自 由 刑
一、概说
“所谓自由刑，是将受刑人收容于一定的拘禁设施，以剥夺其自由为主要内容的刑罚。”[20]或者说，自由刑剥夺犯罪人的社会生活的自由，原则上强制劳动，通过这些措施教育改善犯罪人，同时拘束犯罪人的自由，使之与社会隔离，具有防卫社会的意义。这种刑罚，以其适用范围之广，其机能之大为其他刑罚所不能比拟，而成为今日刑罚制度的中心。然而，自由刑成为刑罚制度的中心还是近代的事情。在古代、在中世纪，死刑、身体刑是主要的刑罚。像今日这样的自由刑的诞生，可以说是由于伴随近代以来资本主义的发展，商业的飞跃的发达，农村的没落及都市中的无产阶级的产生等社会经济的变动，以致犯罪激增，为了从人道主义的立场对付激增的犯罪，确保市民的生活，同时为了避免由于滥用死刑减少劳动力的必要而产生的。最初是从对不良少年、流浪者、妓女、乞丐等都市生活中的落伍者的矫正设置劳役场、惩治场开始的。最早的近代的自由刑是在阿姆斯特丹1595年设立的男子惩治场，本来具有教育的改善的目的。然而，由于劳役场、惩治场作为监狱被使用，渐渐被意识为执行自由刑的场所，教育的改善的色彩就淡薄了。18世纪后半期的英国霍华德(John Howard) 等的监狱改良运动，可以说是恢复本来面貌的运动。19世纪末所谓实证主义学派勃兴，对此给予支持。指导着今日行政的教育刑思想，即基于此[21]。
二、自由刑的种类
根据各国刑法的规定，自由刑的种类多有不同。主要有以下几种不同的分类:
(一) 终身自由刑、有期自由刑、短期自由刑
德国刑法典第38条规定: “一、自由刑有其期间，但法律规定为终身的不在此限。二、有期自由刑最高为15年，最低为1个月。”德国学者将自由刑分为三种: 1. 终身自由刑。是德国现行法律中最重的刑种。与死刑一样，虽然终身自由刑很少得到证明它比长期自由刑具有更强的威慑效果，但是，在死刑被废除以后，终身自由刑可被理解为国家决意的象征，它是对有意识地侵害最重要的法益的犯罪行为的断然回答。2. 有期自由刑。最高为15年，最低为1个月。最高15年的期限在构成总和刑情况下也不得超过。1年以下的自由刑以整周和整月计算，较长期间的自由刑则以整月和整年计算。3. 短期自由刑。指不满6个月的自由刑。从刑事政策的角度看，短期自由刑很久以来就存在着争议，但在德国司法实践中，执行短期自由刑的情况并不少见[22]。由于短期自由刑存在一些问题，下面将作专题研究。
(二) 无期徒刑、有期徒刑、拘役
意大利刑法典第18条第1款规定: “法律所称的监禁刑或者限制人身自由刑包括: 无期徒刑、有期徒刑和拘役。”据此，意大利刑法典中的自由刑可以分为如下三种: 1. 无期徒刑。是适用于重罪的“终身”监禁刑。该刑法典第22条规定: “无期徒刑是终身的，在为此而指定的监狱场所中执行，服刑期间必须劳动并且实行夜间隔离。被判处无期徒刑的人可以获准参加室外劳动。”但无期徒刑不是都必须监禁终身，实际上经过若干年后，这种刑罚的服刑人也可以得到假释或半自由的处理。2. 有期徒刑。是适用于重罪的有时间限制的监禁刑。该刑法典第23条规定: “有期徒刑的期限为15日至24年，在为此而指定的监狱场所中执行，服刑期间必须劳动并且实行夜间隔离。被判处有期徒刑的人，在至少服刑1年后，可以获准参加室外劳动。”3. 拘役。是适用于轻罪的监禁刑。该刑法典第25条规定:“拘役刑的期限为5日至3年，在为此而指定的监狱场所或者专门区域执行，服刑期间必须参加劳动并且实行夜间隔离。对于被判处拘役的人，可以考虑其才能和以前的职业安排从事劳动，包括不是在监狱场所中组织的劳动。”在适用于各种犯罪的刑罚中，最常见的是监禁性刑罚。对于重罪来说，更是如此[23]。
