第二节 紧急行为
一、概述
(一) 概念
正当防卫与紧急避险都是对自己或他人的一定的法益的危险迫近，在不能期待由国家机关及时救济的事态中，为了保全其法益而实施的“紧急行为”，在这一点上两者具有共同的性质。日本刑法第36条与第37条并列规定两者，并且作为紧急行为所实施的对他人法益的侵害之法的效果同为“不处罚”，这是由于着眼于两者的性质的类似性。所谓紧急，指如不迅速寻求救济方法就丧失生活利益的危险状态，对法益的这种状态，称为法的紧急。紧急与“危险”有不可分的关系，危险既然指“将来的”利益丧失，就与“将来”本质上相结合。在这里“紧迫”这一时间的要素有介入的根据，急迫的危险意味着救助的时机迫切。紧急的法的重要性，由于法益丧失急迫，通常如不承认允许私人实施直接行为，该法益就不能保全，在这一点上就要以某些形式赋予私人紧急权。作为执法者的国家负有防止紧急的任务，防卫紧急的行为，在国家不能完成其任务时，被赋予代替国家完成其任务的特征。在本书中将正当防卫、紧急避险、自救行为与义务的冲突作紧急行为来处理。
作为紧急行为，正当防卫与紧急避险虽然是其典型，但两者存在如下的基本区别，即正当防卫是“正对不正”，紧急避险是“正对正”的关系，在这一点上两者存在本质的不同，基于这种不同两者产生要件上的差异。这不仅给要件带来差别，而且使法的性质、法的效果的区别方面受到决定性的影响。作为对不正侵害行为反击的正当防卫，根据“正无须屈服于不正 (正没有给不正让步的必要)”的基本思想，很早就被认为是阻却违法事由。反之，紧急避险由于有正当利益相互对立的情形，为了否定其犯罪性，当初采取将行为人个人从责任非难中解放出来的理论构成，近时使行为本身一般的正当化的倾向增强。然而，对其法的性质的理解现在仍然存在争论。
可是，在近代正当防卫权的发展，可以说不外乎在社会伦理上给其限制奠定基础的历史。正当防卫权本来作为个人的权利被承认，但由于限制其行使而自然开始“社会化”起来。另一方面，紧急避险也由于从个人责任的立场转移到根据法益衡量的一般的正当化的立场，它的“社会化”也被实现。这样，本质上不同的正当防卫与紧急避险共同显示社会化的现象是为什么呢? 为了明确这一点，有必要追溯考察法的任务、违法性的本质与作为其反面的阻却违法性的原理等[40]。
(二) 正当防卫与紧急避险的法的性质
法原来是基于抑止对一定的价值、利益的侵害而维持价值秩序的。反之，如果从被保护的价值 (法益) 的主体方面看，意思相反就是保障法益不被他人侵害。从而，在由他人实施对法益的不正侵害的场合，该法益的主体没有必要甘受侵害。作为其反面，不正的攻击者，因为是否定法的价值秩序的，就失去应受期待的秩序的保护的正当地位。但是，不正的攻击者，其权利不是全面地被否定，只是限于作为防卫行为的必要且相当程度的反击行为所侵害的法益不受保护。这样的正当防卫权，不只是被攻击者，作为紧急救助对第三者也能承认。
正当防卫，从个人方面看，是针对他人的违法行为保护自己，对该违法行为主张自己的基本的权利; 从国家方面看，意味着使国民代行本来是国家的权限的任务。因此，基于强调上述哪一方面，决定是否应当限制认定正当防卫的范围。正当防卫的“社会化”问题，根据在高度复杂化的产业社会中的社会法的国家的立场，不外试图限制正当防卫的成立的范围。
紧急避险的场合，因为应当由法秩序所正当保护的价值、利益对立，与正当防卫情况完全不同。这种场合，立于个人主义的见地，因为不应将落在自己身上的危险转嫁给他人，所以避免危险的行为(紧急避险)，虽然毕竟是违法的，但在这种紧急状态下的行为，因为从当时的精神状态看不能对它非难，所以就认为阻却责任。因此，产生将紧急避险行为本身作为符合维持法秩序的正当行为来把握的必要。这就是前述的紧急避险的“社会化”问题。这从实施阶段的法的秩序性容易得到说明。即法是价值的秩序，既然是秩序，在这里就存在价值的序列。在紧急事态这种例外的场合，为了保护较高的价值，使低的价值牺牲，是应当实施的不得已限度内承认价值的序列的秩序保全行为 (保护优越的利益)[41]。
我们认为，正当防卫与紧急避险虽有“正对不正”与“正对正”的区别，并因而产生成立条件等的差别，但它们并无根本上的差异。它们都是面临紧迫危险，在不能期待国家机关及时救济的事态中，为了保全其法益而采取的紧急行为，都是法律明文规定加以允许的，在这一根本点上，它们具有共同性。
二、正当防卫
(一) 概说
1. 沿革。正当防卫作为一般的阻却违法事由是近代的事。在罗马法中，正当防卫的法律构成是不明确的，在日耳曼古法中与个人的复仇相混同。它被某种程度概念化是在13世纪以后。加洛林纳刑事法典虽然详细规定了正当防卫的概念，但其被允许的范围，限于对生命、身体的侵害的防卫。最早在刑法总则中规定正当防卫的，是1791年法国刑法典。该法典第5条规定正当杀人的场合 (根据该法典第6条，正当防卫现实的必要上不得已而犯的杀人认为是正当的)不成立重罪，不受任何处罚。1810年刑法典则将正当防卫规定在分则之中，该法典第328条规定: “由于正当防卫自己或他人之迫切需要所为的杀人、伤害和殴击，不以重罪或轻罪论。”第329条还规定了正当防卫的特例。该条规定: “下列两情形均视为迫切需要的防卫: 一、在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户的杀人、伤害或殴击者; 二、因防御以暴行实施犯罪的窃盗犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。”1871年德国刑法典在总则中规定了正当防卫，该法典第53条规定: “一、由于正当防卫而不得不为的行为不罚。二、自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。三、行为人如在混乱、恐惧或惊悸中超过正当防卫的限度时，其超过正当防卫的行为不罚。”日本刑法仿照1871年德国刑法典也在总则中规定了正当防卫。该刑法第36条规定: “为防卫自己或他人的权利，对于急迫不正当的侵害不得已实施的行为，不处罚。超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或免除刑罚。”[42]
2. 阻却违法的根据。正当防卫之所以阻却违法的根据何在，学者的意见颇不一致，大别之，有紧急权说与实质的违法性阻却说。前者是基于强调作为紧急行为的正当防卫的特殊性而奠定正当化的基础的立场，后者认为正当防卫不过是阻却违法事由的一种类型，是作为实质的违法性阻却事由的一环而奠定正当化的基础的立场; 前者是根据特殊原理来说明正当防卫的，是德、日学者间的通说，后者是作为一般学理的一种适用来把握正当防卫的。两者有必要详细分述如下:
(1) 紧急权说。又分如下三说:
①法的自己保全说 (法的确证说)。根据此说，正当防卫等的紧急行为是在国家机关没有工夫进行预防或恢复对法秩序的侵害时，允许私人补充进行的情况，这些是法的自己保全，在这个意义上，被认为是阻却违法的事由。这可以认为是因为根据预防或恢复对法秩序的侵害这一观点，给正当防卫的正当化奠定基础的，所以与在德国所主张的“法确证”的原理内容上相同。
②个人的自己保全说。此说认为正当防卫由于人的保存自己本能而正当化。即“正当防卫的本质虽然是直接行动，但对违法侵害加以反击，因为是人的自卫本能，所以法律上予以允许”; 或者说“正当防卫只要是对急迫不正的侵害，为了保护自己的正当利益的反击行为，作为保全自己的权利，显然具有使侵害法益正当化的性质”(①说强调正当防卫权的“社会法”的方面; 反之，②说强调正当防卫权的“个人法”的方面)。
③结合说。这是如同德国的通说那样，由“保存自己的原则”( “保护个人的原则”) 与“保护法秩序的原则”给正当防卫的正当化奠定根据的见解。即按照此说，正当防卫权虽然基本上能以人的保存自己的观点奠定基础，但由于仅仅以这个保护个人的原则，还不能充分说明现行刑法的正当防卫权，所以“保护法秩序的原则”就被援用。附加社会的有用性的观点的藤木说可以认为与此相近。即根据藤木说，面临急迫的侵害没有工夫寻求政府保护时，“私人用实力对抗不正排除侵害，应当说是属于制止私人侵害的权利，并且可以说市民本身积极地协力于保全法秩序对社会具有大的有益性，根据哪一种见地，都应认为正当”。
(2) 实质的违法性阻却说。又分为如下两说:
①社会的相当性说。此说认为社会的相当性是阻却违法的统一原理，正当防卫也是其中的一种。根据此说，“今日，正当防卫之所以被认为阻却违法，不外乎因为认为它处于历史上形成的社会生活秩序的范围内(所谓社会上相当的)”。大塚说由于将社会的相当性的理论作为目的说与法益衡量说的综合来把握，所以可以认为也包含于此说之中。
②优越的利益说。此说基于作为阻却违法的一般原理的“优越的利益说”，给正当防卫的正当化奠定根据，但在怎样的意义上，怎样的利益优越，围绕这一点的理解，可分为如下的见解: 第一说，根据法益欠缺的观点，说明“不正的侵害者的法益，在防卫正当的被侵害法益必要限度内，其法益被否定”，这就意味着“因为攻击者(被害者) 的法益是‘0’，所以防卫者的利益优越”。第二说，说明是由于认为法有保护必要的，仅仅把保护正当的优越的利益作为目标，所以为了正当利益，只有侵害不正利益的场合，侵害不正利益就正当化。第三说，解释说要正当防卫，就必须不仅在紧急状态中保全自己或他人的法益这种保全个人的利益，而且存在法确证的利益; 根据法确证的利益，也对保全法益的要保护性加以利益衡量，从保全法益的要保护性优越于侵害法益的要保护性理解阻却违法性时，能适用“优越的利益的原理”的观念。此说在根据保全自己的原理与法确证的原理认定正当防卫的阻却违法性这一点上，虽然与德国的通说相同，但进而以“优越的利益的原理”的观点与该两个原理相综合这一点，有独自性。但是将法确证的利益认为是独立的利益这一点也有人加以批判[43]。
针对上述诸说，日本学者川端博认为:“对于正当防卫权来说，有作为‘自然权’的方面与有作为‘紧急权’的方面，其正当化必须从这两个方面考察。因此，在自然权方面，个人的保全自己的原则起正当化的作用，在紧急权方面，法的保全自己的原则起正当化的作用，自然两者同时起作用。”[44]在这里他的结论与上述(1)紧急权说中的③结合说的旨趣相同。
关于正当防卫阻却违法的根据，意大利学者杜·帕多瓦尼论述说:“关于正当防卫合法的根据，有一种倾向认为是私人的自我防卫权，这种防卫权是国家防卫的补充，在不能及时求助于国家防卫时采用;另一种倾向认为，正当防卫是与犯罪作斗争的需要，在任何情况下法律都不能给犯罪以可乘之机。这两种相辅相成的观点实际上都是刑法典第52条的基础:如果仅用自我防卫说，很难解释为救助第三人而实施的防卫行为;而仅用斗争需要说，则不仅无法说明为什么无罪过的侵害也可以成为防卫行为的对象，也不能解释为什么正当防卫不能超过必要的限度……”[45]法国学者卡·斯特法尼等说:“我们甚至承认，受到侵害的人进行自我防卫，不仅是行使一种权利，而且是履行一种司法性责任。因为，击退不法侵犯之行为的人是在为法律而战，并以此为防卫作出了自己的努力与贡献。进行正当防卫的人恢复了受到威胁的法律。”[46]
我们认为，上述法国学者卡·斯特法尼等的意见是妥当的。这可以称为维护法律秩序说。因为为了维护法律秩序，所以不论为自己或为他人都可进行正当防卫;并且防卫行为必须遵守一定的条件，以免自身破坏法律秩序。
3.概念。对正当防卫各国刑法典均有所规定。这些规定实际上是给正当防卫下定义。如法国新刑法典第122—5条规定:“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。”俄罗斯联邦刑法典第37条规定:“在正当防卫情况下，即为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益免受危害社会行为的危害而对加害人造成损害的，如果未超过正当防卫的限度，则不是犯罪。”意大利刑法典第52条规定:“因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。”尽管立法上有对正当防卫的界定，但有些学者往往还对正当防卫下定义。如德国学者耶赛克等在所主编的著作中写道:“正当防卫的古典的定义，可以说‘所谓正当防卫是为了防卫对自己或他人的急迫不正的侵害的必要的防卫。”[47]前苏联学者H.A.别利亚耶夫等在所主编著作中说:“正当防卫是采取给侵袭者造成损害的方法对付危害社会行为侵袭的合法防卫。”[48]日本学者大多根据日本刑法第36条的规定，给正当防卫下定义。如川端博写道:“所谓正当防卫，指‘对急迫不正’的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为(第36条第1款)。”[49]
上述关于正当防卫的规定和论述，基本内容可以说是相同的，但也存在某些差别:如，可以防卫的法益，大多限于“自己或他人的权利”，而俄罗斯刑法典则规定为“本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益”，防卫的内容比较广泛。又如，对防卫行为通常只说“合法的防卫”或“实施的行为”，而俄罗斯刑法典指出是“对加害人造成损害”，进一步阐明了防卫行为的特性。再如，对在什么情况下实施防卫行为，一般未作说明，但日本刑法则规定“不得已而实施的行为”，因而在日本“不得已而实施的行为”成为正当防卫的成立要件之一。了解它们的共性与特性，有助于对正当防卫的深入研究。
(二)要件
