犯罪实施的阶段与未遂犯
一、犯罪实施的阶段
犯罪实施的阶段，或称为犯罪完成的阶段、犯罪之时间的发展阶段、出于故意的犯罪行为的诸阶段，不仅称谓不一，解释也存在较大分歧: 前苏联学者H.A. 别利亚耶夫等主编的《苏维埃刑法总论》写道: “实施犯罪阶段的概念是故意犯罪发展的一定阶段，即预备犯罪、未遂犯罪和既遂犯罪。”[1]日本学者植松正主张: “犯罪行为可以分为实行的准备、着手及完成三个发展阶段。”[2]夏目文雄、上野达彦认为: “犯罪行为是基于意思活动的身体的动静，其意思实现的过程有以下阶段。即通常，犯罪经过 (一) 决意，(二) 犯意表示， (三) 预备，(四) 实行行为的着手，(五) 实行行为 (犯罪本身)， (六) 结果的发生这样的阶段而完成。其中刑法作为犯罪处罚的，原则上是实行行为以后的行为，其以前的行为，不过作为例外被处罚。”[3]大谷实教授指出: “犯罪的实现，也与一般的日常行为相同，由于什么动机决意实现犯罪，都可能有为着犯罪的实现实施准备，实行该种意思，进而实现结果这样的经过。单纯的决意不成为刑法上评价的对象，因为任何人不由于思想而被处罚。”所以在刑法中准备阶段以后的行为才是处罚的对象。与行为的发展阶段相适应，有 (1)预备罪、阴谋罪，(2) 未遂犯，(3) 既遂犯三个类型[4]。如何评价上述观点呢? 我们认为，上述前三种意见都值得推敲，第四种见解则比较可取。理由是: 前苏联学者别利亚耶夫著作中的解释，将犯罪实施的阶段与犯罪实施阶段上的犯罪形态完全混为一谈。实际上两者是不同的概念。犯罪实施的阶段是故意犯罪发展过程中的一定的过程或段落，一些学者认为，这些阶段具体指犯罪预备、实行和完成。而犯罪实施阶段上的犯罪形态是故意犯罪在其发展过程中的不同阶段所发生的各种犯罪形态，通常认为它具体指预备犯、未遂犯和既遂犯。而上述见解却把这些阶段上的犯罪形态认为是犯罪实施的阶段，显然失误，故不足取。日本学者植松正的观点，对犯罪实施的阶段基本上作了正确的说明，但犯罪实施阶段上的犯罪形态却没有论及。而这里需要论述的预备犯、未遂犯和既遂犯，正是犯罪实施阶段上的犯罪形态。这样，读者对这种犯罪形态与犯罪实施的阶段是什么关系从中就无法了解，不免令人感到遗憾。夏目、上野的见解，也是说明犯罪实施的阶段，并且对阶段的划分多有不当之处。例如，将决意和犯意表示列于“犯罪行为的阶段”之中，就不恰当。因为现代刑法并未将人的思想作为犯罪加以处罚，所以在犯罪预备之前的决意和犯意表示，不可能属于犯罪实施的阶段。又如，把实行行为的着手与实行行为分为两个阶段，也值得研究。因为着手不过是实行行为的开始，是实行行为不可分割的一部分，不应与实行行为分离，独立自成一个阶段。大谷实教授的论述，将犯罪实施的阶段与犯罪实施阶段上的犯罪形态区别开来，是正确的。他认为: 犯罪实施可能经过预备、实行和结果实现三个阶段，与此相适应，有三个阶段上的类型即犯罪实施阶段上的犯罪形态: (1) 预备罪、阴谋罪; (2) 未遂犯; (3) 既遂犯。这就将犯罪实施的阶段与阶段上的类型两者之间的关系阐述清楚了。由此可见，未遂犯是犯罪实施阶段上的类型之一，它介于预备犯和既遂犯之间。所以要了解未遂犯，首先应当阐明既遂犯，因为未遂犯是未至于既遂的犯罪。
二、既遂犯
所谓既遂犯，指充足构成要件的行为。行为使构成要件充足时，犯罪成为既遂。所以，构成要件的充足，是既遂的特征[5]。