(三) 剥夺自由、限制自由
法国刑法理论将“刑罚涉及被判刑人的往来行动自由的”即自由刑分为如下两大类: 1. 剥夺自由。指将被判刑的个人“关押起来”，不使有安排自己生活的可能，使其与家分离，离开从事职业的场所等。绝大多数的主刑都属于这一类型的刑罚: 重罪徒刑，包括重罪有期徒刑与无期徒刑; 重罪拘押刑，包括重罪有期拘押与无期拘押; 轻罪监禁刑，都是剥夺自由的刑罚 (自由刑)。拘押是重罪刑罚中对本质上属于政治性犯罪规定的一种刑罚。监禁专指轻罪刑罚的一种。根据法国刑法典第131—1条规定，有期徒刑、有期拘押均分为最高30年、最高20年、最高15年三个层次，它们的最短刑期均为10年。第131—4条规定: “监禁刑幅度如下: (1) 最高刑10年;(2) 最高刑7年; (3) 最高刑5年; (4) 最高刑3年; (5) 最高刑2年; (6) 最高刑1年; (7) 最高刑6个月。”2. 限制自由。是限制个人的行动自由，但仍然为受刑人留有在家庭、职业等方面过正常生活的可能。在这一类的刑罚中包括“禁止居留”以及适用于毒品走私罪与淫媒谋利罪的“禁止离开法国领域”的刑罚。虽然法律将“禁止居留”规定于刑罚之内，但实际上是一种保安处分措施。“禁止居留”是禁止被判刑人出现于特定的地点与场所，被判刑人不得出现的地点与场所由法院确定，执行官有变更的权限[24]。
(四) 惩役、监禁、拘留
在日本，自由刑的种类，规定有惩役、监禁、拘留三种: 1. 惩役。“惩役分为无期和有期两种。有期惩役为1个月以上15年以下。惩役，拘禁在监狱内服劳役。”(日本刑法第12条) 2. 监禁。“监禁分为无期和有期两种。有期监禁为1个月以上15年以下。监禁，拘禁在监狱内。”(同上法第13条) “惩役、监禁同样拘禁在监狱内，其刑期也相同; 两者的差异在于惩役被科以劳役，反之监禁不被科以劳役这一点。”[25]3. 拘留。“拘留为1日以上不满30日，拘禁于拘留所内。”(同上法第16条) “拘留是比惩役、监禁轻的自由刑，主要在轻犯罪法中被使用，刑法典中不过对公然猥亵罪 (第174条)、暴行罪 (第208条)、侮辱罪 (第231条) 加以规定……在刑期短、拘禁的场所不是监狱是拘留所这点上虽然与惩役、监禁不同，但在不科以劳役这一点上与监禁相同。”[26]
关于自由刑的种类，除上述情况外，还有不同的种类，限于篇幅，不再叙述。从以上所介绍的种类看，由于各国的情况不同，分类颇不一致。德、意两国的自由刑的种类比较接近，可以说都实行了自由刑的单一化，但德国更为彻底，意大利则还保留着拘役的刑种。法国列出限制自由的刑罚，则是可取的; 但剥夺自由刑还有徒刑、拘押、监禁之分，与日本的自由刑有近似之处。问题是自由刑应否这样区分，在近代刑法理论上颇有争议，很值得研究。
三、自由刑的单一化
(一) 单一刑论的展开与刑法修改
认为应当废除自由刑在法律上的种类的区别，采用单一的自由刑的主张，称为“单一刑论”或者“自由刑一元论”。具体言之，单一刑论，广义上指将惩役、监禁、拘留三种自由刑单一化的见解，狭义上指惩役与监禁的区别废除论。