成立正当防卫需要哪些要件，论者说法不一:德国学者耶赛克等认为，正当防卫的构造，需要具备两个条件:1.正当防卫状况由于对正当防卫的可能的法益之急迫不正的侵害而形成;2.对急迫不正的侵害才能允许必要的防卫。另外，他们还提出“正当防卫的限制”单独加以论述[50]。俄罗斯总检察长斯库拉托夫等指出:“正当防卫合法性的条件一般分为与侵害有关的条件和与防卫有关的条件。侵害应该是:(1)危害社会的;(2)正在进行的;(3)真实的(现实的)。”与防卫有关的条件包括:“(1)不仅允许维护防卫人自己的利益，而且允许维护他人的利益以及社会和国家的利益;(2)通过对加害人造成损害而进行防卫;(3)防卫应该是及时的;(4)防卫不应该超过必要的限度。”[51]日本学者山中敬一就“正当防卫的要件”写道:“正当防卫以(1)是对急迫不正的侵害的;(2)是为了防卫自己或他人的权利实施的;(3)是不得已而实施的行为;并且(4)是在根据保全个人原理或者法确证原理限制的限度内为要件。”[52]内田文昭则认为正当防卫的要件有三:1.急迫不正的侵害;2.自己或他人的权利;3.为了防卫权利不得已的行为[53]。对上述正当防卫要件的观点，我们认为斯库拉托夫等的见解是适宜的，要件列举的全面，并以与侵害有关和与防卫有关两类统驭各个要件，纲举目张，便于了解;可惜内容论述过于简单。山中敬一直接分为四个要件，似不如斯库拉托夫的见解层次清楚，但内容论述详细，颇有参考价值，因而本书参考山中教授的观点，将正当防卫的要件分为四个，论述如下:
1.急迫不正的侵害
(1)急迫。何谓急迫? 木村龟二认为:“所谓急迫的侵害，意味着侵害是现在的。从而，对过去的侵害或对只是预见将来的侵害，不能实行正当防卫。所谓侵害是现在的，意味着在与防卫行为之时的关系中，侵害的危险迫近的场合，侵害现在实行的场合以及尚在继续的场合，与被害的现在性没有关系。”[54]山中敬一指出:所谓急迫，指对法益的侵害迫近的情况，即侵害法益的危险紧迫的状况，或者已经发生或仍然继续着的状况。所谓迫近的危险，指能够直接转化成侵害的状况。通说认为与紧急避险中的“现在”意义相同，但部分学者主张，正当防卫中的“急迫”的概念应作狭义解释。根据急迫性的要件，对过去的侵害或将来的侵害不成立正当防卫。侵害是否终了，不能根据形式上是否达到既遂来判断。在继续犯，违法侵害状态只要继续着，侵害就没有终了。即使在状态犯，直到实质上达到既遂，侵害还继续着，从而，盗窃犯人取得了财物逃走时，在现场附近索回被盗之物者，“急迫”性还能认定。泷川幸辰、江家义男、木村龟二、佐伯千仞、平野龙一等均持此见解。反对说认为，侵害事实上经过了以后，实施恢复法益行为，属于所谓自救行为，不是正当防卫，上述案例也是自救行为。小野清一郎、团藤重光、大塚仁、大谷实、川端博等持此见解。根据认为盗窃罪的既遂时期与急迫性的终了时期一致的意图，提倡这样的见解，像上述那样，区别形式的既遂与实质的既遂(事实上的终了)，在这一案例中，直到盗窃者最终确保所盗之物而完成目的这个实质的既遂的时间，都应认为有侵害的继续性。再者，即使是预防将来的侵害，而预先在墙头嵌上碎玻璃片或者设置自动枪那样的防卫设备的场合，如果其效果在侵害急迫时才产生，也可以说是急迫的侵害[55]。关于急迫性，通常还论述如下两个问题:
①预期的侵害与急迫性。在侵害被预期的场合，也不能直接否定急迫性。即使今日的日本判例仍认为预期的侵害不否定急迫性。预期的侵害如果否定急迫性，预期了时，对其侵害很可能承认应预先采取避免措施;然而即使侵害被预期，被攻击者也没有避免的义务。判例也认为，侵害的急迫性的要件，“没有课以应避免被预期的侵害的义务的旨趣”。山中敬一认为，急迫性的要件应客观上来把握(客观的急迫性概念)，并不能要求是没有预期的侵害，或者是不意的侵害。是否预期，是否有防卫的意思等防卫者的主观的情况，与急迫性的概念没有关系[56]。
②积极的加害意思与急迫性。不只是预期的场合，在有积极的加害意思的场合，是否可以说有急迫性? 1977年日本最高法院裁定判示，不只是避免被预期的侵害，以利用该机会积极地对对方实施加害行为的意思而面临侵害时，已不能充足侵害的急迫性的要件。在有积极的加害意思的场合，认为欠缺急迫性的要件。在超越只是预期而具备积极的加害意思的场合，仍然承认主观影响急迫性概念。也有支持这一判例的学说(团藤重光、庄子邦雄)。然而，如前所述，防卫行为具备的意图、目的、预见等主观的情况，系是否防卫行为的问题，与作为该防卫行为的前提的客观的正当防卫状况之有无问题没有关系(福田平、大塚仁、内藤谦、大谷实等)[57]。
相当于日本刑法理论中的“急迫性”，意大利刑法理论上称为“现实的危险”。对此，杜·帕多瓦尼论述说:对本人或他人权利的不法侵害必须是“现实的危险”，这里所说的“现实的危险”是指存在于防卫行为实施时的危险，它不等于侵害必须已经开始，但包括侵害已经开始的情况;只要侵害尚未结束，就允许采取防卫行为。在危险过去后才实施的行为可称为反击，而不是防卫。如果危险尚未实际发生，行为人则只能求助于公共机关来维护自己或他人的权益[58]。
总之，所谓“急迫”的侵害或者“现实的危险”，都是指:(1)侵害的危险迫近;(2)侵害开始实行;(3)侵害尚在继续，还未结束。对已成过去的侵害或者预计将来的侵害，不能实行正当防卫。
(2)不正。由于认为正当防卫是为了法的自我保全，所以只有对违法的侵害即“不正”的侵害才是可能的。正当防卫被认为只在于“正对不正”的关系，因而“不正对正”、“不正对不正”以及“正对正”的关系，不能承认正当防卫。所以对正当防卫的正当防卫不能承认，这种场合可能成立紧急避险。所谓“不正”是违反法秩序，即与违法是相同的意义，所谓“不正的侵害”，指“违法的侵害”。所谓违法，指违反作为客观的违法论中的全体的法秩序，不一定要求可罚的违法性。再者，也不必要是有责，所以无责任能力者的侵害行为也成为正当防卫的对象。由不能成为违法性判断的对象，只是对法秩序不利的动物的举动或自然现象、进而不能称为人的行为的睡眠中的举动的侵害，应否称为“不正”的侵害，不仅法益衡量说，而且社会伦理说的论者均予以肯定(大塚仁)，但大谷实根据法的保全自己的见地，认为基于违法行为既然不存在，法的确证即没有必要的理由，“不正”意味着违法行为[59]。
法国学者卡·斯特法尼等在论述“侵害行为的不法性质”时写道:“由不负刑事责任的(例如，精神病患者)实行的加害行为是否具有不法性质? 问题也同样存在。这种加害行为是合法，还是不合法? 如果说，由于行为人不负刑事责任，所以从主观上看，这种加害是正当的，但从客观上看，它却是不合法的行为，因为，主观上不负刑事责任的原因并不能抹去加害人完成的行为所具有的犯罪特征。所以，对由疯子或儿童实行的攻击行为也可以进行正当的反击。”[60]这里对不法的解释，十分明确，是依据客观的违法论。
上述“不正”、“不法”都可以说是违法，只是这里所说的违法，在日本解释为是主观的违法还是客观的违法还存在着争论。我们认为，解释为客观的违法是适宜的，但将动物的攻击或者由自然现象的攻击都认为是违法，则是不妥当的。因为法是调整人的行为的规范，动物的动作和自然现象不存在违法与合法的问题。
(3)侵害。所谓侵害，指对他人的权利给予实害或危险。它是出于故意或过失行为，是出于作为或不作为，在所不问。出于作为的侵害虽然是一般的，但对出于不作为的侵害的正当防卫的实例，可以举以实力将侵入住宅不退出者推出户外的行为。再者，侵害通常是人的行为，但不要求一定是犯罪行为。人的行为之外，对由动物或其他物的侵害，是否允许正当防卫是个问题，这就是对物防卫的问题。
①对物防卫。所谓对物防卫，指对由人所饲养、管理的动物、其他物的侵害的反击。来自物的侵害，如果属于“不正的侵害”，虽然能够认为对它的反击是正当防卫，然而，来自物的侵害不能说是不正的侵害，如果是“危险”，对它的反击就不过成为紧急避险。
(甲)对物防卫肯定说。对物防卫肯定说可以分为如下四说:第一说认为，以“不正的侵害”为客观上违法的行为之后，只要动物的侵害不是基于饲养主的过失，因为是“单纯自然界的事件”，对它不能作正、不正的评价，不能将它称为不正的侵害，但在违法行为之外，作为不令人满意的法律状态的“违法状态”，也是使民法上使物的所有者或占有者产生责任的，刑法上被“不正的侵害”这一观念所包含(牧野英一)。或者说明因为是否不正的侵害“应当纯客观地决定”，“没有必要考虑侵害者的心理”，所以只要它是“客观的违法状态”，就是不正的侵害(植松正、曾根威彦)。第二说不区分行为与状态，由于认为“不正的侵害”是人没有必要忍受的侵害(平野龙一)，或者从防卫者看来认为是惹起所有违法的侵害状态的场合(井户田)，所以认为对物防卫成立。第三说认为，肯定一种违法状态，“准用”正当防卫的观念(久礼田益喜)，或者应准不正的侵害而观察(泉二新熊)。此说所举理由是，对动物的危害实施防御的手段比对人的侵害行为实施防御行为严格限制是不合理的。第四说不用违法状态的观念，根据将“不正的侵害”中的“不正”解释为“一般法的观点中的违法性”而承认对物防卫(大塚仁)。即这种场合的违法性，不是作为犯罪的成立要件的违法性，侵害被侵害者的法益，对此根据是否允许正当防卫的见地，应当成为问题的，不过意味着一般法的观点中的违法性。所以，不正不必限于由于人的行为，即使由于动物的侵害等也能够认定。
(乙)对物防卫否定说。对物防卫否定说可以分为如下两说:第一说将“不正的侵害”解释为客观上违法的行为，因为“动物没有侵害行为”，所以“对不是侵害行为单纯侵害的事实不允许正当防卫”(团藤重光);或者认为因为法规范是指向人的行为状态的规范，违法判断的对象只能是人的行为状态，所以动物的举动或自然现象在违法判断的范围之外”(福田平)，不承认对物防卫，仅允许紧急避险(通说)。通说虽然否定对物防卫，但基于所有者或管理者的故意或过失，作为犯罪行为的工具利用动物的场合，因为认为是饲养主、管理者的侵害行为，所以肯定正当防卫的成立，在这个限度内可以说实质上承认对物防卫。然而不是基于所有者或管理者的故意、过失动物危害的场合，只能承认紧急避险。这种场合肯定紧急避险，为了使侵害不是进行着不正的侵害的所有者的法益正当化，要求补充性与法益权衡，对于保护所有者的利益是妥当的。第二说认为，作为对权利的实害或危险的“侵害”是由于人的作为、不作为的行为，对这种不作为既然承认正当防卫，由他人之物所生的侵害，因为归结为由来于伴随该物的所有者的故意或过失的不作为，所以应当否定对物防卫(草野豹一郎)[61]。
能否对物防卫，在日本刑法理论上现在仍然存在不同意见。例如，大谷实、川端博对上述通说都提出质疑，认为像通说那样，对动物、其他物不能实行正当防卫，只能实行紧急避险，而紧急避险需要具备严格的要件，对人可以防卫，对物则否，这就明显地产生不平衡。为了解决这个矛盾，大谷实主张，对物的侵害，应准用正当防卫;川端博主张，根据正当防卫权是自然权与紧急权的观点，应承认对物防卫能够成为正当防卫[62]。我们认为，通说还是比较妥当的。因为并非对所有之物如洪水、火灾等都能实行正当防卫，通常对动物的侵害可能发生正当防卫问题。如管理者、饲养者出于故意或过失致使动物侵害他人的法益，这种情况，通说主张可以实行正当防卫是正确的;在非出于人的故意或过失动物侵害他人的法益时，通说主张实行紧急避险，确有如大谷实等指出的对人对物不平衡的情况，对此采用大谷实的准用正当防卫的见解，不失为解决问题的办法。
②互殴、争吵。在互殴、争吵的场合能否承认正当防卫是个问题。互殴的场合，争吵者的双方互相攻击、防御，将一系列的行为作为整体观察，那么，以其一方的行为为不正的侵害，将他方的行为认为是对侵害的防卫行为是困难的。日本大审院1932年1月25日判例，根据“打架的双方都不对”的思想，认为对互殴不能承认正当防卫。然而在互殴之际，例如，开始以赤手空拳互殴，突然对方使用杀人的凶器时，或者一方决意中止争吵并且使对方认识其中止的意思，对方依然实施侵害时，日本学者认为，对对方的侵害能够实行正当防卫[63]。
关于互殴行为能否成立正当防卫，俄国刑法专家有如下论述:“对打斗中致人死亡或造成重伤的某些情形也可能适用防卫规定。实践中常遇到对这种情形适用刑法典第37条(按:系关于正当防卫的规定)的错误，因为与采取正当防卫行动有关的情势表现上可能像‘相互打架斗殴’。在这种情况下必须仔细查明谁是先动手的，即进攻的一方。但是无论谁是防守的一方，打斗的参加者均可能产生防卫权，如果:(1)打架的一方已经大大超出了斗殴的限度而力图造成更严重的损害，并且(2)一方已经放弃继续打架或事实上已经终止打架(跌倒、开始逃走等)，而另一方还继续打人。”[64]
我们认为，上述意见是正确的。比较起来日本学者论述得更为明确，即互殴行为不成立正当防卫;但在一定条件下如对方的攻击明显升级，或者一方已经逃走对方仍穷追攻击不已，一方可以实行正当防卫。
2.为了防卫自己或他人的权利
(1)可能防卫的法益。由正当防卫可能防卫的，日本刑法规定为“自己或他人的权利”。这个场合的权利，意味着由法所保护的利益、价值即法益。法益是个人的法益、社会的法益或是国家的法益在所不问。法益虽然要是“自己或他人”的法益，但他人是自然人、法人或是团体也非所问。对他人的法益的正当防卫，称为“紧急救助”，但对此，原则上与自己防卫的场合相同。
对国家的法益私人实行正当防卫，称为“国家正当防卫”，或者正确地说是“为了国家实行的紧急救助或国家紧急救助”。不是没有法律上规定国家紧急救助的立法(如苏俄刑法典第13条)，但在日本刑法中没有特别的规定，只是学说加以区分。否定国家正当防卫乃至国家紧急救助之说，其理由列举有，因为国家对于对国家本身的侵害有特别的防卫组织，正当防卫的可能的法益限于“私益”，紧急救助仅仅同等者之间是可能的，不允许为了国家私人代为实行紧急救助，从而，国家不是“他人”，国家紧急救助以特别规定承认它为必要，但日本刑法还是没有对它的特别规定。否定说的动机在于忧虑国家正当防卫乃至国家紧急救助的滥用，其旨趣虽然应当认为正确，但否定的各个理由，作为日本刑法第36条的解释论，难以说是妥当的。不仅如此，即使在否定说中对国家财产的紧急救助也不否定，又例如承认私人逮捕现行犯人的规定，本质上不外乎认为国家紧急救助正确。在这个意义上，肯定国家正当防卫乃至国家紧急救助之说是妥当的。德国学者M.E.迈耶、Frank、Hippel、Maurach等，日本学者牧野英一、团藤重光、佐伯千仞等均持此说。日本判例也认为，“即使对国家的、国民的、公共的法益也存在应当允许正当防卫的场合”，可是，“为了这样的公益的正当防卫，只有在不能期待国家公共机关的有效的公的活动极为紧迫的场合，才应例外地予以允许”[65]。