所谓构成要件的充足，是指完全具备刑法分则条文所规定的特定犯罪构成的全部要件。由此可见，确定犯罪是否既遂，应当根据立法机关在刑法分则中对该种犯罪构成的描述。立法机关对各个犯罪的构成要件要求不同，对犯罪如何确定也就不同。犯罪有行为犯与结果犯之分，立法机关认为某种犯罪行为本身就具有社会危害性，而不问是否发生危害结果，因而将这种犯罪规定为行为犯。在行为犯的场合，行为人只要完全实行了符合犯罪构成的行为，即构成犯罪既遂。立法机关认为某种行为通常是与一定的危害社会的结果联系在一起，因而将一定的危害结果规定为该种犯罪构成的要件之一，这就是结果犯。在结果犯的场合，只有实施了符合犯罪构成的行为并发生了危害结果时，犯罪才构成既遂[6]。确定犯罪是否既遂，既然需要根据各个具体的犯罪构成来决定，“从而，探求既遂犯的要件，完全是刑法各论的任务”[7]。
三、未遂犯
(一) 未遂犯的概念
所谓未遂犯，指已着手实行犯罪而未遂的情况。例如，德国刑法典第22条规定: “行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果者，为未遂犯。”未遂犯，一方面，从行为者已着手实行犯罪这一点来看，与预备犯、阴谋犯相区别; 另一方面，从犯罪没有完成这一点来看，又与既遂犯相区别。
(二) 未遂犯的沿革
1. 罗马法。处罚未遂犯是近代刑法的特色之一，但其渊源可以远溯至古代的罗马法。在建国以来继续约5世纪的古代罗马，关于犯罪的客观的见解处于支配地位，未遂一般是不可罚的。公元前81年制定法律规定将以杀人的意图调配、贩卖、购入、供给毒物等，处以流放刑或没收财产刑，这实际上是将杀人的未遂及预备行为作为独立的犯罪处罚。至2世纪初，未遂的可罚性进一步被扩张，所有公的犯罪例如杀人、不敬罪乃至通奸的未遂都被认为是可罚的，但私的犯罪的未遂一般不可罚。不过公的犯罪未遂的处罚，原则上委之于裁判官的裁量，裁判官对于没有发生结果的情况，往往作为减轻情节看待。
2. 古日耳曼法。古日耳曼法采结果责任主义。结果责任主义认为，只有在侵害的结果之中才能看出犯罪意思的表现。据此，没有实害发生的未遂被认为一般不可罚; 但存在例外情况。这种例外情况:一是现行犯的场合未遂与既遂同样对待; 二是将未遂行为作为独立的犯罪处罚。不过，在罗马法也好，在古日耳曼法也好，未遂概念都不存在。
3. 中世纪。法兰克时代的刑法，关于未遂的处罚问题与古日耳曼法基本相同，也是立足于结果责任的立场，原则上不可罚。但与古日耳曼法有两点不同，即未遂犯罪数量增加和存在着今日未遂概念萌芽的契机。中世纪中叶和后期，未遂的处罚范围进一步扩大，并由此重视犯意未遂主观化。既然犯罪意思由于行为被推定，那么就有理由处罚该犯罪意思，犯意被认为是可罚性的本质要素。14～15世纪，在罗马法=加农法的影响下，在都市法、判例之中出现了今天意义的未遂概念。在中世纪之末的意大利，法律中有未遂与既遂同样处罚和比既遂较轻处罚的规定，裁判官根据行为被完成 (既遂) 或未被完成 (未遂) 量刑，由此在实务上形成未遂比既遂轻予处罚的习惯做法。意大利后期注释法学者，最早制定出统一的未遂概念。他们分析了犯罪的外部的构成要件与内部的构成要件的关系，认为这种关系可有五种: (1) 有犯意，有行为而且犯罪完成的场合; (2) 有犯意，有行为但犯罪没有完成的场合; (3) 有犯意，但行为与犯罪没有完成的场合; (4) 行为和犯罪已完成，但没有犯意的场合; (5) 犯意、行为、犯罪都没有完成的场合。其中，第一种情况是犯罪既遂，第二种情况即“有犯意，有行为但犯罪没有完成的场合”的未遂。1532年德意志王国的加洛林纳法典第178条对未遂概念给予了明确说明，成为后世处罚未遂的法律基础[8]。