自由刑应否单一化，从前曾作为国际会议的议题被提出，即1872年在伦敦的“国际刑法及刑务会议”的第一次会议上，曾提出这个单一刑问题，虽然发表了种种意见，但在这里未至于形成决议。接着，1878年在斯德哥尔摩的第二次会议上，特尼萨提出自由刑的单一化提案，对这个提案的决议，在某种程度上肯定了自由刑的单一化。其后虽有所讨论，但没有取得什么进展。第二次世界大战后， 1951年在柏林的“国际刑法及刑务委员会”上，对这个问题作出如下决议: “根据犯罪的性质和轻重所设的刑罚的区别完全废除，取而代之的是，应当设立适应刑罚的个别化之必要的新的分类。”这样，自由刑单一化的问题，虽然受到诸国的关心，但作为实定法上实现单一自由刑的国家，以前是荷兰，已于1881年实现自由刑的单一化，第二次世界大战后，英国、匈牙利、保加利亚、德国、奥地利等相继修订刑法实现自由刑的单一化。
在日本，从前小河滋次郎博士表明反对承认惩役、监禁、拘留的种别的意思，其后，特别由于牧野英一、正木亮、木村龟二诸博士，极力主张单一刑论，最近赞成单一刑论的学者也在增加。这样，自由刑应否单一化，第二次世界大战后，在再次开展的日本刑法修订工作中，成为重要的问题之一。在修订过程中，根据单一刑论和惩役、监禁二元论的主张提出方案。从1963年7月，法制审议会刑事法特别部会开始了关于刑法修订的审议，慎重审议的结果，采纳区别惩役与监禁的方案向法制审议会报告。由于法制审议会支持这一方案，1974年12月公布的改正刑法草案，维持惩役与监禁的区别，作为自由刑仍然承认惩役、监禁、拘留三种。
(二) 单一刑论、二元论的论据
1. 单一刑论的论据。主要有以下几点: (1) 区别惩役与监禁在于以犯人的痛苦为自由刑的内容，根据刑罚的种类，虽然是以科处不同程度的刑罚的害恶这种思想为基础的，但这对近代的自由刑的本质不是正确的理解。自由刑是为了受刑人社会适应化的手段，且仅限于此，没有理由区分以将剥夺名誉的压迫与屈服加于受刑人为目的的惩役与表示对受刑人的确信的敬意的监禁，而应当采用服务于受刑人的改善更生的目的的单一刑。(2) 惩役是科处不知廉耻的犯罪，监禁是科处非不知廉耻的犯罪，但国家在刑法上提出不知廉耻的与非不知廉耻的这种道德的评价是过度的moralism (道德主义)，在像今日这样价值观分裂的时代是危险的。再者，将所有的犯罪区别为不知廉耻的与非不知廉耻的果真是可能的吗? 典型的场合，这种区别虽然比较容易，但不知廉耻这个观念本身是相对的，由于时代不同，多数场合这种区别是不明确的。如果在立法上区别不知廉耻的犯罪与非不知廉耻的犯罪，这种区别不能不成为某种程度的恣意。并且在选择惩役与监禁的犯罪类型上，会有由于法官的主观的意识左右其结论的危险。(3) 由于区别惩役与监禁，仅只是否不知廉耻这种动机，不决定犯人的改善、教育的难易是自不待言的，因而对以科学的分类为中心的处遇个别化起着阻碍作用。采用单一自由刑制度，在这种制度下，根据精神医学、心理学、社会学、教育学等人的关系诸科学的成果，应当推进以科学的分类为中心的处遇的个别化。(4) 惩役与监禁的区别的重点在于劳役 (强制劳动) 的有无。这是基于把劳动看做痛苦、蔑视劳动的时代的错误思想。在今日的行刑中，劳动是完全作为受刑人的改善、教育的手段存在的，由于这决不是奴隶的劳动，因而科以劳动，不会认为是加以侮辱。毕竟在自由刑中附加不知廉耻刑的性质，是不了解近代自由刑的本质的。再者，因为日本宪法第27条规定: “国民均有劳动的权利与义务”，所以根据科以或不科以劳动设立刑罚的种别，是违反宪法的旨趣的。(5) 对比较少数受监禁刑者准许刑名上的特别处遇，就使压倒的多数受惩役刑者盖上“不知廉耻犯”的烙印，使其改善更生显著困难。(6) 刑务劳动是现代行刑中最重要的要素之一，它有利于受刑人的改善更生是不能否定的，仅仅因为受刑人的思想准许能够避免劳动的刑罚，违反联合国被拘禁者处遇最低基准规则第7条的旨趣。(7) 在刑事设施中，不从事劳动反而是痛苦的，从受监禁刑者的大部分从事申请劳动的现状看，在强制劳动的有无这一点上，已没有区别惩役与监禁的意义。