法国学者卡·斯特法尼等在论述“正当防卫的适用范围”时对“可能防卫的法益”作了说明，指出“当法律还仅仅规定只有在侵犯人身的情况下才能成立正当防卫时，法院判例已经将这一具有证明效力的行为不仅扩大适用于所有对生命或身体进行侵犯的行为，而且还将其扩大适用于对道德、贞操(例如，强奸)与财产实行的侵犯行为”。涉及侵犯财产的问题时，争论较多，因为法国刑法典第328条所指的只有对人身的攻击、侵犯行为。对此，卡·斯特法尼等说:“这种限制很难将刑法典对正当防卫规定的依据全部包括在内。如果我们认为正当防卫之所以合法，是因为它属于行使一种权利，甚至是履行一项参与社会防卫的责任与义务，那么，正当防卫就应当扩大适用于所有的侵犯行为，无论受到侵犯的是什么样的对象与标的。”[66]
德国学者耶赛克等在论述“可能防卫的法益”时写道:可能正当防卫的是被侵害者所有为法所保护的利益，即不仅生命与身体，而且自由与名誉、所有权与占有、狩猎权、肖像权、居住权、财产、家族法上的关系、共同利用权、最后连隐私也可能正当防卫。例如，执拗地观察一对恋人约会，作为侵害隐私可能成为违法的侵害;但在公立公园的场合，因为在那里谁也不具有主张私的领域的权利被保护，所以不能成为违法的侵害。国家的法益或其他公法上的法人的法益，在个人法益受侵害时，可能实施正当防卫。从而，对盗窃与毁损器物，任何人防卫公共所有权都被允许。再者虽然是公共法益，但个人直接受到侵害的场合，能够实施正当防卫。例如，对露阴症的行为，由于德国刑法典第183条保护个人的羞耻心，因而所有的目击者都被允许实行防卫。反之，对公共秩序或者整个法秩序的侵害的防卫，不允许各个市民，只允许国家及国家机关进行[67]。
综上所述，日、法、德刑法理论均承认可以防卫的个人法益，范围比较广泛，但对国家的或公共的法益能否实行正当防卫，意见有所不同。我们认为，日本学者的肯定说和所引判例的见解是妥当的。俄罗斯联邦刑法典第37条明文规定“社会和国家受法律保护的利益”属于可能防卫的法益，这就从立法上对这一问题给予了肯定的解决，避免在理论上产生无谓的争论。
(2)“防卫”行为。前苏联学者认为，符合正当防卫规则的防卫是实施给利益(在正常条件下是给受到法律保护的利益)造成损害的行为。这就是只能给实施了侵害行为的人造成损害。这意味着在反击侵害时不能给其他人造成损害(如侵袭者的子女)，尽管这种防卫方式可能完全有效。现行立法允许在某种条件下可以采取对没有实施侵害的人造成损害的方法避免危害，但是这种方法不是正当防卫，而是紧急避险。处在正当防卫状态的人企图通过给未参与侵害行为的人造成损害的方法以保护自己的利益，这种情况如何处理，应当具体分析:如果是由于某人误将他人当做侵袭行为的参加者而造成的，那么应当按照假想的防卫解决他的责任问题(没有罪过或者过失犯罪);如果他明知该人是局外人，仍给该人造成了损害，那他就要对一般的故意犯罪承担责任(如果不是处于紧急避险状态)。侵袭者遭受的损害，就其性质来说可能是各种各样的:可以表现为限制侵袭者的自由，给侵袭者以打击、轻伤、伤害、重伤其身体，直到剥夺生命。有时，还可以对侵袭者的财产利益造成损害[68]。
日本学者对防卫行为的性质，特别是防卫行为侵害第三者的利益时如何处理有比较详细的论述。他们认为，防卫行为必须是客观上作为对侵害者的法益侵害的反击而实施的，它侵害了急迫不正侵害者以外的第三者的法益的场合如何解决，有些学者如内藤谦、大谷实等分为三种类型加以论述:
①防卫行为的结果发生于第三者的场合。例如被侵害者×实施正当防卫行为之际，杀伤了急迫不正侵害者A旁边的第三者B的场合。具体言之，×由于A用手枪向他射击，为了防卫用手枪向A还击，但子弹没有命中A，而击中A旁边的B，致B死亡(或受伤);或者子弹贯穿A并击中B致A、B两人死亡(或负伤)，即属这种类型的例子。对A是正当防卫，学者之间没有异议;但对B应当如何处理，则有(甲)认为是正当防卫说(川端博、中野次雄);(乙)认为是误想防卫说(团藤重光、前田雅英);(丙)认为是紧急避险说(福田平、大塚仁)等不同观点。对此，大谷实教授认为:这些场合虽然根据法定的符合说对B的杀人罪或者伤害罪的构成要件符合性成问题，但对A能承认正当防卫，由于B丝毫“不正的侵害”也没有，所以认为对B成立正当防卫的(甲)说是不妥当的。另一方面，因为对B的死亡或者负伤，×有错误，所以可以说应当认为对B是误想防卫;但尽管作为正当防卫实行，可是作为结果，该行为成为违法的则不妥当，因而也难于支持(乙)说。在大谷实看来，×由于一方面反击A，一方面给B以伤害而避免了“现在的危险”并且因为由于对A射击保护自己身体安全的防卫意思，能够解释为同时也包含避险的意思，所以认为对B成立紧急避险的(丙)说是妥当的。
②侵害者利用第三者之物的场合。在不正的侵害者A利用第三者B的所有物(饲养的狗)实施攻击的场合中，反击者×为了防卫损坏该物的行为能成为正当防卫吗? 这种场合，在×的行为与A的关系上，当然是正当防卫，但与第三者B的关系上，因为B的法益也是正当的，所以宜认为是紧急避险(草野豹一郎、柏木千秋)。然而，这个场合，因为B的所有物作为A的侵害的手段成为侵害的一部分，所以×的行为能够认为是对A的侵害本身的反击。并且，由于这种反击产生保全×的法益的防卫效果。再者，B的所有物被使用，是由侵害者A的方面，不是由被害者×的方面;从而，A使用B的所有物实施侵害的场合，作为×，对B的所有物没有理由只能紧急避险，必须忍受至法益均衡的程度。这样考虑，×的行为与第三者B的关系认为也能成为正当防卫是妥当的。这是多数学者所承认的结论，植松正、平野龙一、森下忠、大塚仁、福田平、香川达夫等均持此说。
③防卫者利用第三者之物的场合。即对侵害者A的侵害，被侵害者×为了防卫利用第三者B的所有物，损坏了该物的场合。例如，对用铁棒进行殴打的A，×用站在旁边的B的日本刀反击，该日本刀被铁棒击断的场合。这种场合，×的反击行为是正当防卫，由于作为该行为的手段使正的B的法益被侵害，所以×与B是正与正的关系，在×对B的关系上，能够认为用该日本刀避免现在的危险，应解释为构成紧急避险。这是多数学者的结论，平野龙一、中山研一、香川达夫、大谷实等均持此说。按照此说，为了在×的行为与对B的法益损害的关系上阻却违法性，必须具备补充性的要件与法益均衡的要件。因为法益均衡成为要件，所以只能允许在不超过×由A将受到的法益侵害的限度内侵害B的法益。超过这个限度，就成为避险过当问题。侵害B的法益不超过上述限度，并且满足补充性的要件，×的损坏器物作为紧急避险，阻却违法性[69]。
我们认为，前苏联学者强调正当防卫的防卫行为只能给实施了侵害行为的人造成损害，作为原则无疑是正确的。日本学者虽然没有明确以此作为正当防卫成立的单独的要件，但在论述防卫行为时也说明了这样的意思，并对侵害了侵害者以外的第三者的法益的场合如何解决作了详细的分析，较前苏联学者研究得更为深入，值得参考。只是在我们看来，对于侵害了侵害者以外的第三者人身法益的场合，应当根据具体情况，可能是误想防卫，也可能是紧急避险。至于其余两种场合，日本学者多数说的见解都是可取的。
(3) 正当防卫的意思。为了成立正当防卫，除了上述客观的正当化要素外，作为主观的正当化要素，应当认为正当防卫的意思是必要的。然而对此还存在争论和问题，需要加以研究。
①防卫意思不要说与必要说
正当防卫是否以基于防卫的意思为必要，理论上意见不一: 法国学者卡·斯特法尼等、意大利学者杜·帕多瓦尼、俄罗斯总检察长斯库拉托夫等在自己的著作中均未涉及防卫意思; 德国学者耶赛克等在《德国刑法总论》中只谈到“防卫行为，首先必须基于防卫的意思才能承担”[70]，但未展开论述; 而在日本学者的著作中，对此则有比较深入的探讨，但他们的观点并不一致，长期存在防卫意思不要说与必要说的对立。不要说的理由是: (甲) 是违法还是适法，应当客观地决定，不应考虑行为人的主观; (乙) 由于防卫行为反射地实行的场合不少，如果立于必要说，正当防卫成立的范围就会显著狭窄;(丙) 如果采取必要说，就不能不否定出于过失的正当防卫，这是不妥当的。小野清一郎、植松正、平野龙一、内田文昭、香川达夫、内藤谦、中义胜、前田雅英等均持此说。必要说的理由是: (甲) 因为刑法中的行为是由主观的要素与客观的要素而成立的，这点在防卫行为中也当然成为前提，所以与承认作为犯罪成立要件的主观的违法要素相对应，也应当承认主观的正当化要素。(乙) 明显以犯罪的意图实施攻击行为，惹起行为人所预想的结果，如能承认是正当防卫，就会保护不正者，招致违反由法的自己保全或法的确证意图维持社会秩序的正当防卫的旨趣的结果。从而，偶然产生防卫结果的场合 (偶然防卫)，以防卫为口实为了其他目的实施的场合 (口实防卫) 以及一开始即以加以反击的意图故意诱发侵害行为的场合，因为欠缺防卫意思，所以不能认为是正当防卫。(丙) 采必要说能够承认基于过失的正当防卫。并且日本刑法第36条的“为了”防止权利的词语，如后所述，是显示以防卫意思为必要的旨趣的。木村龟二、佐伯千仞、植田重正、青柳文雄、团藤重光、大塚仁、庄子邦雄、福田平、西原春夫、曾根威彦、野村稔等均持此说。日本判例一贯立于必要说的立场。大谷实、川端博在自己的著作中都认为必要说是妥当的[71]。我们认为必要说是正确的。主要理由在于犯罪的成立需要客观要件与主观要件的统一，与此相适应，作为阻却违法事由的正当防卫也不能不是客观要件与主观要件的统一; 否则，就有悖于刑法的基本理论，也不便于正确掌握正当防卫的范围。
②防卫意思的内容
(甲) 认识说与目的说。所谓防卫的意思，本来是针对不正的侵害防守自己或者他人的权利的意思。如何理解这样的意思，有认识说(或称防卫认识说) 与目的说 (或称防卫目的说) 的对立。认识说认为，所谓防卫的意思，指一方面认识急迫不正的侵害，同时欲避免该侵害的意思。如大谷实说: “防卫意思原来的意义虽然是针对不正的侵害积极地防守自己或他人的权利的意思，然而，即使是本能的自卫行为，也不能否定是基于防卫自己的意思，再者，因为本能的反击行为规定正当防卫时也考虑在内是没有疑问的，所以反击之际，兴奋、狼狈、愤激、狂乱，不能认定积极的防卫意思的场合，或者攻击意思与防卫意思并存的场合，应当认为防卫意思并没有直接被否定，结果，所谓防卫意思，应当认为是指一方面认识急迫不正的侵害同时欲避免该侵害的心理态度。”[72]野村稔说: “防卫的意思，是作为反击行为状态的‘急迫不正的侵害’的认识，只要有这种认识，即使存在愤激、攻击等其他的动机、目的，也认为能够承认防卫的意思。”[73]此外，团藤重光、柏木千秋、庄子邦雄、大塚仁、福田平、中野次雄、曾根威彦等均持此说。目的说认为，所谓有防卫的意思，指不仅只是认识有急迫不正的侵害，而且防卫必须成为其行为的动机、目的。如草野豹一郎说: 正当防卫，“要出于防卫自己或者他人的权利之目的，所以，缺乏此目的时，不成立正当防卫”[74]。山中敬一论述说: “……只是以认识正当防卫状况为前提，对该认识增加要求防卫的目的、动机的，是目的说。如果认为防卫的目的、动机是必要的，那么行为人面对侵害而狼狈、惊愕、愤激、兴奋、狂乱过度反击的场合，不是出于积极地‘欲防卫’的动机，在主要的动机是狼狈、惊愕、愤激、兴奋、狂乱那样的案例中，防卫的意思就被否定。”[75]此外，泉二新熊、冈田庄作、青柳文雄、下村康正等均持此说。我们认为，防卫意思应当是“认识”的要素与“意思”的要素的统一，“认识”的要素是“意思”的要素的前提，“意思”的要素是“认识”的要素的发展，二者不是各自独立存在的，而是密切相结合的，只有这样看待才能确切地反映出防卫意思。因而在我们看来，山中敬一教授的观点是可取的。
(乙) 防卫意思与攻击意思的并存。日本最高法院1975年11月28日判决指出:“对于急迫不正的侵害，只要能认定是为了防卫自己或者他人的权利而实施的行为，即使该行为同时是出于对侵害者攻击的意思，判断为符合为了正当防卫而实施的行为，也是相当的。即……防卫的意思与攻击的意思并存的场合的行为，由于并不欠缺防卫的意思，因此能够将此评价为为了正当防卫的行为。”[76]进而日本最高法院1985年9月12日判决指出:“即使是同时对侵害者抱着憎恶或愤怒之念出于攻击的意思，将该行为解释为符合为了防卫的行为，也是相当的”。在这个判决中，提法是“与防卫意思能够并存的程度的攻击意思，不是专门出于攻击的意思”。
防卫的意思与攻击的意思可以并存，只要并存，可以说是存在防卫意思。然而，防卫意思处在比攻击的意思优越的支配地位的场合，虽然还能够称之为防卫的意思; 但是相反地，攻击的意思成为居于优越的支配地位的场合，防卫行为就能被否定 (庄子邦雄)。在判例中关于正当防卫的判断，也有这样的判示: “不是仅以专门出于防卫的意思为必要，即使并存其他附随的攻击意思，只要它与防卫意思相比不是主要的，不妨称为正当防卫。”[77]我们认为，以上以防卫意思与攻击意思何者居于支配地位为准，确定能否承认防卫行为的论述是妥当的，可惜在两者处于相等地位时应如何解决，未能予以说明。
③防卫意思与偶然防卫的处理
(甲) 概说。急迫不正的侵害，虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合，叫偶然防卫。这个场合是否应肯定正当防卫呢? 这是偶然防卫的处理问题。防卫意思不要说认为偶然防卫就是正当防卫，反之，防卫意思必要说不认为它是正当防卫。川端博根据必要说的见地，认为偶然防卫不相当于正当防卫，而是与通常的犯罪行为性质相同。即在偶然防卫中，行为人是基于侵害意思 (故意) 进行法益侵害的，即使事后客观上看具备正当防卫的客观的要件，但认为将该行为作为法益“保全行为”评价是不妥当的。因为根据法秩序的见地，它与通常的违法行为完全相同，所以必须说偶然防卫不是正当防卫。
