为了消除这种不合理，于是建立了间接正犯的概念。反之，依共犯独立性说，共犯的犯罪性及可罚性是离开正犯的犯罪性及可罚性而独立论定的，所以被解释为间接正犯的场合，可以解释为正犯或共犯，间接正犯的概念实在无存在的必要。
共犯独立性说，如同行为共同说一样，是资本主义向帝国主义转化时期产生的，同样是适应资产阶级加强刑事镇压需要的产物。尽管某些古典学派的学者也支持这一学说，但只能表明各种学说的互相渗透，而不影响这一学说的实质。在我们看来，共犯对正犯完全独立性的观点是不科学的。因为: (1) 它扩大了共犯者的刑事责任范围。按照共犯从属性说，如果行为人教唆或帮助他人犯罪，他人未至于犯罪时，就不构成共犯，从而就不负刑事责任。而按照共犯独立性说，他人未至于犯罪，甚至他人拒绝接受教唆或帮助时，都构成共犯，并负刑事责任。对共犯刑事责任的扩大，正迎合资产阶级统治者加强刑事镇压的需要。(2) 它忽视了教唆犯、从犯对正犯的一定的从属性。共犯固然有其主观的反社会的恶性存在，但在共同犯罪中毕竟要通过正犯之手才能完成犯罪。因之共犯者特别是其中的从犯，不能不在一定程度上对正犯具有从属性。例如某甲提供犯罪工具帮助某乙杀人，如果某乙着手实行杀人而未遂，某甲负帮助杀人未遂之责; 如果某乙杀人既遂，某甲则负帮助杀人既遂之责。否认共犯对正犯的这种从属性，也就是否认作为社会现象的共同犯罪的这种实际情况; 并且不顾共犯者从属于正犯的不同情况而产生的差别，一律让教唆犯或从犯独立负责，就不可能贯彻罪刑相适应的原则，而只能导致司法专横。另外，共犯独立性说也有可以参考之处。它强调教唆犯必须对教唆行为本身负刑事责任的观点，批判共犯对正犯完全从属性的见解，都有其合理的内核，应当予以肯定。
三、共犯的种类
所谓共犯的种类，在外国刑法中指根据不同标准对共同犯罪或共同犯罪人的分类。共犯的种类，可以从立法上的分类和学理上的分类两方面考察。
(一) 共犯在立法上的分类
从一些国家的立法例来看，共犯主要可分为以下几类:
1. 正犯与从犯，1810年法国刑法典采用的分类。
正犯，直接实行犯罪行为者为正犯。
从犯，教唆、帮助他人实施犯罪或者事后隐匿罪犯、湮灭罪迹者为从犯。该法典第60条规定: “凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆或指使他人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。明知供犯罪之用，故意供给正犯以武器、器械或其他工具者，以从犯论。故意协助正犯一人或数人从事犯罪之准备，或予以实施犯罪之方便，或使其完成犯罪行为者，以从犯论。”第61条规定: “明知其为危害国家安全、公共秩序、人身或财产之匪徒，经常供给其寄宿、窝藏或集合地点者，以从犯论。”第62条规定: “故意隐匿因强夺、诈取或犯重罪、轻罪而取得之财物的全部或一部者，亦以从犯论。”
2. 共同正犯、教唆犯与从犯，1871年德国刑法典首先采用的分类，后为很多国家的刑法典所借鉴。现行日本刑法、韩国刑法对共犯的分类均采取这种三分法。
共同正犯，“两人以上共同实行犯罪时，各以为正犯处罚之”(1871年德国刑法典第47条)。
教唆犯，“依赠与、结约、强迫、威权与错误之诱起增进，或其他之方法，故意使人实行犯罪者，以之为教唆者而罚之”(同上法典第48条)。
从犯，“知犯重罪或轻罪，而以助言或行为帮助者，以之为从犯而罚之”(同上法典第49条)。
3. 实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯，1952年阿尔巴尼亚刑法典首先采用的分类，后为1960年苏俄刑法典、1961年蒙古人民共和国刑法典所采用，1997年俄罗斯联邦刑法典亦采用这种四分法。
实行犯，“直接实施犯罪或者直接与其他人 (共犯) 共同实施犯罪的人，以及利用因年龄、无刑事责任能力或本法典规定的其他情况而不负刑事责任的人实施犯罪的，都是实行犯”(俄罗斯联邦刑法典第33条第2款)。
组织犯，“组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及成立有组织的团伙或犯罪团体 (犯罪组织) 或领导这些团伙或团体的人，是组织犯”(同上刑法典第33条第3款)。
教唆犯，“劝说、收买、威胁或以其他方式怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯”(同上刑法典第33条第4款)。
帮助犯，“以建议、指点、提供信息、资金或犯罪工具或者排除障碍从而帮助实施犯罪的人，以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或工具、湮灭罪迹或隐匿犯罪赃物的人，以及事先许诺购买或销售赃物的人，都是帮助犯”(同上刑法典第33条第5款)。
4. 教唆犯与帮助犯，瑞士刑法典所采用的分类，相当于德、日刑法理论中狭义的共犯。
教唆犯，“故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯”(瑞士联邦刑法典第24条第1款)。