4. 近代。今日意义的未遂犯的概念，直接起源于1810年法国刑法典第2条。该条对未遂的重要特征明定为实行的着手。着手实行以前的预备行为不处罚。该条规定: “凡未遂之重罪，已表现于外部行为并继之以着手实施，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而中止或未发生结果者，以重罪论。”这是狭义的未遂犯即中止犯不在未遂犯范围之内的最早的立法例。1880年日本刑法即日本旧刑法第112条关于未遂犯的规定，即采取法国刑法模式，仅限于狭义的未遂犯。与此不同，1871年德国刑法典不区别未遂犯与中止犯。该刑法典第43条第1款规定: “凡已着手于犯重罪或轻罪行为的实行，因而表现其有犯罪的决心，但未完成其所欲犯的重罪或轻罪者，应依犯罪未遂处罚。”在近代刑法中这是广义的未遂犯即认中止犯亦为未遂犯的最早的立法例。1907年日本刑法即日本现行刑法第43条关于未遂犯的规定，与德国刑法立于相同的立场，即属于广义的未遂犯。
(三) 未遂犯的性质
未遂犯的性质如何，理论上有不同的见解:(https://www.daowen.com)
1. 犯罪的形态说。此说认为未遂犯是犯罪的现象形态或犯罪的形态之一。依日本学者宫本英脩看来，犯罪在刑法各本条作为各种具体的可罚类型加以规定。此各个类型，首先属于纵的一定的种类，这一种类是犯罪一般的纵断的类型，它属于刑法各论研究的范围。其次，它的横的各种类一般有三种类型，即关于未遂既遂的各阶段的类型，关于共犯的各方法的类型，关于罪数的各数量的类型。通常把它们叫做犯罪的形态[9]。此外，佐伯千仞、庄子邦雄德国学者麦兹格(Mezger) 等都持这种主张。
2. 犯罪扩张原因说。此说认为未遂犯属于犯罪扩张原因之一。日本学者岛田武夫写道: “刑法将由于违法行为而引起法定结果的行为称为犯罪，对它预先规定刑罚。主观上犯人的犯罪意思 (包含过失) 和客观上基于犯意的行为是犯罪构成要件。所以没有责任能力或犯意时，或者没有行为及结果存在时，即不成立犯罪。然而，刑法不论犯罪构成要件的一个要件不完全实现或全然不存在，都以之为犯罪。在这样的场合，刑法不过是扩张犯罪的观念于不完备犯罪构成要素的事实。属于犯罪扩张原因的有预备、阴谋、未遂及共犯。犯罪的预备、阴谋完全缺乏客观的犯罪构成要件，未遂欠缺客观的犯罪构成要件的一部分。”[10]
3. 修正构成要件说。此说认为未遂犯是构成要件的修正形式之一。按照此说看来，刑法分则各本条的规定为基本的构成要件，未遂、预备与阴谋是对基本构成要件的修正构成要件。这种修正的构成要件表现为两种形式:一是在刑法分则中规定为特种的犯罪，这就是预备犯和阴谋犯的规定;二是在刑法总则中规定一般的犯罪表现形态，这就是未遂犯和共犯的规定。如日本学者小野清一郎说:“确实，未遂犯和共犯分别是阶段性的、方法性的行为类型，然而它们作为犯罪，仍然不管在什么意义上还是要以构成要件的特殊类型为基本的，并且必须是以构成要件的特殊类型为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。这除了构成要件的修正形式外，不会是别的。”[11]团藤重光、大塚仁也持这种看法。