(乙) 偶然防卫的法的效果。关于偶然防卫的法的效果，在防卫意思必要说中，认为成立既遂犯是多数说。然而，事后客观地看时，因为偶然防卫行为是欠缺结果无价值的行为，所以主张限于成立未遂犯之说(中义胜、曾根威彦)，或者由于虽有行为本身的违法性，但欠缺结果的违法性，因而主张应当准用该犯罪的未遂规定。与此相反，在防卫意思不要说中，使物的不法论 (客观的违法论) 贯彻到底，根据事后以客观的情况为基础判断的客观的危险说的见地，由于不存在“违法结果”发生的客观危险性，因而认为偶然防卫是不可罚的立场是多数说(中山研一、内藤谦、中义胜、前田雅英)。根据此说，因为偶然防卫的场合，急迫不正侵害的事实以及防卫行为与防卫效果是客观存在、客观上正对不正的关系，所以认为并不是没有法确证的客观的利益。不过，在防卫意思不要说中，也有根据情况认为可能成立未遂犯的立场。例如，与用手枪向远看像活人的尸体射击的场合同样考虑，“违法结果”即不是正当防卫的结果虽然没有发生，但有该结果发生的危险时，认为能够成立未遂犯 (平野龙一)。对急迫不正侵害的防卫行为，行为时一般人不明白的场合，虽然相当于正当防卫，但这个立场，被指摘为与以行为时 (事前) 一般人为标准判断危险性的不能犯论中的具体的危险说相结合 (内藤谦、中义胜)。
川端博认为，正当防卫行为是因为对保全价值秩序有用被正当化的，所以为了能够说是保全行为，必须是基于保全意思而实施。暂且假定在偶然防卫中不存在侵害法益这种结果无价值，虽然基于侵害法益意思而实施行为，该行为被评价为没有实现对法益的侵害，可以说能够认为相当于未遂形态。然而，如果将它认为是未遂犯，那么既遂犯与未遂犯的不同就不是现实的“有无结果的发生”，而完全存在于“结果无价值之量”的差别之中。这是大幅度地变更未遂概念，应是不妥当的。未遂犯是犯罪实施过程的问题，其处罚根据必须求之于侵害法益的具体的危险之中。如果是以这样的未遂概念为前提，偶然防卫的场合，在哪一点认定侵害法益的“危险性”未必明确。这也可以说关于解释为“准”于未遂犯的立场。从而，以偶然防卫为未遂犯或者准于未遂犯处罚，都不妥当。偶然防卫与通常的犯罪行为性质是相同的，既然结果发生了，应当能够作为既遂犯处理[78]。
(4) 紧急救助与被救助者的意思。防卫他人权利的行为是紧急救助，对此原则上与防卫自己的场合相同。在这里成为问题的是，需要救助者放弃救助的场合，即违反该人的意思的场合，救助能否被正当化，对此存在不同的见解。在日本这种场合虽然也有否定正当化的少数说 (宫本英脩)，但鉴于正当防卫行为的社会伦理的意义，或者鉴于正当防卫并非只是为了保护正当利益的权利也是“义务”，进而根据法确证机能的观点予以肯定的见解 (牧野英一、木村龟二、大塚仁、川端博) 是多数。然而，如果鉴于正当防卫是基于保护个人原理的基本思想，是应当尊重被侵害者个人放弃保护意思的。法确证原理在保护个人的范围内也是具有意义的，不是与之分离具有独立的意义。关于被侵害者放弃保护的事例有如下几种类型:
①对侵害本身有被侵害人同意的场合。这类事例只要同意是可能的且是有效的，由于已经不是不正的侵害，因而不允许紧急救助。例如，被侵害者同意被殴打，虽然知道这个情况，却对殴打者用暴行实施“救助”行为，不能作为紧急救助正当化。
②拒绝救助者介入的场合。被侵害者不希望由救助者救助的场合，只要其意思是有效的，对侵害者之侵害行为的救助，就不能正当化。例如，盗窃的被害者将放弃对犯人行使有形力量取回被盗物品的意思告诉给救助者的场合，违反这个意思而实施了救助，不能正当化。当然，对像同意被杀那样刑法上所禁止的行为，第三者救助，因为该同意本身是无效的，从而即使对救助表示反对意思，救助能够正当化。
③被害者没有意思表示的场合。有急迫不正侵害的场合，通常没有工夫确认被侵害者的意思。从而，因为被侵害者没有任何意思表示是通常的，所以这种场合，需要采取对救助有推定的同意这样的理论构成。因为救助是对被侵害者有利的事情，所以即使推定同意，可以认为没有障碍。这种场合，救助行为之际，如果问了是否同意，即使后来发觉是不同意的场合，救助行为也能够正当化[79]。
我们认为，以上根据关于被侵害者放弃保护的各种情况，具体分析，得出相应的结论，是恰当的，确实比简单的肯定或否定为妥。
3. 不得已实施的行为
所谓“不得已实施的行为”，指防卫行为的必要性的见解，与也意味着加之以相当性的见解，后者的见解今日在日本是压倒的通说。在战前，前者的见解是压倒的通说 (牧野英一等)，战后也还继续了一定时期。今日的学说解释为以“相当性”限制防卫行为包含于“不得已实施”这一词语之内。然而，防卫行为的所谓“相当性”，虽然仿佛社会相当性理论那样的法原理，但作为根据利益衡量说或结果无价值论的立场对防卫行为的解释，是否正当大有疑问。所谓“不得已实施的”行为，应当认为仅仅是指“必要的”行为。
(1) “不得已实施的”含义。所谓“不得已实施的”，是防卫应是“必要最小限度的”这样的意义，从而意味着事实上可能采取的各种各样的防卫手段中最稳妥的 (相对的最小限度手段性)，并且为了防卫适宜的 (防卫适合性) 行为。因为是为了防卫必要的行为，为了防卫适合的行为，是必要的; 所以可以说这个要件是“为了防卫”的客观的解释。
相对的最小限度手段性的要件，当然是该种程度的防卫行为，至于自己能够明确预想被侵害的危险的程度是最小限度，并不必要。从而，防卫者虽然应选择对对方最小被害手段，但这并不是至于应当甘受对自己的生命或身体危险的程度。即虽然能采取更稳妥的手段，但它确实不是保障人身安全的场合，防卫者虽比较强，仍然是能够选择确实可能防卫的手段的。
防卫适合性的要件，是要求必须适合于为了得到有效的防卫结果的行为。在判例中也认为，作为“不得已实施的”解释要求“适当性”或者从客观的见地来看的“适正妥当”性。
(2) 必要性判断的前提。必要性并不是要求没有其他可以采取的方法。毕竟没有课以退避义务或要求官府保护的义务。补充性原则对正当防卫来说是不妥当的。对于急迫不正的侵害，根据法确证原理采取必要最小限度的对抗手段是被承认的。必要性的解释不以这个补充性原则的妥当为前提这一点，与紧急避险的场合基本上不相同[80]。
以上是日本学者山中敬一不同于该国多数说的主要论述。此外，也有学者持与山中大体相同的观点，如西原春夫论述“必要性”时说: “最后，正当防卫要是不得已实施的反击行为。现行刑法关于正当防卫虽然与紧急避险同样用了‘不得已实施的’用语，但学说、判例一致解释为两者的意义内容是不同的，在紧急避险的场合，虽然要求没有其他可以采取的方法，但在正当防卫的场合，仅仅需要认定不得已的程度就可以了。不过，这个必要性之中，除为了防卫权利的必要性之外，应当认为包含作为防卫行为的相当性。例如，对只是赤手空拳的对方，用刀子抵抗等，应当说欠缺相当性。超越这个意义中的必要性的程度时，成为防卫过当。”[81]
意大利学者杜·帕多瓦尼关于“必要性”的见解与山中教授的观点比较接近。他说: “‘防卫的必要’意味着反应行为，除应在客观上与排除危险相称外，就受侵害人可采取的防卫手段而言，还必须具有相对的‘不可避免性’……就防卫手段的不可避免性而言，如果一个少女顺手拿起手边的水果刀杀伤或杀死了企图强奸她的人，完全符合防卫的必要; 但如果是一个可以轻易制服对手的空手道冠军，扭断小流氓胳膊的行为，就是过当了。”[82]
我们认为，日本刑法对正当防卫与紧急避险同样采用“不得已”用语未必妥当，似不如德国刑法典对正当防卫用“必要”一词，对紧急避险用“不得已”一词，这就将两者区别开来。山中敬一对日本刑法中正当防卫的“不得已”解释为“必要性”，并认为“必要性”中包含手段的相当性，是妥当的。西原春夫、杜·帕多瓦尼等论述的“必要性”，也包含了手段的相当性，同样是可取的。至于法益的相当性，应当在另外的要件中论述，不应属于必要性的范围。
4. 防卫行为的内在限制
(1) “相当性”要件的意义
通说、判例认为，所谓“不得已实施的行为”，应解释为对急迫不正的侵害的反击行为，为防卫自己或他人的权利的必要手段，并且具有相当性的行为。即作为“不得已实施的行为”的内容，除必要性外还要求“相当性”。这里所谓“相当性”，指反击行为作为对侵害的防卫手段必须有相当性的要求。更严密地说，它意味着“它以不违反公序良俗的方法实施，并且不允许为了防卫轻微的权利对侵害者的重大法益加以反击”。据此，作为相当性的内容是“行为形态的相当性”(不违反公序良俗) 与“法益的适当均衡性”。根据结果无价值论的立场，只有后者被认为是相当性的内容。由此看来，所谓相当性，意味着“保全法益与侵害法益不显著丧失均衡”(内藤谦)。然而按照山中敬一的观点，所谓“不得已实施的行为”，应当认为意味着只是“必要性”，通说在“相当性”要件下论述的问题，应当作为“正当防卫的内在限制”论述，这是从日本刑法第36条第1款与第2款的旨趣引申出来的[83]。我们赞同这种观点，所以参考山中教授的做法论述这一要件。
(2) 内在限制的类型与根据
①挑拨防卫。借正当防卫之名，意图挑拨他人的攻击，利用该机会侵害对方的场合，叫挑拨防卫或者自招的正当防卫状况 (自招防卫)。这种场合，挑拨者的防卫是对正当侵害的攻击，毕竟不能正当化。关于挑拨防卫，山中教授认为主要应当根据以下三个标准加以限定:
(甲) 挑拨防卫的要件。第一，根据挑拨者的主观可分为: (A)意图的挑拨防卫，(B) 故意的挑拨防卫，(C) 过失的挑拨防卫。意图的挑拨防卫，指有借正当防卫之名侵害攻击者的意图的场合; 可以说是根据“积极加害的意图”实施违法挑拨的场合。故意的挑拨防卫，指一方面容认对方的攻击同时挑拨的场合。过失的挑拨防卫，指可能预见对方的攻击却没有预见的场合。在判例中，对于正当防卫状况发生以前，在与攻击者之间有争吵的场合，预测攻击者A会用菜刀攻击，“由于没有为了挑拨A而争吵是明确的，A的侵害行为对被告人不能说是自招的危害”，没有挑拨意图的场合，就不能说是自招损害。第二，挑拨行为，客观上其本身是“违法的”行为吗? 根据社会伦理上是否应被非难能够加以区别。一般说来，虽然认为挑拨行为的“违法性”不一定必要，但为了限制正当防卫，应当要求挑拨本身是“违法”。第三，挑拨行为与攻击、防卫行为之间的客观的归属关系，在挑拨的危险之范围内发生是必要的。
(乙) 挑拨防卫的限制根据。关于挑拨防卫的限制根据，从来有: (A) 权利滥用说; (B) 原因中的违法行为的理论; (C) 挑拨行为=实行的着手说; (D) 急迫性否定说; (E) 防卫的意思否定说;(F) 相当性否定说; (G) 社会相当性说等。
首先检讨 (D) 至 (G) 的理论。(D) 关于否定急迫性的见解(胜本勘三郎、植松正、平野龙一)，如在急迫性的概念中论述那样，不论预测侵害或给侵害以原因，都不影响急迫性本身，应当说不能否定客观的急迫状态。(E) 防卫的意思否定说 (平场安治、团藤重光、木村龟二、藤木英雄)，立于防卫的意思不要说，不可能采取此说，再者，因为以挑拨为前提，即使立于防卫意思必要说，也不能必然与否定防卫意思相联系。(F) 相当性否定说 (佐伯千仞、内田文昭、吉川经夫)，认为在挑拨防卫中防卫行为的相当性的要件被否定; 也有认为与相当性同时必要性也是问题之见解的修正说 (中山研一)。然而，此说对为什么欠缺相当性没有详细说明，如果观察防卫行为本身，限于相当性的范围内，为什么不相当，没有提出根据。(G) 社会相当性说 (福田平、大谷实)，提出作为阻却违法性的一般原理的“社会相当性”，即使这里，作为基于挑拨的防卫行为欠缺社会相当性，虽然否定正当化，但因为根据社会相当性的阻却违法的观点本身是不妥当的，所以不能采取此说。
(A) 权利滥用说。本说 (牧野英一、江家义男、内藤谦) 认为，“故意挑拨的场合是权利的滥用，难以认为是正当防卫”，“由于过失挑拨行为”的场合，仍然认为有允许正当防卫的余地 (大塚仁)。然而，“权利滥用”是很一般的法原则。权利滥用说在有主观的挑拨的场合，虽然认为随着挑拨之后的防卫行为是权利滥用，但对其根据没有详细说明。再者，由于权利滥用这一概念不过是很一般的说法，所以在具体的案件中，也不明确按照怎样的根据限制正当防卫。
(B) 原因中的违法行为的理论。本说是认为基于挑拨对攻击的防卫行为，仅仅观察防卫行为虽然是适法的，但由于在挑拨行为中已有加害的意思及于防卫结果，所以原因中是违法的，不构成正当防卫的理论。原因中的违法行为的理论，与原因中的自由行为的理论是责任阶段中的理论相对应，是将之类推适用于违法的阶段的理论。原因中的违法行为的理论，其内部可能有两种理论构成: 一是认为已有挑拨行为，随后之防卫是找借口实施的侵害行为实行的着手的观点。这一见解不外乎后面检讨的全体的违法行为说。二是虽然要求承认挑拨行为惹起正当防卫状况乃至法益侵害的相当程度的危险性，但不要求它是给未遂奠定根据的程度的见解 (山口厚)。
后者的见解主张违法判断是个别的 (相对的)，认为就连违法的挑拨行为与结果发生之间介入正当的防卫行为的场合，也各个个别地评价，即使介入正当防卫，并非不能说它以前的行为是违法的。这样，如有具有相当危险性的违法的原因行为，认为作为原因中的违法行为是应当处罚防卫行为的。然而，如果原因行为是违法的，在原因行为的相当危险的范围内由结果行为产生的结果也是违法的，例如为了正当防卫准备日本刀的人利用它实施防卫行为，防卫行为本身该成为违法。这个理论没有能说明为什么原因中的违法包含结果能认为违法。再者，不能否定据此原因中的违法行为可能认定的范围被扩大，处罚范围被扩宽的危险。
(C) 挑拨行为=实行的着手说。此说认为挑拨行为本身是随后的侵害行为(防卫行为)之实行的着手(木村龟二、泷川幸辰)。此说是与认为如果挑拨行为违法全体成为违法的“全体违法说”相通的见解; 并且是原因中的违法行为的理论本来采用的观点。由于认为挑拨行为是实行的着手，将全部的行为视为整体成为可能，将原因行为时的违法性扩及于实行行为全体能够给予理论的根据。然而，对于此说，遭受挑拨的对方不一定攻击，由于介入有他人的规范的障碍的行为，应当批判为不能承认实行的着手。