帮助犯，“故意帮助他人实施重罪或轻罪的”(同上刑法典第25条)，是帮助犯。
(二) 共犯在学理上的分类
在刑法理论上学者对共犯的分类也颇不一致。前苏联学者H.A.别利亚耶夫等认为: “共同犯罪的种类有: 1. 无事前协议的共同犯罪; 2. 事前有协议的共同犯罪。而后者又可以区分为有初级形式的事前协议的共同犯罪和有犯罪组织 (犯罪集团) 的共同犯罪。”[83]日本著名刑法学者牧野英一将共犯分为六类，即1. 独立犯与从属犯;2. 重要的犯罪与轻微的犯罪 (正犯与从犯); 3. 有形的共犯与无形的共犯; 4. 纵的共犯与横的共犯; 5. 正犯、教唆犯与从犯; 6. 必要的共犯与任意的共犯[84]。西原春夫将共犯分为四类，即1. 任意的共犯与必要的共犯; 2. 共同正犯、教唆犯、从犯; 3. 最广义、广义、狭义的共犯; 4. 正犯与加担犯[85]。夏目文雄、上野达彦将共犯分为五类，即1. 正犯与共犯; 2. 任意的共犯与必要的共犯; 3. 纵的共犯与横的共犯; 4. 有形的共犯与无形的共犯; 5. 共同正犯与教唆犯、从犯[86]。前苏联学者的分类过于简单，日本学者分类中的共同正犯、教唆犯、从犯，就是立法上的规定，这里可以不必重复。夏目、上野分类中的正犯与共犯，就是西原分类中的正犯与加担犯。他们所说的“共犯”，也就是通常所说的狭义的共犯，在共犯的分类中称为“正犯与共犯”显得不够严谨。我们认为，从学理上共犯可分为以下四类:
1. 任意的共犯与必要的共犯。“任意的共犯，指本来单独也能犯的构成要件，任意由数人共同实施的场合。”[87]根据刑法分则的规定，这种犯罪不以复数行为者实行犯罪为必要，一个人可以实行，两人以上也可以实行，如杀人罪、强奸罪等，两人以上实施这种犯罪时，就是任意的共犯。任意的共犯由刑法总则加以规定，刑法理论上研究的共犯，主要是这种共犯。“必要的共犯，是构成要件上以两人以上的行为为必要的犯罪，也可以称为多主体犯。”[88]在理论上它又可分为对向犯 (对立的共犯、会合犯) 与集合犯 (集合的共犯、平行犯、多众犯、集团犯)。“对向犯，指两人以上的行为者互相对向的行为的存在为其成立要件的犯罪。”[89]在这种犯罪中，如果缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立。例如受贿与行贿，没有行贿行为，就不可能构成受贿罪。这种共犯的特点是: (1) 触犯的罪名可能相同(如重婚罪)，也可能不同 (如行贿罪、受贿罪); (2) 各自实施自己的犯罪行为，如一个送与，一个收受; (3) 双方的对向行为互相依存而成立，如受贿行为与行贿行为互相依存而存在; (4) 一方构成犯罪，另一方可能不构成犯罪，如相婚者不知对方已有配偶而与其结婚时，对方虽构成重婚罪，但相婚者则不构成犯罪。这种情况虽仍称为必要共犯，但用语实属不妥，因而德国学者称为“所谓必要的共犯”。集合犯，“是像内乱罪 (第77条)、骚乱罪 (第106条) 那样，犯罪的成立上，以向着同一目标的多数者的共同行为存在为必要”的犯罪[90]。它的特点是: (1) 人数较多; (2) 参与犯罪者的行为方向相同; (3) 参与的程度和形态可能不同，有的进行纠集策划或者指挥，有的只是参与犯罪活动。对集合犯，刑法分则通常考虑它为集团的群众心理特质，适应参与的形态、程度，规定对参与者的处罚。“从而，认为共犯规定本来在这样的场合不适用是通说，然而主观主义的学者，认为这种场合也有共犯规定的适用。”[91]
2. 有形的共犯与无形的共犯。有形的共犯，指行为人以现实的或物质的协力给予犯罪的完成以影响的情况。如行为人直接参加实行犯罪，或者以提供凶器、万能钥匙或其他有形的方法帮助他人犯罪，都是有形的共犯。无形的共犯，指行为人通过实行犯罪者的意思给予犯罪的完成以影响的情况。如行为人用劝说、引诱、怂恿等方法教唆他人犯罪，或者用建议、指点等方法帮助他人犯罪，都是无形的共犯。牧野英一认为: “实行正犯是有形的正犯，教唆是无形的正犯。又以给予器具或其他有形的方法帮助的场合，是有形的从犯; 以诱导、指示或其他无形的方法帮助的场合，是无形的从犯。”[92]
3. 纵的共犯与横的共犯。纵的共犯，指数人共同犯罪，其因果关系表现为延长的情况。如教唆犯教唆他人犯罪，其因果关系的特点是: 教唆犯是因，他人产生犯罪是果; 他人实施犯罪是因，犯罪结果发生是果，其因果关系表现为延长的形式。横的共犯，指数人共同犯罪，其因果关系表现为扩张的情况。如共同正犯即数人共同实行犯罪，其因果关系的特点是: 数人的共同实行行为是因，犯罪结果发生是果。数人的共同实行行为都是造成犯罪结果发生的原因，其因果关系表现为扩张的形式。“而从犯，依其加功的形态如何，或为纵的共犯，或为横的共犯。”[93]
4. 正犯与加担犯。正犯，如前所述，指直接实行犯罪行为者。加担犯，指加功于正犯的实行行为者，即教唆犯与从犯，是“常常只从属于被教唆者或被帮助者即正犯的犯罪”[94]。
共同正犯与狭义的共犯即教唆犯、从犯是刑事立法广泛采用的分类，也多为学理上所承认。据此，下面按照这样的分类对共犯进行论述。