罪刑法定主义的意义和沿革
一、罪刑法定主义的意义
所谓罪刑法定主义，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。对这一原则的表述，外国学者也不尽相同。日本学者金泽文雄说: “所谓罪刑法定主义(...Principle of legality)是没有以成文的法律预先在犯罪之前的规定，就没有犯罪也没有刑罚的原则。”[1]中山研一教授说: “所谓罪刑法定主义是为了处罚某种行为，在该行为实行以前，用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”[2]根据上述定义，罪刑法定主义具有如下特点: 1.犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定; 2.必须在犯罪以前预先加以规定; 3.没有法律规定就没有犯罪; 4.没有法律规定也没有刑罚。即不论多么对社会有危险的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚; 即使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。
罪刑法定主义的观点在17、18世纪启蒙思想家的著作中就已出现。英国古典自然法学派代表之一洛克在他的《政府论》中曾明确提出: “……以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。”[3]他认为只有立法机关才享有制定法律的权力，这种权力不能转让给任何他人。国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”[4]。洛克的罪刑法定思想成为古典学派所主张的罪刑法定主义的先河。刑事古典学派创始人贝卡里亚极力主张罪刑法定主义。他明确提出: “只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”[5]又说: “当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[6]被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定主义的三原则: “无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”。从此，罪刑法定主义被定式化，并且表示罪刑法定主义的三个格言得到广泛传播和引用。
罪刑法定主义是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。“所谓罪刑擅断主义，是不以明文预先规定犯罪与刑罚，以如何的行为为犯罪，对之应当科处如何的刑罚，国家的首长或代表它的法官任意加以确定的主义。”[7]在罪刑擅断主义支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。罪刑法定主义则意图限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护个人的权利，因而它具有自由保障的机能。所以“罪刑法定主义的本质，不是仅仅基于形式的概念而被维持的，毋宁说是基于限制国家的刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而应予维持。在这个意义上，费尔巴哈的命题，应当解释为在近代刑法的黎明期这一历史的背景下，刑事人权思想的表现形式之一”[8]。正因为此，罪刑法定主义被普遍认为是近代刑法的基本原则。或者如日本学者大野真义教授所说: “由于费尔巴哈，罪刑法定主义作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地位。”[9]
二、罪刑法定主义的沿革
(一) 罪刑法定主义的早期渊源(https://www.daowen.com)
根据德国学者修特兰达 (Schottlander) 1911年发表的《罪刑法定主义的原则的历史的展开》一文的研究，罪刑法定主义渊源于远在中世纪的英国大宪章。1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状，这就是著名的大宪章 (Magna Charter)。其第39条规定: “凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这被修特兰达认为是罪刑法定主义的渊源。这一观点为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。