山中敬一的观点。他认为: 对基于挑拨的攻击的防卫行为被限制的根据，可能求之于正当防卫的基本思想。根据个人保全原理，从开始就以积极加害的意图实施违法的挑拨，借防卫之名侵害攻击者的人，由于挑拨行为自己创出置身于攻击的危险，没有必要给予为了防卫该攻击的正当防卫权来保护他。当然，因为挑拨者自己不希望受侵害，对对方的攻击没有给予同意，从而攻击者的攻击是违法的。然而，因为对这个违法的攻击，挑拨者给予攻击的原因，是意图对方攻击的，所以不能允许行使正当防卫权防卫自己。再者，根据法确证原理，自己意图实施违法的挑拨者，立于“法”的立场，是不允许实施法秩序的维护的。这样的正当防卫的限制是正当防卫规定中的内在的限制。
挑拨者只是预测对方攻击的场合，或者由于过失挑拨了的场合，原则上能够承认正当防卫。但是，由于故意违法挑拨的场合，根据情况可能适用补充性原则，只在没有其他避免侵害的方法时，宜认为能允许正当防卫[84]。
前苏联学者H. A. 别利亚耶夫等也论述了挑拨防卫。他们指出: 所谓挑拨防卫，“也就是，某人有意识地引诱他人实施侵害行为，以便借口进行正当防卫对其进行攻击。在这种情况下，某人不是出于防卫的动机，而是在卑鄙思想的支配下实施了他所策划的罪恶阴谋。挑动他人侵害自己并对他人造成损害的人应被认为是故意犯罪。”[85]
我们认为，山中教授对挑拨防卫的论述比较深入，前苏联学者的论述则相当简略。山中所归纳的关于挑拨防卫的限制根据的各种学说，虽有某些参考价值，但都存在缺陷，他本人根据正当防卫的基本思想的论述，则是比较妥当的。在我们看来，意图的挑拨防卫之所以不能认为是正当防卫，关键在于它不具有防卫的意思，而是具有侵害的意思。
②轻微的攻击 (侵害危险的相对的均衡性)
(甲) 法益均衡原则与相当性不要说。防卫行为的必要性，如同前面论述的那样，意味着相对的最小限度手段性与防卫适合性。从而，为了防卫是必要的，可以认为不问侵害法益的大小。在现行刑法的立法过程中，认为“不得已实施”与“侵害的大小”是应当加以区别的，为了保护一件衣服即使杀伤了该犯人也是不得已。即“法益的均衡”在必要性的要件中并不包含，相当性的要件直到大正时代末还没有被提倡。正当防卫基于法确证的原理，不认为法益的均衡性是绝对的，为了保护小的法益侵害大的法益也能允许。然而，今日通说承认相当性的要件，极端丧失法益的均衡的防卫，认为成为防卫过当。
(乙) 应当均衡的对象。在这里法益均衡性的要件，围绕比较的对象可能有两个意义: 一是攻击的危险性与由防卫侵害结果的均衡。另一是攻击的“危险性”与防卫“行为”的“危险性”的均衡。在这里应当认为意味着不仅“行为”本身，也包含“结果发生的危险”意义中的“侵害法益的危险性”的均衡。从而，严格地说，不是法益均衡的原则，重要的是攻击者与防卫者的侵害危险的相对的均衡性。这个判断与是事前判断的必要性判断不同，是在具体的危险的意义上的事后判断。然而，判断对象毕竟是“侵害法益的危险”，不是“结果”本身。侵害利益 (结果) 偶尔比应被防卫的利益大的场合，也不直接成为防卫过当。
(丙) 法益的“显著不均衡”。攻击与防卫行为有显著不均衡的场合，必要最小限度手段性即使能承认，正当防卫往往也被限制。例如，对盗窃几块豆腐干的人，用木棍殴打数次而致伤害的场合，两者侵害法益的危险性显著不均衡，成为防卫过当。正当防卫限制的根据，是法确证的利益的减少与侵害的不法的均衡性的要求，进而是保全个人利益的社会性的要求。(https://www.daowen.com)
(丁) 轻微的侵害与补充性原则。不过是轻微的侵害时，往往不承认完全的正当防卫。对轻微的侵害，能用其他手段避免的场合，应当选择其他的手段，控制果断的反击。对轻微的侵害的反击，可能成为防卫过当[86]。
关于侵害危险的相对均衡性，法国学者卡·斯特法尼等是在“有限度 (有分寸) 的防卫”标题下论述的。他们写道: 正当防卫除应当具有必要性之外，还应当有限度 (有分寸)，也就是说，正当防卫应当与侵害行为 (攻击行为) 的严重程度相适应，实行正当防卫不应当使侵害行为人受到的伤害与防卫行为人所面临的并想避免的危害不相适应。但是有限度 (有分寸) 的防卫并不意味着进行防卫的人所实行的行为造成的伤害始终都不应重于由侵害行为所引起的危害，例如某妇女将企图强奸她的男子杀死，无疑是正当防卫。然而在对财产进行侵害的情况下，更加严格要求防卫行为与攻击行为在程度上相适应，因为对财产的防卫，不论多么合法、合理，都不能证明应当用侵害人的生命作为抵偿代价，同样也不能证明防卫人采取不可弥补的严重伤害行为来保护财产是一种正确行为。在相对于攻击行为而言，防卫行为已经超过限度时，即成为防卫过当[87]。
这里所论述的问题，实际上主要是法益均衡原则，不论日本或法国学者，现在都认为为了成立正当防卫，侵害的法益与保护的法益应当相对的均衡，即前者可以适当超过后者，但不允许极端丧失法益的均衡性，否则就成为防卫过当。我们认为这一观点是正确的。对此，过去是不承认的，例如德国著名刑法学家李斯特在其著作中说: “就正当防卫的合法性而言，并不要求正当防卫是为保护重大利益。根据案件情况，当对攻击的行为不能以其他方式进行时，即使最微不足道的法益也可以通过杀死攻击者的方法来加以保护。”[88]将上述理论与此相比，可以看出现代刑法理论的发展和进步。
(三) 防卫过当与假想防卫
1. 防卫过当
(1) 防卫过当的概念。日本学者大谷实认为: “所谓防卫过当，指对急迫不正的侵害，以防卫的意思实施反击行为，但其反击行为超过防卫限度的场合……所谓‘超过防卫的限度’，指防卫行为不能说是‘不得已实施的行为’的场合，即防卫行为超过相当性的程度的情况。”[89]山中敬一认为: “所谓防卫过当，是‘超过防卫限度的行为’。所谓‘超过防卫限度’，意味着以正当防卫状况的存在为前提，防卫行为超过防卫的‘必要性’乃至‘防卫的内在限制’的情况。即超过‘最小限度侵害性’的场合与在保全的法益与侵害的法益之‘侵害的危险的大小’衡量中，侵害法益的危险显著超出保全法益的危险的情况，亦即意味着两者存在‘显著的不均衡’。”[90]以上两位学者的论述，我们认为，大谷教授对防卫过当的定义比较完整，山中教授对何谓“超过防卫的限度”的解释更为全面。
(2) 防卫过当的类型。防卫过当有质的过当与量的过当。“所谓质的过当，指超过必要性与相当性的程度的情况。”(大谷实) 或者说“指以存在正当防卫状况为前提，在防卫的强度中超过必要的防卫程度的场合。”(山中敬一) 例如，对拿木屐打人者用匕首刺杀的场合，或者用拳头能够防卫却用枪射杀的场合属之。所谓量的过当，指最初作为正当防卫实施的结果，尽管对方停止了侵害，但继续追击的情况。例如，由于最初的反击行为，对方倒下，其侵害的态势尽管失去，但进而实施追击的行为，将对方杀伤了的场合，即属防卫过当。对量的过当，虽然也有认为没有论正当防卫的余地的见解，但因为对最初的正当防卫行为完全看做一系列的防卫行为是妥当的，所以应当认为作为全体看可能有防卫过当的适用[91]。对于不适时的防卫即所谓量的过当，前苏联学者有不同的论述。如H. A. 别利亚耶夫等指出: 对于受到保护的利益尚未构成直接威胁时，不产生正当防卫状态，在这种情况下对假想的侵袭者造成损害应当负刑事责任。如果是在侵害行为之后，而且某人也认识到侵害行为已经结束，他仍给侵袭者造成了损害，是一种报复行为，应按照故意犯罪的一般原则承担责任。如因遭到受害人的侵害而处于突发的强烈精神激动状态，应根据苏俄刑法典第38条第1款第5项减轻责任[92]。我们认为，日本学者关于防卫过当中的“质的过当”的论述是妥当的; 至于“量的过当”的论述则值得研究。在这个问题上，应当说前苏联学者的观点是正确的。因为这时“急迫不正的侵害”还没有发生或已经结束，正当防卫的前提条件就不存在，哪里能谈到正当防卫呢? 防卫过当是以存在正当防卫的情况为前提的，正当防卫的情况既然不存在，也就谈不上防卫过当。对此，应当根据具体情况，可能构成假想防卫，或者构成故意犯罪，而不能按照防卫过当处理。
防卫过当，与成为过当性的基础的事实相关联，可以分为故意的防卫过当与过失的防卫过当。所谓故意的防卫过当，指对成为过当的基础的事实 (过当事实) 有认识的场合。例如认识对赤手空拳的暴行用日本刀反击的情况属之。所谓过失的防卫过当，指对过当事实没有认识的场合。例如，开头意图用棍子反击，拿在手里的是斧头的场合属之。大谷实认为，故意的防卫过当，作为防卫过当成立故意犯是当然的，但过失的防卫过当，认为应当阻却故意，作为误想防卫过当处理之说虽然是有力的; 然而在过失的防卫过当的场合，因为行为人认识符合构成要件的事实是无疑的，所以应当认为在认识的范围内构成故意犯适用防卫过当，将两者分别考察的见解并不妥当[93]。与此不同，内藤谦认为，过失的防卫过当，是后述的“假想防卫”之一的场合，对成为防卫行为的必要性、相当性之基础的前提事实有误认，是在该误认上有过失的场合。对这个场合成立的过失犯，有作为防卫过当减免刑罚的余地。虽然没有明言这一旨趣的判例，但该情况学说上一般是承认的[94]。我们认为，大谷教授对故意的防卫过当的处理意见是正确的，但对过失的防卫过当的处理意见显然不当。在这个问题上，内藤教授的观点是值得肯定的。
(3) 防卫过当的效果。关于防卫过当如何处理，外国的立法例不尽相同，主要有以下几种方式: ①仅规定一般的防卫过当的法律效果，如日本刑法第36条第2款规定: 防卫过当的，“可以根据情节减轻或者免除刑罚”。②仅规定具有特定情节的防卫过当的法律效果，如德国刑法典第33条规定: “防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当，不负刑事责任。”③将上述两种情况，同时加以规定，如韩国刑法第21条规定: “…… (二) 防卫过当的，依其情况可免除或者减轻处罚。(三) 前项情形下，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引起的，不予处罚。”又如瑞士刑法典第33条第2款规定: 防卫过当的，“法官以自由裁量减轻处罚。正当防卫人由于可原谅的惶惑或惊慌失措而防卫过当的，不处罚”。比较上述几种立法例，我们认为当以韩国刑法的规定为佳，因为它规定得比较全面、合理。
如前所述，日本刑法规定，防卫过当的，可以减轻或免除刑罚。关于减免刑罚的根据，日本学者有三种见解: ①责任减少说，认为因为是基于恐怖、惊愕、兴奋、惊慌失措的行为，所以减轻责任，此为通说。②违法性减少说，认为因为是指向不正侵害的防卫行为，所以违法性减少 (前田雅英、町野朔)。③违法性、责任减少说，认为与责任减轻的同时违法性也减轻(团藤重光、大塚仁、藤木英雄、内藤谦等)。在防卫过当中，由于与急迫不正的侵害相对应的情势存在，所以在其限度内，能够认为违法性减少。就是说在其限度内，能够认为违法性在类型上减少，然而，因为基于与防卫行为的相关关系，违法性的程度就不相同，所以认为减轻刑罚是裁量的。再者，对急迫不正的侵害的反击者之心理的动摇，往往给非难可能性的程度带来重大的影响。即基于恐怖、惊愕等实施反击行为的场合，仅只该情况责任之量是减少的。直到免除刑罚成为可能的，是因为能够有违法性与责任的减少。这样，川端博认为违法性、责任减少说是妥当的[95]。我们赞同川端博的意见，的确，在以上三说中，确以违法性、责任减少说为妥。
2. 假想防卫。“没有急迫不正的侵害却误认为有侵害而实施防卫行为的场合，叫假想防卫。这种场合，主观上虽然有防卫的意思，但因为客观上并未伴有防卫的实际，所以作为原则不能说丧失违法性。”[96]假想防卫有三种形态: 第一，最典型的形态，是没有急迫不正的侵害却误认为有，对其误认的事实实施相当的防卫行为的场合。第二，是虽有急迫不正的侵害，但关于防卫行为本身，意图为了防卫实施相当的行为而错误地实施了不相当的 (超过防卫的限度) 行为。第三，是没有急迫不正的侵害却误认为有，对其误认的事实实施了不相当的防卫行为的场合，这是近年来作为假想防卫过当称呼的议论。然而，这些形态，因为都不是正当防卫，所以都不阻却违法性。
关于假想防卫可分为: (1) 作为事实的错误或者独自的错误阻却故意，对其错误有过失时，认为成立过失犯的立场 (团藤重光、平野龙一、庄子邦雄等); (2) 因为在假想防卫中，行为人的意思也指向着惹起构成要件的结果，面临所谓规范的问题，认为作为违法性的错误不阻却故意的立场 (福田平、西原春夫)。在大谷实看来， (1) 的立场，关于阻却违法事由的错误，因为是阻却违法性的前提事实的错误，虽然以行为人不面临规范的问题为根据，但既然认识符合作为违法类型的构成要件的事实，行为人是面临着规范的问题，误认为是正当防卫，由于不外乎法律上不允许误认为允许的违法性的错误，所以认为 (2) 说是妥当的。关于假想防卫，认为对假想的情况有合理的理由没有过失时，应当作为正当防卫处理的见解虽然被有力地主张着(藤木英雄)，但即使这种假想防卫，并没有满足正当防卫的要件，再者应当认为也不阻却故意，充其量不过是可能考虑违法性或者责任的减轻、免除[97]。
对假想防卫如何处理，前苏联学者认为: 这里的责任问题应参照有事实上的错误时实施行为应负责任的方法予以解决。它可能有以下两种情况: 如果在假想的防卫状态中，对于实际上并不存在的侵袭行为，他没有认识到，也不可能认识到，应免除他对所造成损害应负的责任，因为他的行为是无罪过地实施的; 如果对没有认识到的并不存在的侵袭行为，根据案情，他应当而且能够认识到，他应对过失犯罪承担责任[98]。
我们认为，假想防卫是由于对侵袭行为的错误认识而实施的，应属于事实的错误，不属于违法性的错误。所以我们赞同前苏联学者的上述观点与日本学者团藤重光等的阻却故意说。