2. 二元论的论据。即主张区别惩役与监禁的论据，主要有以下几点: (1) 区别惩役与监禁，可以认为是经历过长时期的传统。监禁从历史上看，虽然是作为对非不知廉耻的犯罪的荣誉拘禁 (custo-dia honesta) 而诞生的，但因为将犯罪分为不知廉耻的犯罪与非不知廉耻的犯罪，即使今日在国民的道德观念上仍然有其根据，所以明确使它列于刑名之上是必要的。(2) 对不是不知廉耻的犯罪规定监禁其他特殊的自由刑，考虑犯人的名誉感情这个观念，不仅在日本，而且深深植根于西欧诸国的法的传统与国民感情，对政治犯表示特别的考虑这种制度，与成为民主主义的基础的政治上的相对主义有密切的关系。(3) 即使以犯罪的性质为主要根据区别惩役与监禁，由于各个刑罚的内容能够按照行刑的目的合理地确定，据此将来的分类、其他处遇的发展不会受到阻碍。(4) 实施政治犯或过失犯的犯罪人的多数，性格上与一般的犯罪人也颇不相同，在行刑中对他们予以特别的考虑也是必要的，将这一点完全委之于担任行刑的人裁量，从人权保障上面不仅不会令人满意，而且以行刑上的分类又不十分发达的现状为前提，在立法及裁判的阶段上可以说作为第一次的分类，应当保留着惩役与监禁的区别。(5) 劳动作为人的义务虽然没有疑问，但强制劳动与自愿从事劳动是决定其意义的，强制劳动不相当于日本宪法第27条所说的“劳动”是不言自明的[27]。
(三) 自由刑单一化的趋势
如前所述，单一刑论虽然早在19世纪下半叶就曾提出，但一直进展不大。直至“二战”后，自由刑单一化才在一些国家的刑事立法中变成现实，其中最突出的是德国。德国原来的自由刑分为重惩役、轻惩役、城堡监禁等不同刑种，“二战”后修订刑法典，则统一改称为“自由刑”。这表现了单一刑论的重大进展。
但在日本，“二战”后单一刑论与二元论长期处于争论不休的状态。由于官方支持二元论，以致单一刑论在1974年日本刑法改正草案中没有取得丝毫突破。目前学者之间的意见仍然不尽一致，不过，“现在作为立法论，废除惩役与监禁的区别，认为自由刑应当单一化的单一刑论被有力地主张着”[28]。作为单一刑论的有力的主张，西原春夫的观点可以作为代表。他认为: 确实，在犯罪中不知廉耻与非不知廉耻的大致区别是存在的，但这种区别不一定决定于犯罪的种类，毋宁说根据动机如何而决定的场合不少。然而这种区别是极为相对的，完全听凭法官的判断，对法官来说未免是过重的负担。对每一种犯罪都区分应当科处惩役或监禁，必须承认是困难的。不仅如此，作为现在惩役的内容的劳役，曾经是成为刑罚内容的害恶的一种，认为与剥夺自由并列，但现在这样的性质已经单薄，是给予刑务所生活以规律的手段，是集体作业疗法的一种，又由于赋予技能促进出狱后的更生，因而可以成为预防再犯的手段。这样，是否科以劳役，不是根据犯罪的性质，而应当从受刑人改过迁善的观点加以决定。作为立法论，废除惩役与监禁的区别，把不从事同样刑务劳役的场合，可以另外在执行法中加以规定。此外，拘留也应当包括在单一刑之中[29]。
我们认为，西原教授的观点是恰当的，实际上德国刑法已经这样做了。日本现行刑法本来是以德国刑法典为蓝本制定的，现在看来，在这个问题上，日本刑法没有赶上德国刑法，相形之下，已经落后了几十年。