不过也有某些学者如泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授反对这一见解。日本的横山教授对此说提出质疑说: “由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义，如果认为起源于英国的大宪章，那么在成为罪刑法定主义渊源的英国，就要承认不成文的普通法是法源，可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗? 其次，成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法，与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。的确，依照被费尔巴哈定式化的近代刑法中的罪刑法定主义，要求以成文的法规明确规定犯罪与刑罚的关系。这样限于以成文的法规为前提，是当然的结论，要求将不成文法从刑法渊源中排除。”[10]他的结论是英国的大宪章不可能成为罪刑法定主义的渊源。
但更多的学者如泷川幸辰、木村龟二、大谷实、大野真义等教授还是支持通说的观点。大野教授对上述质疑反驳说: “费尔巴哈在以前所主张的罪刑法定主义的概念，未必意味着罪刑的成文法规定主义，毋宁说这个原则本身，只是一种伴随着历史的发展的意义的思想，求罪刑的法定这种情况的法，不必以本来成为成文法的性格为必要。”[11]同时他进一步论述说: “大宪章的历史的重要性，在于它在英国法制史上开辟了新的一章，以大宪章为标志，根据宪法确立了法的支配这一事实。由于大宪章后世几次被确认，作为英国国法的不变部分占有确定不移的地位，并形成英国人权思想的分水岭而固定下来……在它的历史的发展的意义上，大宪章成为近代英国中的刑事人权思想的历史的渊源。罪刑法定主义，在其本质上被刑事人权思想支配的范围内，大宪章的确可以说是罪刑法定主义的历史的、思想的渊源。”[12]在我们看来，大野教授认为费尔巴哈所主张的罪刑法定主义并不以成文法为前提，是不符合费氏的本意的，费尔巴哈明确提出:“没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不适用时，刑罚也不能适用。”[13]这里所说的法律，自然是指成文法而言，所以日本学者正田满三郎说: 费氏的学说， “应当称为制定法主义的刑法理论”[14]，因而大野的这一反驳不能成立。但他正面论证大宪章是罪刑法定主义的渊源的观点，我们是赞同的。因为大宪章第39条毕竟具有保障人权的意义，而罪刑法定主义的核心被认为是限制法官的恣意，保障公民的人权。在这个意义上亦即从实质上看，说罪刑法定主义渊源于中世纪的英国大宪章，无可厚非。在日本，泷川幸辰教授1919年发表《罪刑法定主义的历史的考察》以来，以大宪章为罪刑法定主义的历史的渊源的见解，已经成为通说。
(二) 罪刑法定主义的发展
大宪章之后，罪刑法定主义的思想，伴随着人权思想的展开，在英国1628年的《权利请愿书》(Petition of Rights) 和1689年的《权利法案》(Bill of Rights) 中反复被确认。《权利法案》的宗旨主要在于限制王权，巩固和扩大国会的权力，从而它正式确立了国会主权的原理和法支配的原理，促进了罪刑法定主义在欧洲的传播。此后，罪刑法定主义远渡重洋，传到北美。英国在北美诸州的殖民地于1772年11月20日在波士顿举行集会，要求承认大宪章及1689年的《权利法案》中所规定的权利。1774年10月14日在费城召开的殖民地总会，发表了主题为“居民依据自然法，拥有不可侵夺之权”的宣言书，其中第5条揭示了罪刑法定主义。1776年5月16日在费城召开十三州的殖民地总会 (又称大陆会议)，决定宣布独立，由各个殖民地自行制定根本法。在此基础上首先出现的是1776年6月12日公布的《弗吉尼亚权利法案》。其第8条规定: “……除了国家法律或同等的公民的裁判外，任何人的自由不应受到剥夺。”这一规定被誉为美国法律中最初的罪刑法定主义原则的宣言，以后为许多州所仿效。同年7月4日，正式宣布成立美利坚合众国。1787年颁布的美利坚合众国宪法明确规定了事后法的禁止 (宪法第1条第9款第3项规定: “……追溯既往的法律不得通过之”)，1791年生效的宪法修正案明确规定了适当的法律程序、(due process of law) 原则 (修正案第5条规定: “……未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产……”)，罪刑法定主义得到了进一步的发展。如果说在以普通法为主体的英美法，罪刑法定主义主要从程序方面加以规定，那么它在实体上得到明确表现的是1789年法国的《人和公民的权利宣言》(通常简称为《人权宣言》)。其第8条规定: “法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。”这一规定为法国1791年宪法和刑法典所采用。1810年的法国刑法典继续采纳这一原则，其第4条规定: “不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”从此，罪刑法定主义成为近代刑法的基本原则，因而法国刑法典被认为是罪刑法定主义的直接渊源。法国刑法典的这一规定，以后为其他国家的刑法典相继仿效: 1971年的德国刑法典第2条、1889年的意大利刑法典第1条、1882年施行的日本刑法第1条、1889年的日本帝国宪法第23条等均规定了罪刑法定主义。可以看出，罪刑法定主义已成为许多国家刑法的共同原则。