3. 假想防卫过当。假想防卫与防卫过当竞合的场合，叫假想防卫过当。即意味着没有急迫不正的侵害却误认为有而实施防卫行为，对行为人的误想的侵害的防卫而过当的场合。假想防卫过当存在着行为人对误想的侵害的防卫行为过当的情况 (过当性) 有认识的场合与欠缺该认识的场合。前者是本来的假想防卫过当。对两者的处理有如下主张: (1) 故意犯罪说，认为对发生了的事实成立故意犯，不能避免错误时阻却故意责任。(2) 过失犯说，认为对发生了的事实有过失时成立过失犯。(3) 二分说，认为对过当事实没有认识时阻却故意，对过当事实有认识时不阻却故意。根据严格责任说的见地，过失犯说由于立于假想防卫过当是防卫过当的一种阻却故意这一前提不妥当，再者，二分说认为有阻却故意的场合与不阻却故意的场合，由于这也是立于假想防卫阻却故意这一前提，被认为也不妥当 (大谷实)。然而根据川端博的二元的严格责任说，因为正当化事由的错误，行为时以一般人为标准避免不可能的场合，成为正当防卫，所以如有过当性的误认，作为防卫过当能适用日本刑法第36条第2款。如有过当性的认识，就欠缺防卫意思而不能认为是正当防卫，也否定适用第36条第2款。正当化事由的错误可能避免时，成为禁止的错误问题，应与严格责任说同样处理[99]。前苏联学者对假想防卫过当也有论述，即“如果在假想防卫时，某人给受害人造成的损害已明显地超过了现实侵害所允许的界限，那么，他要对超过正当防卫的限度承担责任”[100]。我们认为，前苏联学者的论断，结论虽非错误，但缺乏分析，有欠全面。日本学者的三种见解，有助于对问题的研究，但都有待商榷。川端博的观点，除成为禁止的错误的意见有所不妥外，其余则是恰当的。
(四) 特别刑法中正当防卫的特例
关于正当防卫，在日本“关于盗犯等防止及处分的法律”中设有特则。即根据该法第1条第1款，1. 防止盗犯或者取还盗窃赃物时，2. 防止携带凶器或者逾越损坏墙壁门户等或者撬开门锁侵入人的住宅或人看守的邸宅、建筑物或船舶者时，3. 排斥无故侵入人的住宅或人看守的邸宅、建筑物或船舶者或者受要求不从此等场所退出者时，在这三种场合，为了排除对自己或他人的生命、身体或贞操的现在的危险杀伤犯人时，认为有日本刑法第36条第1款的防卫行为。即能够认为在这些特定的场合，即使不再进行必要性的认定也可以。进而根据该条第2款，在以上三种场合中，即使没有对自己或他人的生命、身体或贞操的现在的危险，行为人由于恐怖、惊愕或惊慌失措在现场杀伤了犯人时，不处罚。这可以认为是以期待不可能性为理由法定阻却责任的情况。从而，严格地讲虽然不能说是正当防卫的特则，但要注意是与正当防卫相关联的情况[101]。也有学者指出: “这样本款解释为，作为假想防卫、防卫过当的‘杀伤’者‘不罚’。通说说明其根据是由于恐怖、惊愕等没有适法行为的期待可能性而阻却责任。”[102]我们认为，由于恐怖、惊愕等杀伤者不罚，在日本刑法中没有明文规定，盗犯等防止法的规定，弥补了日本刑法规定的不足，一般认为这是刑法关于正当防卫所设的特则，是有道理的。
三、紧急避险
(一) 概说
1. 紧急避险的沿革与概念。紧急避险的观念比正当防卫的观念发展更迟，在罗马法或日耳曼法中不过是只允许个别的避险行为。在加农法中虽有“紧急不听从法律”的法格言，但并不存在关于紧急避险的特别规定。即使在加洛林纳刑事法典中也只是规定，为了救助濒于饥饿的自己或妻子而盗窃食物则委之于法律家的决定 (第166条)。1810年法国刑法典 (第64条) 与1851年普鲁士刑法典 (第40条) 只是对由于胁迫的心理强制的情况作了规定。参考法国刑法典制定的日本旧刑法第75条的规定稍稍加以扩大，即“遇不可抗拒之强制，非其意之行为，不论其罪。遇因天灾或意外之变不可避免之危险，防卫自己或亲属之身体实施之行为亦同”。1871年德国刑法典对由于强制的场合 (第52条) 与由于紧急状态的场合 (第54条)承认不可罚，但并没有考虑所有的紧急状态。受德国刑法典影响的日本1907年刑法即现行刑法，则扩大了紧急避险的成立的范围，其第37条第1款规定: “为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现在的危险，不得已实施的行为，如由其行为产生的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚。”日本学者认为这一规定很难说是充分的，为了弥补立法上的不足，学说上采用了超法规的紧急避险的观念[103]。现在世界各国刑法典大多规定了紧急避险，如法国刑法典第122—7条，德国刑法典第34、35条，瑞士刑法典第34条，意大利刑法典第54条，俄罗斯刑法典第39条等，均为对紧急避险的规定，只是表述有所不同。
什么是紧急避险? 不少学者只是引用刑法对紧急避险的规定作为定义，但也有学者根据刑法规定给紧急避险下定义的。如西原春夫写道: “所谓紧急避险，指为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现在的危险，不得已实施的行为，由其行为产生的损害不超过其欲避免的损害限度的情况。”[104]又如斯库拉托夫等认为:“紧急避险——这是行为人为了防止对本人或他人的合法利益、社会和国家的利益构成现实威胁的危险而对第三人 (旁人) 利益造成损害的情况，其条件是构成威胁的危险不可能用其他手段排除而且所造成的损害小于所防止的损害。”[105]上述定义，表述的繁简和内容有所不同，但基本上是一致的，我们认为这比仅仅引用刑法规定作定义为好。
2. 紧急避险的法的性质。对此，有些学者称之为紧急避险的本质，如西原春夫、大塚仁、村井敏邦等。也有学者称之为紧急避险的不处罚根据，如山中敬一。关于紧急避险的法的性质，日、德刑法理论上主要有以下三说:
(1) 阻却违法说，或称阻却违法一元说。认为在紧急避险的场合，避险行为被正当化。此说在德国是有力的主张，在日本是通说，小野清一郎、团藤重光、平野龙一、西原春夫等均持此说。具体说明也有差别:
①放任行为说，认为紧急避险不是适法行为，由于作为法上放任的行为而阻却违法性，所以紧急避险的全部是放任行为，德国学者宾丁、日本学者久礼田益喜持此说。还有学者认为，法益同价值的场合是放任行为，德国学者贝林格、日本学者宫本英脩持此说。他们并认为，解释为放任行为的场合，对方没有忍受的义务，能以紧急避险或正当防卫相对抗。然而，所谓放任行为，是基于“法上自由的领域”的理论，在法益冲突状态中已经产生侵害法益的局面，不可能有放任行为; 由于行为在刑法上或是适法或是违法，二者必居其一，不存在第三领域，所以这一见解是不妥当的[106]。
②“违法性”被阻却说，或称为非违法说，在日本是通说。此说以作为正当化原理的“优越的利益的原则”为根据，承认一元的阻却违法性。即为了保全大的利益使小的利益牺牲，对保全法秩序是必要的，紧急避险时，以补充性与均衡性为条件，认为保护、保全优越的利益的避险行为是适法的。然而，对立的法益是同等时，由于“优越的”利益不存在，优越的利益的原则直接成为不妥。因此，以保全优越的利益为任务的法秩序，对应当使相对抗的同等的法益哪一个优先这一点，由于此说将避险行为适法化，所以承认保护避免了危险的利益的一方。得到这样的结论的，一方面以保护优越的利益为任务的法秩序，在同等法益相剋的场合不左袒哪一方; 另一方面否定放任行为这一概念，认为法“不禁止的”行为或法“容许”的行为全部适法。总之，在价值不同的法益相对立时，牺牲价值小的利益保护价值大的利益，符合法秩序的要求。因为紧急避险是法益与法益的正的冲突，所以认为保护大法益的场合避险行为是适法的。在日本通说也认为刑法第37条的法益权衡性的要件 (由其行为产生的危害不超过其所避免的损害限度时) 为阻却违法的主要根据[107]。
③阻却可罚的违法性说。此说认为在法益是同价值时，阻却可罚的违法性，大塚仁、吉川经夫、曾根威彦持此说。这是关于优越的利益说的贯彻，承认某种程度的缓和，否定“完全的”适法化[108]。
(2) 阻却责任说，或称阻却责任一元说。认为紧急避险行为毕竟是违法的，只是限于以期待不可能性为理由阻却责任; 或者说因为紧急避险侵害第三者的法益，所以是违法的，由于没有适法行为的期待可能性，因而阻却责任。在德国以M. E. 迈耶的思想为基础，在日本从泷川幸辰博士开始，由植松正、平场安治、泷川春雄等所主张。根据此说，同受法所保护的利益对立时，不能将危险转嫁给他人，转嫁行为毕竟应被评价为违法，在这样的紧急状态中由于没有期待可能性，责任才被阻却。此说的实质的根据在于，如果避险行为的违法性被阻却，那么避险行为人是将自己遭受牺牲的危险转给他人的人，被转嫁的第三者却必须甘受危险，这样的解释不符合正义，因而对被转嫁者比起转嫁者保护还应当从厚 (植松正)。此说认为侵害被法所保护的利益的避险，全部是违法的，仅仅考虑结果的无价值方面，以避险的意思不得已实施的紧急避险的行为的无价值的有无方面完全没有考虑[109]。
(3) 二分说。或称二元说，又分为如下两种:
①以阻却违法为原则的二分说。认为紧急避险作为原则是阻却违法事由，例外是阻却责任事由，为德国的通说。又进而分为两说: 第一说认为，为了保护大的法益牺牲小的法益时，是阻却违法事由; 法益大小的比较困难时，是阻却责任事由。日本学者佐伯千仞、中义胜、中山研一等持此说。根据此说，法益的大小是同样的，大小的比较不可能时，由于行为人对对方主张自己的立场的优越地位没有根据，所以避险行为不能成为阻却违法事由，莫如与防卫过当的刑罚被免除的情况相同，认为虽然是违法，却是没有责任的行为。法益大小的比较困难时，结果不外乎依照同样大的法益对立的情况来解决。
第二说认为，在生命对生命、身体对身体的关系中为了救一方实施紧急避险时是阻却责任事由，在其他的场合是阻却违法事由。木村龟二、大野平吉、阿部纯二持此说。根据此说，日本刑法第37条的“由其行为产生的危害不超过其所欲避免的危害限度”的要件，是“不能给予不成比例的损害”，即“不能为了救小的利益而牺牲大的利益”，“限于救同等或者更大的利益”的意义，由于并不是意味着允许只是为了救大的利益使小的利益牺牲的优越的利益说，因而法益同等的场合，紧急避险也成为阻却违法事由。然而，作为人格的根本的要素的生命或者身体，本质上不能比较，因为人格通常应当成为自己的目的，决不能成为手段，所以在紧急状态中侵害人格，根据法的见地不能允许，是违法的。该场合，由于不能期待作出适法行为的决意，因而责任就被阻却[110]。
②以阻却责任为原则的二分说。认为紧急避险行为作为原则是阻却责任的，但在一定场合例外地阻却违法。立于这一立场的，在德国是Sauer，在日本是森下忠。在Sauer看来，所有的紧急避险，由于心理的压抑之故，基本上应当认为是阻却责任事由，但因为避险行为保护优越的利益时承认紧急权，所以是阻却违法事由。森下忠认为，“以转嫁危险为本质的紧急避险基本上应当认为是阻却责任事由，但在冲突的利益之中，为了维持明显大的法益的紧急避险认为例外的阻却行为的违法性。”因为紧急避险侵害正当的第三者的法益，所以常常是违法的; 但由于期待不可能之故，因而阻却责任。然而在冲突的两法益之间有显著的大的价值之差时，为了维持显著大的法益的紧急避险，例外地阻却行为的违法性。利益冲突的场合，为什么为了救护显著大的利益的避险行为被认为是适法，因为在其限度内，优越的利益的原则的妥当性为国民观念所肯定[111]。
在意大利刑法理论中紧急避险的合法性根据，存在着“利益平衡说”与“期待可能性”理论。按照前者，根据在于拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值: 由于两个利益中必然要损失一个 (甚至可能二者皆失)，保留其中一个，不是一个“负面的”事实，在法律的账簿上，至少可以说是“收支平衡”。按照后者，根据在于因为存在某些特殊情况，不能奢望主体遵守法律为他规定的义务。杜·帕多瓦尼采取前一理论，认为将这种制度放在正当化原因中更符合传统的做法[112]。
意大利刑法理论中的“利益平衡说”和“期待可能性”理论，相当于日、德刑法理论中的“阻却违法说”与“阻却责任说”，只是没有后者论述的深入。就日、德刑法理论中的诸说来看应当如何评价呢? 日本通说是否定以期待可能性理论为紧急避险的合法性根据的，这一点与意大利多数刑法学者的观点相同。如大谷实认为: 因为紧急避险的法的性质，应当以现行法的规定为根据来确定，现行法承认对他人的法益的紧急避险，并且规定法益权衡的要件而‘不处罚’，所以不可认为只是以不能期待其他适法行为的理由承认犯罪的不成立。从而，应当认为阻却责任事由说与二分说是不妥当的，阻却违法性事由说应当受到支持[113]。我们同意这一观点，问题在于牺牲相同法益的“紧急避险”刑法是否承认。德国刑法、意大利刑法是承认的，俄罗斯刑法是否认的。刑法既然承认，自应阻却违法; 刑法如果否认，那就不是适法问题，而是违法问题了。
(二) 要件
关于紧急避险的要件，理论上也存在不同的意见。俄罗斯总检察长斯库拉托夫等认为，紧急避险的要件分为与构成威胁有关的条件和与防卫有关的条件。属于前者的是: (1) 对本人或他人人身和权利、社会和国家受法律保护的利益构成威胁; (2) 已经存在的; (3) 实际的 (现实的); (4) 在该情况下用不对第三人利益造成损害的其他手段无法排除的。属于后者的是: (1) 防卫是为了保护个人、社会和国家的利益; (2) 紧急避险时不是对造成危险的人，而是对第三人 (旁人) 造成损害; (3) 防卫应该是及时的; (4) 防卫不应超过必要的限度。紧急避险状态下造成的损害应该小于所防止的损害[114]。日本学者西原春夫认为，紧急避险的要件分为: 1. 现在的危险; 2.保全利益的行为; 3. 手段的相当性; 4. 法益均衡[115]。山中敬一、川端博将紧急避险的要件分为四个，尽管表述也有差异，但意思是相同的。此外还有其他的见解，难以尽举。我们认为，斯库拉托夫等的意见是可取的，惜其论述过于简单。西原教授将业务上负有特别义务者不适用紧急避险的规定，未列入紧急避险的要件之中，有一定道理，但考虑到这毕竟是适用紧急避险的主体的限制，似以列入要件为宜。山中、川端两教授的四个要件的分法，繁简适宜，分析深入，因而这里参考他们的分法论述。