大塚仁指出:“认为在实质的规定上，未遂犯是未至既遂犯的犯罪发展的一个阶段，不外乎一种犯罪的现象形态或犯罪形态。可是，犯罪的现象形态或犯罪形态，无论如何也不限于未遂犯的场合，只把未遂犯看做犯罪的现象形态或犯罪形态恐怕是不妥当的。与此相反，根据把既遂犯作为犯罪的基本形态的现行法的原则，也处罚未遂，显然是犯罪的扩张，或者是刑罚的扩张。并且立于形式的观点时，未遂犯的规定，一方面以既遂犯的基本的构成要件为前提，另一方面规定处罚未遂犯场合的修正要件，在这个意义上，可以说是构成要件的修正形式。行为为了能作为未遂犯加以处罚，首先必须符合根据本条的规定分别确定的修正的构成要件。”[12]
我们认为，上述观点不是互相排斥的，它们从不同角度说明未遂犯的性质，都有一定道理，自然也存在确切程度的不同。说未遂犯是犯罪扩张原因之一、是构成要件的修正形式之一，都没有错，只是均未揭示未遂犯不同于共犯的特性。说未遂犯是阶段上的犯罪形态，则揭示了它不同于共犯、罪数的特点。所以，相对而言，此说更为可取。
(四) 未遂犯的处罚根据
刑法分则规定的犯罪以由于结果的发生犯罪完成为原则，但在未遂犯的场合，尽管结果没有发生仍可能予以处罚，处罚范围扩张及于法益侵害之前的阶段。那么，既然缺乏法益侵害的结果，不是结果无价值，根据什么处罚未遂犯呢? 这就是未遂犯的处罚根据问题。关于未遂犯的处罚根据，主要有以下几种观点:
1. 主观的未遂犯论，是近代学派的主张。这种主张基于主观主义的刑法理论，认为犯罪行为是行为者的意思或性格的表现，未遂犯的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现，或者如宫本英脩所说是“基于性格实行反复的危险”。犯罪意思或危险性格既然表现于外部，未遂犯也就应当与既遂犯同样处罚。应当说明: 主观的未遂犯论不是认为只是由于犯罪的意思本身的危险而予以处罚，而是认为犯罪意思表现为一定的客观的行为时才处罚，不过在他们看来，客观的行为只是主观意思的危险的征表。这里所谓危险不是结果发生的客观的具体的危险，而是被主观化的抽象的危险。
2. 客观的未遂犯论，是古典学派的主张。这种主张基于客观主义的刑法理论，认为犯罪是行为人的行为对社会的危害或者说对法益的侵害，未遂犯的处罚根据是惹起构成要件结果的客观危险性或者如西原春夫所说是“对法益侵害的客观的危险性”。本来严格贯彻客观主义的刑法理论，犯罪未遂没有发生法益侵害的结果，也就不应给予处罚，但近代各国刑法大多有处罚未遂犯的规定。于是修正结果责任，承认未遂犯的处罚根据在于行为本身具有结果发生的客观的危险这一点。山中敬一明确提出: “未遂犯的处罚根据，不是行为无价值，应当求之于危险无价值。”至于如何解释“危险”，学者之间仍有不同见解。持行为无价值论观点的学者如福田平认为未遂犯的处罚根据是“实现犯罪或要件的现实的危险性”。而持结果无价值论观点的学者如平野龙一认为未遂犯的处罚根据是“结果发生的客观的危险”。并且根据结果无价值论的立场，有的学者主张结果发生的危险，只是客观的危险，应将主观的要素从其危险的概念中排除出去[13]。