四、短期自由刑
(一) 短期自由刑概说
关于短期自由刑，很长时期一直谈论它的弊端，自1872年伦敦第一届国际刑务会议将它作为议题以来，在关于刑事政策的国际会议上它频繁地被提出，对它的对策给予强烈的关心。然而近年来，与寻求对短期自由刑使用缺陷的改善措施相反，根据如何运用被认为是有效性的主张抬头，重新聚焦于对短期自由刑的刑事政策的关注。(https://www.daowen.com)
那么，所谓短期自由刑，指怎样程度的刑期的自由刑呢? 指摘其缺陷的从来的见解，关于这一点是颇有分歧而不一致的。作为主要的见解，有认为是3个月以下的自由刑与认为是6个月以下的自由刑的对立。然而，关于各刑期的自由刑的效果或弊端还没有充分被证明，由于本来各个受刑人的个人差别是大的，断定怎样的刑期是短期自由刑才适当是困难的。这里根据国际的倾向或日本国内的一般见解，大体认为未满6个月的自由刑是短期自由刑。再者，所谓短期自由刑，是指宣告刑还是指执行刑也有争论。论受刑人的改善的效果以执行刑为标准虽然是适当的，但根据未决前羁押日数的通算或基于假释的决定，它有难以正确把握的一面。特别是关于假释，由于根据现实的刑罚执行的状况事后刑期被缩短，未满6个月之刑预先是难以确定如何的。所以，作为实际问题，不能不以宣告刑为标准。这样，因为能够大体看出把与犯罪的轻重相均衡的一般预防的效果作为目标的刑罚的一面，所以能够承认根据这个观点的短期自由刑的意义[30]。
(二) 短期自由刑的弊端与其代替措施
作为短期自由刑的弊端，从来一般被指摘的，首先，短时期的自由刑不可能改善受刑人，而会使之恶化，特别是占短期自由刑受刑人的大半的初犯者，由于短时期在刑务所被拘禁，丧失对拘禁的恐惧感，使自尊心低下，开始步入走向累犯者的道路，受刑人的家属也在精神上、物质上两方面蒙受沉重的打击，作为国家、社会，为了维持短期自由刑必须支出很多费用等。其次，行刑理论上，在未满6个月的刑期中，难以穷尽对受刑人的分类调查，从而预测释放后的应有的状况实施适当的处遇是困难的等。再次，在日本除以上一般的论点外，特别是现行的拘留制度具有的致命的缺陷被认为是问题。由于它是不折不扣的短期刑，关于威吓的、一般预防的效果不足，因为通常在作为代用监狱的警察署的留置场执行，完全难以期待将受刑人的改善作为目标的有效的处遇。
为了避免短期自由刑的弊端，应当取而代之的制度是什么，反复作为国际会议的议题，并由多数学者予以议论。作为取代短期自由刑的制度，可以举出罚金、科料刑、刑罚的缓执行、缓宣告、缓起诉等[31]。至于这些制度的内容，在后面有关章节将会论述。
(三) 短期自由刑的改良
尽管伴有上述弊端，作为现实的问题，还不能废除短期自由刑。因为代替它的措施，即使是个个有效，也不是完美无缺的，并且不能将仅以受刑人的改善为目标的长期自由刑一般化也是当然的。这样，尽管经过长年累月的刑事政策学家的反对，短期自由刑依然维持有相当的数量，并且正加之于交通案犯等能适用短期自由刑的新的犯罪，这是因为短期自由刑有存在的意义。即在犯罪相均衡的刑罚这一罪刑法定主义的要求上，轻的犯罪科处轻的刑罚被认为必要，它也符合报应刑的基本的理念，并且上述的财产刑 (按，指罚金、科料) 对富有者缺乏威吓力，也有丧失刑罚公平之虞，与此相比，短期自由刑，毋宁说维持着法的严正，有可能期待受刑人之间的公平。既然短期自由刑有意义，实际上是不可避免的，那么，在其运用上实行改良，期待更积极的效果是当然的[32]。因而一些国家纷纷进行或谋求对短期自由刑的改良:
1. 德国对短期自由刑的限制。德国官方草案 (第36条第1款)曾经建议全面废除短期自由刑，立法者虽然未走出这一步，但在实践中对短期自由刑的适用作出严格的限制。根据德国刑法典第38条第2款的规定，1个月以下的自由刑被完全废除; 根据第47条第1款的规定，如果有特殊情况要求“必须”判处自由刑才能影响犯罪人和维护法律秩序的，始可判处6个月以下的自由刑[33]。
2. 意大利替代短期监禁刑的制裁措施。意大利1981年第689号法律规定了一系列替代短期监禁刑的制裁措施。它们包括半监禁、管制、(可替换监禁刑的) 财产刑。被判半监禁刑的人，每天必须在专为这种措施而设的机构或监狱内呆10小时，同时允许他白天用部分时间在监外参加劳动、教育等有利于重归社会的活动; 此外还有不得持有武器等危险品、暂时取消驾驶资格、缴回护照、随时听从警察传唤、服从专门机关的管理等义务。管制的内容除禁止离开居住的市(乡、镇)，每天必须到公共安全机关报到外，还包括与上述被判处半监禁刑的人所负的相同的义务。替代监禁刑的财产刑，每75000里拉折抵监禁一天，判处财产刑要考虑犯罪人的经济条件，根据犯罪人的经济条件，所判罚金或罚款可以分期缴纳[34]。
3. 日本对短期自由刑的改良。1974年日本刑法改正草案，把拘留刑的彻底改良作为目标，延长其刑期为“1日以上90日以下”，同时将受刑人“拘禁于刑事设施内”，“进行必要的矫正处遇”(草案第39条)，这可以说是以取得相当的成果为目标。
对短期自由刑的刑事设施，是尽可能专用的设施，这是值得欢迎的; 一起设立其他设施的场合，与通常的刑期或长期刑的受刑人分别开来是必要的。再者，区别青少年用、成人用的设施和交通犯罪人其他设施，同时必须分别配置专门的职员。受刑人收容后的一定期间虽然使其在闭锁的独居房内过，但最好仍然给予开放的或者准开放的处遇。
作为立法论，应当考虑引进周末拘禁制和半拘禁制。所谓周末拘禁，是使在一周的工作日保持通常的社会生活，只在周末的休假日收容于刑事设施内的制度; 所谓半拘禁，是允许白天在设施外活动，只在夜间和休假日拘禁于刑事设施内的制度。对受刑人来说，既可以不丧失原来的工作岗位，又具有能够持续与家属接触的好处。这些制度，根据如何运用，作为特殊的短期自由刑，会给受刑人带来适当的效果[35]。
综上所述，对短期自由刑的改良，德国刑事立法取消了最短期(未满1个月) 的自由刑，规定适用短期自由刑 (1个月以上未满6个月) 只限于特殊情况。意大利刑法规定了短期自由刑的三种替代措施——半监禁、管制、财产刑。日本刑法改正草案延长了拘留的天数，并规定了矫正处遇，但草案至今没有成为法律，并且对这些修正，学者也有不同意见。至于其他措施，多是理论上的设想。我们认为，不完全否定短期自由刑，而加以适当限制或改良的观点是恰当的。德、意两国的改良实践走在日本的前面，日本学者关于改良的研究具有综合的性质，这些对如何改进短期自由刑，都有参考价值。
五、不定期刑
(一) 不定期刑的概念和沿革
1. 不定期刑的概念。在自由刑的宣告中，宣告确定刑期，称为定期刑; 不定刑期，在行刑的阶段最终决定刑期的制度，称为不定期刑。不定期刑有绝对的不定期刑与相对的不定期刑之分: 完全不确定刑期的，是绝对的不定期刑; 确定刑期的上限和下限或者确定其中之一的，是相对的不定期刑。因为前者与罪刑法定主义相抵触，实际上成为需要讨论解决的事项是后者。