1. 对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现在的危险
(1) 危险的对象 (保全的法益)。日本刑法第37条规定“对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现在的危险”，虽然具体地列举了保全的法益，但对此有例示规定说 (通说) 与限定列举说的对立。在大谷实看来，如果认为与在正当防卫中规定为“权利”相反，在紧急避险中列举上述法益，本来就是立法者意图限定保全法益的，所以限定列举说是妥当的。然而根据紧急避险的旨趣，承认与正当防卫不同的处理是困难的，所以应当认为包含刑法保护的名誉、贞操等个人法益。对国家法益与社会法益虽有争论，但因为只要承认社会的相当性，没有将紧急避险的适用除外的理由，所以认为作为保全法益除前面的个人法益外，包含国家法益 (国家紧急避险)、社会法益，应当解释为承认对这些利益的超法规的紧急避险，作为社会的相当行为阻却违法性[116]。山中敬一指出: “对能否承认为了国家法益、社会法益的紧急避险，通说(团藤、福田、大塚、大谷、板仓、川端) 虽然采积极说，但有有力的消极说 (木村、内藤、中山、内田)。正当防卫的场合，为了国家法益、社会法益的正当防卫被否定，对紧急避险没有必要与正当防卫同样考虑。然而，法律条文列举的是个人法益，在这里不能包含国家的存立或安全。消极说是正确的。”[117]我们认为，日本学者的争论，起因于刑法中未列举国家法益、社会法益。俄罗斯刑法典第39条明文规定，紧急避险情况下的危险，“即为了排除直接威胁本人或他人人身和权利以及威胁社会和国家受法律保护的利益的危险”，将国家法益、社会法益在条文中明确加以规定，这就不会产生争论了。
(2) 危险。所谓危险，指对法益的实害或者危险的状态。危险必须是客观上存在的，不是行为人主观的想像。危险应当根据观察者合理的客观的事前判断。危险发生的原因如何在所不问。从而，自然现象、事故、人的行动、组织的行动、动物的行动、社会的经济的混乱或穷困等由于何者产生均无不可。
人的行动即使是适法行为也可以，然而在有忍受侵害的义务时则不允许。例如，受刑罚的执行时，因为有忍受义务，不能对之紧急避险。对人来说，以对其生命或身体加害的威胁命令其实行符合构成要件的行为时，也是危险。由于社会关系或者社会的状况的危险，称为“社会的危险”，这样的情况也能够成为这里所说的危险。
(3) 现在性。所谓“现在的”危险，指①法益侵害的状态现实存在着; ②法益侵害的危险正在迫近的情况。所谓“现在的危险”，可以认为与正当防卫时的“急迫”是同义的。然而现在性一词是更广的概念。第一，虽然还不能说迫近，但根据经验上、自然的变化处于立即迫近的状态时，已可以说是“现在的危险”。第二，是所谓继续的危险的情况。所谓继续的危险，指已经经过长时间而继续着，虽然是经常可能向侵害转化的危险迫近的状态，但另一方面侵害的发生也还有可能需要较长时间的情况。
(4) 为了他人的避险行为与他人的同意问题。为了他人实施紧急避险，对是否以不违反本人的意思为要件存在着争论。虽然也有积极说 (江家义男)，但认为紧急避险是阻却违法事由的通说认为，是否违反本人的意思不应过问(大塚仁、香川达夫、内藤谦、大谷实、野村稔等)。与正当防卫的场合同样，根据保全个人的观点，在“他人”放弃保护法益时，没有必要肯定紧急避险。[118]
(5) 自招危险。对自招危险是否允许紧急避险也有争论。所谓自招危险，指由避险行为人有责地 (基于故意或者过失) 招来的危险。自招危险与紧急避险成为问题，有如下的形式的理由与实质的理由。首先在形式方面，因为日本旧刑法关于强制与紧急避险规定，“遇不可抗拒之强制，非其意之行为，不论其罪。遇因天灾或意外之变不可避免之危险，防卫自己或亲属之身体实施之行为亦同”，所以不能说是由于“天灾或意外之变”的危险的自招危险，认为是紧急避险是困难的。可是现行日本刑法第37条，限于承认对“现在的危险”的紧急避险，因为没有给予任何限制，所以能够认为否定对自招危险的紧急避险的法律条文上的制约完全不存在。其次在实质方面，关于主张“法秩序对避免危险的本能的行动应当是宽容的”之是非，根据衡平原则的观点的检讨被认为是必要的。这个场合，与紧急避险的本质相关联，就要求权利的滥用、期待可能性的有无这一实质的判断。围绕这一实质的理由有以下几种学说:
①全面否定说。此说认为，“所谓危险是因天灾其他偶然的事实有产生实害之虞的状态”(泉二新熊)，一律否定对由于有责行为的危险的紧急避险。
②全面肯定说。此说认为，根据“对避免危险的本能的行动理应宽容的立法的本旨”来看，对自招危险的紧急避险，一般应当肯定 (植松正)。
③形式的二分说。此说主张，对基于故意的危险，否定紧急避险的成立; 对基于过失的危险，肯定紧急避险的成立 (此说从来被称为是折中说)。木村龟二、野村稔持此说。
④实质的二分说。此说认为，可以根据实质的观点个别地区别肯定紧急避险的成立与否定紧急避险的成立。团藤重光、平野龙一等持此说，然而区别的标准，见解不一，未必明确。川端博对诸说的评价结论是，根据实质的观点个别地处理是妥当的[119]。
对自招危险能否紧急避险，有些国家的刑法明文作出否定性规定，如1950年匈牙利刑法典第16条第2款规定: “紧急避险时所实施的行为，不予处罚，但以行为人对于发生的危害并无罪责……者为限。”现行瑞士刑法典第34条规定: 紧急避险行为不处罚，“但以该正在发生的危险非因行为人所致……者为限”。这可能较少引起争论。但不少国家的刑法对此未作规定，这很容易产生不同观点的对立。如法国学者卡·斯特法尼等写道: “对这一问题，理论上也有不同的意见。然而，行为人没有过错，看来是成立紧急避险的必要条件。”[120]显然斯氏等的观点属于全面否定说。在前苏联刑法理论上对此也有意见分歧。如在著名刑法学者特拉依宁看来，如果危险由于自己的罪过所形成，紧急避险就不能成立。对此，C. A. 多马欣指出:这种对紧急避险下危险的形成具有罪过的估计，采取不加区别的态度，是不能认为正确的。于是他作了如下分析: ①故意造成危险。这里他区分为两种情况: 一是故意造成危险，预见、希望或放任给第三人造成损害的手段来消除这种危险时，不能免除刑事责任，这种行为应认为是挑拨起紧急避险状态的行为。二是故意造成危险，但当时并未打算消除这个危险，甚至没有想过侵犯第三人的权利以消除危险的可能性，只是危险形成并开始实现之后才有这种企图。如果禁止在这种场合用造成较小损害的手段来防止较大的损害，就会引起下列后果: 第一，社会主义国家将丧失更大的利益; 第二，对放弃造成最终损害并有防止这种损害可能的人，毫无根据地予以定罪。②过失造成危险。缺乏预见性和轻率形成破坏别人利益的危险，这一事实不能限制他采用侵犯第三人利益的手段防止危险中可能发生的损害，这种行为在刑法上不能加以处罚。最后，他的结论是: 自招危险，在苏维埃刑法中不能免除刑事责任的，只有由挑拨引起的紧急避险[121]。
我们认为，上述学者的全面否定说、全面肯定说都是片面的，比较而言，形式的二分说较为可取，因为实质的二分说容易流于随意性。C. A. 多马欣的见解与形式的二分说有些接近，但较二分说分析深入。它阐明了并非所有故意造成危险的，都不能实行紧急避险，而只是不允许挑拨的“紧急避险”，是有道理的。但要承认是紧急避险，必须牺牲较小的利益，保全较大的法益，这是苏维埃刑法中构成紧急避险的条件之一，否则就不成其为紧急避险了。
2. 为了避免危险不得已实施的行为。对于紧急避险来说，有指向攻击者的场合与转嫁给第三者的场合。将侵害转嫁给第三者的避险行为，称为攻击的紧急避险，反之，避险行为指向危险之来源的人的情况，称为防御的紧急避险[122]。前苏联学者也有类似的论述。如C. A. 多马欣写道: “紧急避难状态下所实施的行为，或者表现为对危难来源的直接影响而对危难来源造成损害，或者表现为对危难来源的消极行为而对第三人造成损害。第一种场合的例子，如对无责任能力人、幼年人……的侵袭实施防卫; 第二种场合的例子，如在强迫的影响之下，侵害别人的利益。”[123]我们认为，这样的区分有助于对紧急避险的深入研究。
(1) 不得已实施的行为。所谓“不得已实施的行为”，意味着是为了保全法益惟一的方法，没有其他可能的方法 (团藤重光、藤木英雄、大塚仁、内藤谦等)。日本判例也认为指“除损害他人的法益外其他没有救助之途的状态”。然而，所谓“不得已实施的行为”，应当认为意味着与正当防卫相同有以“最小限度手段性”与“手段适合性”为内容的必要性，加以没有其他可能的方法这一“补充性”。
所谓补充性原则，意味着在侵害他人的法益以外的方法没有保全法益的方法。而且，最小限度手段性，是侵害他人的法益时选择给予最小限度被害的手段的标准。根据这个标准，在为了保全法益的多个可能性且具有同等适合性的手段时，选择其中之一，都不违反最小限度手段性。
像前面检讨过的那样，因为“现在性”的要件是宽广的，必要性的判断，特别在预防防卫的事例中，在判断“其他方法”的有无之际，首先应当检讨是否有对危险发生源的防御的避险行为的可能性。即根据防止危险发生的情况是应当避险的，不应按照攻击的避险行为将损害转嫁给第三者。在强行紧急避险的事例中，即使危险没有迫近于目前，又不知道何时生命的危险有转化为现实的侵害那样的侵害生命的可能性，如果不立刻直接采取行动，侵害的避免就不可能或者会显著困难时，首先应当选择防御的紧急避险的方法。
(2) 避险的意思。作为主观的正当化要素的避险的意思是否必要，与防卫的意思相同，存在着争论。通说虽然是必要说 (木村龟二、大塚仁、吉川经夫、大谷实、川端博等)，但不要说 (平野龙一、香川达夫、中山研一、曾根威彦、前田雅英) 也是有力的。立于不要说，避险行为能够由过失行为实施是明确的，然而，根据必要说，由过失行为的避险行为也被肯定(大塚仁、川端博、野村稔)。关于过失犯紧急避险成为问题的事例，应当说有两种类型: 一是虽然认识紧急状态抱有避险意思实施避险行为，但对避险行为的结果没有认识。反之，另一种事例是没有认识紧急避险状况本身由于过失偶然避险的事例。没有避险的意思出于过失行为偶尔处于紧急避险状况的场合，对这种事例，根据必要说，就不能承认紧急避险。[124]
1926年、1960年苏俄刑法典关于这一要件规定为“为了排除在当时情况下不能用其他方法避免的危险”。前苏联学者对此通常解释为，“只有当采取其他方法不能拯救受到保护的利益，造成损害是惟一的(‘紧急的’) 防止危难的手段时，才能产生紧急避难状态……如果采取其他方法可以避免危难的话，如逃走或者请政权机关的代表帮忙等，就不属于紧急避难状态。一般说来，应当对那些随意给法律所保护的利益造成损害的人追究刑事责任。”[125]至于行为人应否选择一种只造成最轻微损害的手段，对此，C. A. 多马欣写道: “一个人所支配下的消除危难的手段有好几种，每种手段所造成的损害，都要比所消除的损害为轻，但每一个行为所造成的损害，都是不相等的;如果在这样的条件下，一个人能够使用一种只会造成最轻微的损害的手段，却采用了造成较大损害的手段，那么他的行为是否可以认为是合法的呢……法律上没有规定行为人应当造成最小的损害，所规定的只有一个条件，即造成的损害必须较所防止的损害为轻。”[126]
C. A. 多马欣的观点后来还为H. A. 别利亚耶夫等所主张。我们认为，这种观点未必符合苏俄刑法典规定的“不能用其他方法避免”的含义。日本学者对该国刑法规定的“不得已”的解释，认为包含“最小限度手段性”，比较起来，论述较苏维埃刑法理论更为合理。
3. 由避险行为所造成的损害不超过其欲避免的损害限度。根据优越的利益的原则，“利益”应加以衡量，按照二分说，应将保全利益优越于侵害的利益的场合 (正当化事由) 与两者同等的场合 (阻却可罚的责任事由) 加以区别。
(1) 衡量的因素。日本学者认为，保全利益优越于侵害利益或者两者是同等的，才成为紧急避险。这个判断，应考虑怎样的要素，根据什么样的标准进行呢? 为了衡量对立的利益应当考虑的因素，首先是法定刑。当然，由于法定刑根据侵害的形态所决定，因而对法益的价值来说不是决定的观点。进而作为对此补充的，虽然应当考虑法益的价值之差，但一般说来，秩序规定位于对具体的侵害保护的背后，人格的价值优先于物的价值。而且，对生命、身体的保护，优越于其他人格价值或个人的法益。另外，侵害法益的强度修正法益的抽象的价值关系。损坏器物比短时间的剥夺自由也可能优越。再者，是意想不到的侵害程度，或迫近危险的程度，在衡量的时候都应加以考虑。
(2) 自律性原理。优越的利益原则，在侵害被转嫁给第三者的紧急避险 (攻击的紧急避险) 时，该第三者的利益在应被衡量的利益之中，使应包含人格的自律性成为可能。任何人都没有忍受来自他人的对自己的人格的自律性无理侵害的义务。人全部具有自我决定权。对自己的生命、身体、财产等侵害，同时意味着对这样的自律性的侵害。这样的“自律性”，与直接的法益相同，利益衡量之际，第三者方面的利益应当完全包括在内。这样，在认为自律性是利益衡量的因素方面，从来作为“避险行为的相当性”问题或者作为“社会相当性”对待的问题来解决。根据此说，给作为紧急避险的第三者转嫁该损害，可能认为“不相当”。然而，根据“不得已实施”这一要件，不可能推导出“相当性”的要件。与正当防卫的场合相同，“相当性”的要件是不必要的。在前者的事例中，从物上看，不能认为作为“好的衣服”的法益的价值优越于“居住权”的法益价值。在后者的事例中，“高价衣服”的法益价值在物上优越于“粗劣衣服”的法益价值。然而穿着“粗劣衣服”的第三者，由于对他无理侵害，也是侵害人格自律权的。这样，由于利益衡量包含自律性，第三者的利益的比重变得重起来。