3. 折中的未遂犯论。日本学者没有明确提出这种主张，但德国学者在刑法著作中未遂的处罚根据一节于纯主观说、纯客观说之后，提出了第三 (折中) 理论，亦即折中的未遂犯论。他们指出: “第三种理论 (折中理论) 虽将客观—主观说作为前提，但却与构成未遂可罚性根据的附加的要素结合在一起。根据该理论，未遂的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思; 只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇，法安定性的情感和法和平受到影响时 (印象理论，Eindruckstheorie)，犯罪行为的可罚性才能被肯定。此外，未遂的可罚性还以行为人的危险性为根据，此时，应当注意被保护的行为客体的危险性存在于行为意志之中 (行为人理论)。其他诸理论均以各种不同的方法与未遂的客观要素和主观要素相结合。折中理论在区别预备和未遂，将主客观标准相结合，对不能犯未遂不予处罚和可以减轻刑罚。”[14]
上述诸说应当如何评价呢? 我们认为，犯罪构成是主观要件与客观要件的统一，犯罪的处罚根据，不仅在于行为的社会危害性而且在于行为者的人身危险性。未遂犯的处罚根据自然也不例外。所以在我们看来，只有从主观与客观两方面，才能对未遂犯的处罚根据作出确切的说明; 而不论主观的未遂犯论或客观的未遂犯论，对未遂犯的处罚根据的观点，都不免失之于片面性。对主观的未遂论，正如日本学者前田雅英所批评的: “将未遂的处罚根据求之于‘危险意思’的立场，轻视未遂的违法性的方面，乃至仅仅根据主观的情况作为未遂的违法性基础，是不妥当的。即使具有不当的心情，完全没有法益侵害的危险性的行为，无论如何也不应当处罚。主观说的说明，可以说是将道德、宗教的标准与刑法的标准混为一谈了。”[15]这一评价是正确的。客观的未遂论，尽管在日本居于通说的地位，但在德国已经受到一些观点的挑战。事实上日本刑法第43条规定的对未遂犯的处罚——对障碍未遂“可以减轻处罚”，对中止未遂“应当减轻或者免除处罚”，就考虑了未遂犯的主观意思的差别，所以，将主观意思完全排除在未遂犯的处罚根据之外，显然不符合立法实际。因而我们赞同从主观与客观的统一上探求未遂犯的处罚根据的观点。
(五) 未遂犯的种类
韩国刑法在刑法总则“未遂犯”一节，规定未遂犯有三种，即:未遂犯 (按: 指障碍未遂)、中止犯、不能犯。瑞士刑法典第21～23条也有类似的规定。日本刑法第43条规定: “已着手实行犯罪而未遂的，可以减轻处罚，但基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除处罚。”此外，并无不能犯的规定。但日本学者在刑法教材中通常于“未遂犯”一章总是分为未遂犯、中止犯、不能犯三种形态加以论述，因而可以说未遂犯有狭义的未遂犯与广义的未遂犯之分。狭义的未遂犯仅指障碍未遂，广义的未遂犯则包括未遂犯 (狭义)、中止犯与不能犯。后面我们即按此分类分别予以论述。
四、预备犯、阴谋犯
预备犯、阴谋犯，有的学者如正田满三郎称为预备犯 (含各种预备、阴谋罪)，日本学者大多称为预备罪、阴谋罪，这是由于日本刑法只是在刑法分则中规定某种预备罪、阴谋罪的缘故。考虑到不少国家刑法总则中规定有预备犯罪或阴谋犯罪，为了与未遂犯的称谓一致起见，这里称为预备犯、阴谋犯。韩国刑法于规定不能犯之后的第28条规定了阴谋、预备: “犯罪的阴谋或者预备行为未达到着手实行阶段，不予以处罚，但法律有特别规定的，不在此限。”预备、阴谋是符合构成要件行为以前的行为，作为原则不予处罚，其理由是: 法益侵害的危险性很小，证明犯罪意思困难，从刑事政策考虑以不处罚为宜。但对极重要的犯罪，准备实行犯罪的行为 (预备) 或谋议实行犯罪的行为 (阴谋) 则作为例外予以处罚[16]。