2. 不定期刑的沿革。不定期刑的观念，在欧洲老早就已存在，但近代的不定期刑制度则始于1869年美国密执安州的三年法，该法最早采用对妓女可以判处以3年为限度的不定期刑。1877年在纽约州一般的不定期刑法施行，在有名的艾尔米拉矫正院 (Elmira Re-formatory) 实施。此后这一制度逐渐发达起来，1960年除10个州外各州与联邦政府均采用了不定期刑。然而，最近对不定期刑的批判变得相当有力，已有像加利福尼亚州那样废除了不定期刑 (1977年)的州。
德国从19世纪末，在开始的学派之争中，新派理论特别是李斯特主张有必要对常习犯人采取不定期刑，但旧派报应观念不仅要求确定刑，而且认为不定期刑有害于法治国家的保障，因而激烈地反对之。其后两学派之间达成妥协，主张对危险的常习犯人科处定期加重刑的同时给予作为不定期的保安处分的保安监置的二元主义的见解一般化了。这在1933年刑法修改中被实现 (第20条a、第42条e)。在战后的全面修订中，对危险的常习犯人是否采取不定期刑虽曾议论，结果作为违反责任主义而被拒绝，加重规定 (第20条a) 也被删除 (取而代之的是新设的一般的累犯加重规定，第48条)。可是保安监置要件虽然严格起来，但仍被保留着。再者德国对少年的刑罚还有不定期宣告制度 (德国少年法院法第19条); 但现在这一规定已经废除。
在日本大正11年 (1922) 的旧少年法设有对少年的不定期刑(第8条)，新法也承袭了这一规定 (第52条)。成为现在立法议题的，是对成人常习累犯者的不定期刑的引进。在日本刑法改正工作中，昭和2年 (1927) 刑法改正预备草案以来一贯提议引进不定期刑，昭和49年 (1974) 刑法改正草案也采用不定期刑 (第58、59条)。然而对此有强烈的反对论。反对论的最重要的根据，是按照责任主义原则，刑罚相应于责任的一定的刑量，即在自由刑有必要以一定的刑期来显示，而不定期刑则违反这一原则[36]。
(二) 不定期刑的目的和两种立法制度
不定期刑的目的有二: 其一是以改善教化为主，防止陷于常习性; 其二是对常习犯人的排害处分和以改变常习性为目的。美国诸州和日本少年法所采用的不定期刑属于前者，欧洲各国中所议论的与日本刑法改正草案第59条所采用的对常习惯犯的不定期刑主要属于后者[37]。
关于不定期刑的制定法，一般可以分为两种: 其一是法院在法令规定的刑期范围内，确定刑期的下限和上限而宣告之的立法。这种规定的特征在于，法院有比较广的行使其裁量权的余地及拘禁囚犯法院能够决定最大限度等。这个场合，经过其最低刑期后，在某些法域即使经过其最低刑期前，根据假释委员会的决定，可能释放该囚人虽然是当然的，但给予假释委员会裁量的幅度，则为法院所定的最低刑期与最高刑期所限制，其决定就不具有第二次的意义。关于不定期的另一种规定，法院仅仅具有科处所谓“一般刑”的权限，只限于惩役刑，而剥夺了其他裁量权，这里所谓“一般刑”，即法院没有确定刑罚的终期或期间的权限，例如只宣告“使被告人服刑务所中的重劳动”就够了，这种场合，法定刑或处断刑的最高刑期与最低刑期，意味着就原样成为宣告刑的最高刑期与最低刑期。一方面，假释委员会或同种的行政机关的权限极大，从来法院有关于惩役权，即确定囚犯应当服役实际的具体的期间，或法令所定的一定期间经过后或完全在任意之时释放囚人或假释等，一切都是假释委员会的责任。同时，这种法令，关于决定处分的权限实质上一半以上超出司法制度的范围之外。因为行使是科处惩役刑还是给予保护观察处分的重要决定的权限，作为法院的责任，诚然可以说仍然保留，但实质上也是最重要的数量上占多数的惩役刑，决定该刑罚的内容的相同程度的重要任务，转到了行政机关之手[38]。
(三) 对少年犯和常习累犯的不定期刑
1. 对少年犯的不定期刑。日本少年法第52条规定了不定期刑。根据该条第1款规定，对少年即对审判时不满20岁的人，应以3年以上惩役、监禁处断时 (处断刑)，在该刑罚幅度的范围内确定最高刑期与最低刑期而宣告之，就是说是相对的不定期刑。处断刑的最高刑期未满3年时，则科处定期刑。不定期刑的最高刑期不得超过10年，最低刑期不得超过5年 (少年法第52条第2款)。从而，起初处断刑的最低刑期超过5年时，将最低刑期缩短至5年。宣告缓刑时，不能宣告不定期刑 (同上条第3款)。对此，团藤重光认为，作为立法论有再加考虑的余地。
不定期刑被宣告了时，如经过其最低刑期，无论何时都可能作为期满释放。这种场合，经过其最高刑期时，是不释放还是进行假释，或者还没有经过最高刑期，是否作为期满释放，都依靠裁量。有这个权限的，是地方更生保护委员会。地方更生保护委员会对经过最低刑期的在监者，在有监狱长的刑罚执行终了的申请的场合，认为情况相当时，作出认为已受刑罚执行终了的决定，以之通知监狱长。该通知到达监狱之日被认为是刑期终了之时[39]。
2. 对常习累犯的不定期刑。根据日本刑法改正草案第58条的规定，被判处6个月以上惩役的累犯者又犯罪，应作为累犯判处有期惩役时，如果认为犯罪人是常习者，则为常习累犯。对常习累犯，在处断刑的范围内确定最高刑期与最低刑期，宣告不定期刑 (第59条)。受不定期刑的执行者，经过最低刑期，或者经过了最高刑期的1/3的场合，假释是可能的。对常习累犯者采用不定期刑的理由，被认为根据“基于充分考虑其社会的危险性宣告比较长期的自由刑，一方面针对犯人的危险性保护社会的安全，同时另一方面，按照谋求犯人改善更生的见地，有必要在弹性的充实的刑事设施内处遇与假释后能够实施保护观察”。据上所述可知，把这个制度作为目标在于两点:(1) 对犯罪的危险性强的人科处长期的自由刑; (2) 为了它的处遇弹性化设立最高刑期与最低刑期的幅度。对上述观点虽然有的学者认为它违反行为责任主义而加以反对，但阿部纯二则持肯定的观点。他认为: 对常习累犯者的不定期刑，不能说违反责任主义。这个制度是否采纳，应当根据它的刑事政策的有效性来决定[40]。
总之，不定期刑是近代社会的产物，主要在美国实行。刑事近代学派产生后，以目的刑、教育刑为理论基础，也提出不定期刑的主张。认为刑罚的目的在于教育改善犯罪人，使之复归社会即“再社会化”; 何时能够“再社会化”，当依服刑中犯罪人改善的效果如何而定，不可能事先预定服刑的时期。否则，如果预定服刑时期，届时没有得到改善即让出狱，则有危害社会的危险; 如果早已得到改善，仍要等到预定日期才能释放，则后来的服刑纯属多余。因而采用不定期刑，不预先确定服刑天数，俟其得到改善即行使其复归社会，这才符合目的刑、教育刑的宗旨。我们认为，这种见解确实是言之成理的。但它明显有悖于被公认的近代刑法的基本原则——罪刑法定和罪刑相适应。不仅如此，囚犯服刑时间的长短，由刑罚执行机关决定，也会有碍于对服刑人的人权的司法保障。正因为如此，世界上绝大多数国家未采用不定期刑; 采用这一制度的国家如美、日，也只限于对少年犯和常习累犯适用。不定期刑得不到国际上的普遍认可，说明它存在着难以克服的弊端。