(3) 生命对生命的衡量。在紧急避险的事例方面，有称为危险共同体的事例。如遭难的英国帆船的船员，20天没有食物也没有饮料水一直漂流着，船长杀害眼看就死亡的少年船员，作为其余船员的食料借以救助的米尼约乃托号事件;再如由于没有支持两个遭难者的浮力的木板，于是抓住木板的一方，将另一方杀害借以救助的卡如乃阿得斯之板的事例均属之。
在这些事例中，虽然生命是保全法益，但在利益衡量之际，生命之数能考虑吗? 或者生存、延长生命的机会的有无、大小，对于衡量来说成为应当考虑的因素吗? 在米尼约乃托号事件中，由于使一人的生命牺牲，多数的其他船员的生命被救，因为通说认为紧急避险是正当化事由，所以这种场合，杀害行为就被正当化。然而，牺牲少数生命，多数生命得到救助，适用优越的利益原则，不应将杀害行为正当化吧!这是阻却可罚的责任事由的问题。
再者，自律性原理在生命危险时也能适用吗? 不能不认为是个问题。生命是人的生存的基础。生命的基本的不可侵犯性，是所有利益的根源，包含自律性的要求在内，生命与生命对立时，被攻击的生命并没有能进而加上“自律性”的利益。从而，牺牲他人的生命避免对自己的生命的危险时，经常不成为避险过当。可罚的责任能被“阻却”[127]。
对于紧急避险的这一要件，意大利刑法理论上称为“紧急避险损害的利益与拯救利益间必须相适应”。对此，杜·帕多瓦尼论述说: “由于在紧急避险中受损害的是无辜的第三者的利益，应当采取的更为严格的标准来衡量避险行为是否与损害结果相适应的问题，这个标准就是: 被拯救的利益在任何情况下都必须等于或大于被损害的利益。”[128]这就是说两者相等，也可能成为紧急避险。它与上述日本学者的观点基本相同。
俄罗斯刑法理论的观点与此不同。斯库拉托夫等认为: “在紧急避险状态下造成的损害应该小于所防止的损害。造成等于或大于可能发生的损害都不能以紧急避险状态作为无罪的理由。不应该以损害相当的利益为代价而挽救另一个利益 (例如，不应该以他人生命为代价救自己的生命)。”[129]法国刑法学者中也有与此相同的观点。卡·斯特法尼等写道: “有人认为，在假设相互冲突的两项利益的价值相等的情况下，不应当承认因紧急避险所完成的行为是可以证明具有合法性的行为。例如，为保护自己的生命而杀害一个邻人的行为，就不能认为是一种紧急避险行为。”[130]但他们对这种情况下的行为如何定性和处理，则均未作说明。
我们认为，根据作为阻却违法事由的统一原理的目的说或优越的利益说，只有避险行为保护的利益大于损害的利益，才能谈到维护法律秩序，对于社会有利，从而才能成立紧急避险。据此，当以俄罗斯刑法的规定和俄罗斯刑法理论的观点为妥。同时，承认根据具体情况，同等利益冲突时，牺牲一个保全一个，可能阻却责任，也是适宜的，因为这种情况下缺乏适法行为的期待可能性。
4. 业务上负有特别义务的人，不适用紧急避险的规定。日本刑法第37条第2款、意大利刑法典第54条第2款、韩国刑法第22条第2款等均设有此项规定，只是表述有所不同。日本刑法中所谓“业务上负有特别义务的人”，即意大利刑法典中所谓“负有特定的置身危险义务的人”。日本学者川端博对此论述说: “所谓‘业务上负有特别义务的人’，指例如像自卫官、警察官、消防职员、船长、医师、护士等那样，其业务的性质上，负有应当置身于一定危险义务的人。成为义务的根据的，可能是法令、契约、习惯。负有这样义务的人在其义务的范围内，当然不能认为与一般人同样实行紧急避险，并且，为了保护自己的法益的紧急避险，在一定的限度内也能承认。例如，灭火作业中的消防队员，为了避免压在可能崩塌的梁下，破坏邻家的板墙而避险的行为，能够成为紧急避险 (小野、团藤、福田、大塚等)。”[131]对此，日本学者也有不同意见。如山中敬一写道: “然而，(日本刑法) 第37条第2款文字上明确规定全面地‘不适用’。因此，第37条第2款也被批判为过分生硬地规定排除紧急避险的适用，应当删除 (森下忠)。”[132]
意大利刑法学者杜·帕多瓦尼对这一要件也作了论述。他说: “……紧急避险不适用于‘负有特定的置身危险义务的人’(如消防队员、警察等)，显然是因为这些人本身负有救助他人的义务。对国家机关履行职能的行为是否可以适用紧急避险 (例如，警察为了解救被绑架的人质，对抓住的绑匪进行刑讯逼供; 由于在逃同伙威胁要杀死几个人质，法官释放了犯有多重重案的被告)，是一个很有争议的问题。现在的通说认为，对这个问题应予否定的回答，无疑是一个正确的答案。”[133]其理由是国家权力机关的活动必须服从法律。
对于紧急避险的这一要件或特则，有些国家如法国、俄罗斯、瑞士等国家的刑法典未作规定; 已有规定的国家如日本、意大利，学者间意见也有分歧。我们认为，作出这一规定是必要的，但在具体运用这一规定时，需要根据紧急避险的根本精神处理，不应当将它绝对化。例如，为了不让绑匪杀害人质，不得已释放了已抓住的重罪嫌疑人，必须否定这是紧急避险，未必妥当。
(三) 避险过当与假想避险
1. 避险过当。所谓避险过当，指在具备紧急避险的其他要件时，避险行为超过其限度的情况。有 (1) 违反补充性原则的情况，(2)违反法益权衡原则的情况。对避险过当，日本刑法规定“可以根据情节减轻或者免除刑罚”(第37条第1款)，韩国刑法规定“依其情况可免除或减轻处罚”(第22条第3款)。关于减免刑罚的根据，在日本刑法理论上有责任减少说、违法性·责任减少说的对立。大谷实认为，因为作为紧急状态中的行为紧急避险的其他要件大体具备，所以能够认为违法性减少; 同时因为避险行为是在瞬间实行的，所以应当认为期待可能性也减少，违法性·责任减少说是妥当的[134]。
避险过当，在俄罗斯刑法理论中称为超过避险限度。对此，斯库拉托夫等论述说: “超过避险限度是指造成的损害显然与构成威胁的损害的性质和程度以及排除危险时的情况不相当，对受法律保护的利益造成的损害等于或者大于所防止的损害。因为刑法典分则中没有与超过紧急避险限度的责任有关的专门规范，在这种情况下对行为人的行为只能依照刑法典的相应条款并援引第39条第2款定罪。这种情节，应与其他情节一起，视为减轻刑罚的情节……还应予以注意的是，依照法律的规定 (第39条第2款)，只有在故意对受法律保护的利益造成损害的情况下，才应对超过紧急避险限度承担刑事责任。过失造成损害的，排除刑事责任。”[135]
据前所述，日本刑法中的避险过当所包含的违反法益权衡原则的情况，只是指由避险行为所造成的损害超过所欲避免的损害，而不包含两者相等的情况。而依照俄罗斯刑法，两者相等也会成为超过避险限度。这是由两国刑法对紧急避险条件的规定不同所产生的结果。
2. 假想避险。“所谓假想避险，指符合紧急避险的事实不存在却误认为存在而实行避险行为的行为。与假想防卫同样，假想避险不阻却故意，对假想的情况有相当理由时，只不过是能够阻却责任。”[136]
3. 假想避险过当。“所谓假想避险过当，指不存在现在的危险却误认为存在，而实行避险行为，即使暂时假定现在的危险现实存在，但避险行为违反法益权衡原则的情况。与假想防卫过当的情况同样，假想避险过当不阻却故意应当认为不过按照 (日本) 刑法第37条第1款但书受刑罚的减免。”[137]以上是日本刑法学者的论述。
前苏联学者对假想避险作了如下阐释: “在排除威胁法律所保护的某些利益的危难时，某人由于受特殊环境以及个人品质的影响，对紧急避难条件的某些因素可能会产生错误的理解……在这种情况下，不能认为某人受法律保护的某些利益造成损害的行为在客观上是对社会有益的。在解决这种行为的责任问题时，应……依据某人在具体的环境中所犯错误的无罪情况，他可以因为没有罪过不负刑事责任，也可以只对过失犯罪 (不是故意犯罪) 负责。”[138]
日本学者对假想避险的处理，认为不阻却故意，只是有相当理由时阻却责任。在我们看来，不如前苏联学者的论述恰当，即对假想避险，行为人没有罪过时不负刑事责任，有过失时负过失的罪责，而不发生故意犯罪问题。因为假想避险是对有无危险即对将发生的事实的认识存在错误，而事实的错误通常是阻却故意的，只是在一定情况下对象的错误除外。
(四) 紧急避险与正当防卫的比较
紧急避险与正当防卫都是阻却违法事由或者说都是排除社会危害性和违法性的行为，它们有共同点，也有区别点。在刑法理论上多有论述。
日本学者大塚仁认为: “不论紧急避险或正当防卫，作为所谓紧急行为，在应当认为是阻却违法性事由这一点上是相同的; 然而两者在如下几点存在着明显区别:
“1. 正当防卫行为是对不正的侵害为了维护权利向侵害者的反击，在这里存在着所谓正对不正的关系; 紧急避险行为，是在与危险的原因无关系的第三者的牺牲中实行的，应当说是立于正对正的关系。
“2. 基于以上基本的性质的不同，正当防卫的范围能够承认比较的宽; 对紧急避险则强调要求补充原则与法益权衡原则。
“3. 正当防卫的防卫者对防卫行为的结果发生的情况，没有发生民事损害赔偿问题的余地; 紧急避险者对由避险行为转嫁给第三者的损害有应当负担损害赔偿义务。”[139]
前苏联学者H. A. 别利亚耶夫等写道: 紧急避险和正当防卫作为排除社会危害性和违法性的情况在很多方面有共同特点。不仅是立法的评价，而且合法性行为的根据 (对于受法律保护的利益有严重的危害) 以及这种行为的目的 (保护上述利益的意图) 都使二者十分接近。在防卫的方法上，二者也是一样的，它们都造成了某种损害。但两者还是存在重要区别，主要是:
1. 紧急避险时，对被保护的利益产生危险的根源可以是各种各样的，而在正当防卫时，危害的根源只有一个，即人对社会的危害行为。
2. 紧急避险时，造成损害是排除危险的惟一方法。正当防卫没有这个限制条件，即使其他方法也能避免危害，用造成损害的方法进行防卫亦属合法。
3. 紧急避险时所造成的损害必须轻于所避免的损害。而正当防卫时的损害可能和所避免的损害相当，甚至可以大于后者。
4. 正当防卫时遭受损害的只能是侵袭者。紧急避险时，遭受损害的也可能是第三者，即在危险的形成中的无罪过者[140]。
通过以上日、苏两国学者对紧急避险与正当防卫比较的论述，不仅可以较为全面地了解两者的异同，而且也可以从中了解日、苏在有关制度规定上的异同。
四、自救行为
所谓自救行为 (自力救济)，指权利 (法益) 被侵害人，以经过法律上的正式程序，等待国家救济机关的救助，其恢复不可能或者显著困难时，用自力图谋恢复权利的行为。自救行为与正当防卫一起是紧急行为，并且在处于“正对不正”的关系上是共同的，但正当防卫是针对对法益的“急迫”侵害的，与此相对应，自救行为，是针对对法益已经发生，其状态仍存在的侵害的，在这点上有本质的不同。
自救行为是超法规的阻却违法性事由 (通说)。在近代的法治国家中，对侵害法益的救济，虽然认为应当完全由国家的救济机关实现，但因为实际上国家的救济机关不是万能的，所以在难以等待国家机关的救济的紧急的事态中，由被害人自身恢复权利行为就应当视为适法，从而是超法规的阻却违法性。然而，在怎样的程度上划定其范围是个问题。虽然也有基于违法性的一般原则，只要不违反公序良俗，应当从宽看待此事的见解，但如果过分扩张其范围，由于轻视国家的救济机关，会担心治安紊乱，也可能造成救济不公平。从而，自救行为只有具备如下要件，才应允许:
第一，实施了对法益的违法的侵害。是刚刚侵害之后或者经过一定时间之后在所不问。侵害正在进行时，是正当防卫或者紧急避险的问题。
第二，恢复被侵害的法益，委之于国家救济机关之手，恢复事实上不可能或者显著困难，是清楚明白的情况。
第三，为了自救的行为，是以自救的意思进行的。自救的意思是主观的正当化要素。虽然有自救行为为了自己能允许，为了他人行为是违法的见解 (植松正、柏木千秋)，但为了他人实施时，也能够阻却违法性。
第四，为了自救实施的行为，作为在事态中直接恢复侵害的行为，必须是相当的。从而，关于其方法与程度的补充性或法益权衡性等必须加以考虑[141]。
各国刑法没有关于自救行为的规定，但日本学者一贯承认这种行为是阻却违法事由。德国只在民法中对此有所规定，但刑法学者Frank认为，在这样的法制下，自救行为作为权利行为，该具体的行为只要具备法定的要件，刑法上的违法性被阻却，没有疑问的余地[142]。我们认为德、日刑法理论中关于自救行为的见解是可取的。
五、义务的冲突
所谓义务的冲突，在日本学者看来，指不两立的复数法律上的义务同时存在时，为了履行其中的某一义务，除了怠于其他义务的履行以外没有其他方法的情况。冲突的义务要求是法律上的义务，不一定要求是法令上的义务。例如，在父亲有应当同时救助溺水的两个儿子的义务时，救助一个儿子没有救助另一个儿子时，就发生救助两个儿子的两个作为义务的冲突。又如，重伤者与轻伤者两个患者同时挂号治病，因为医师对哪一个都有诊治义务，就成为诊治义务的冲突。
关于义务的冲突的法的性质，有以下几种观点的对立: 1. 认为是紧急避险的特别的情况说 (木村龟二、阿部纯二)。2. 认为是根据法令的行为说 (团藤重光、福田平)。3. 认为对紧急避险来说是另外的独自的正当化事由或者阻却责任事由(大塚仁、森下忠等)。4.认为按照其形态有具有紧急避险的性质的情况与具有正当行为的性质的情况 (大鸣一泰、西村克彦)。大谷实认为，因为义务的冲突也是在紧急状态下成为问题，所以可以说与紧急避险相类似，但是1. 在紧急避险中面对危险者在接受对法益的危险的限度内，允许不实行避险行为，但在义务的冲突中则要求履行法律上的义务这一点，与2.紧急避险由作为实行，反之在义务的冲突中置之不顾的义务由不作为而不履行这一点，在这两点上应当认为是不同的(福田平、大塚仁、内藤谦)。义务的冲突，在被迫履行两个以上不相容的义务时，因为是不得已不履行义务，所以比较义务的轻重，至少履行的义务与置之不顾的义务是同等的时，有社会的相当性，应当认为法允许该违反义务。所以，为了履行比其程度高的义务或者同等的义务违反了义务时，阻却违法性; 但履行程度低的义务而违反程度高的义务时，则不阻却违法性，应当认为只不过是阻却责任成为问题[143]。
德国学者耶赛克等对义务的冲突也作了论述。他们指出: 作为正当化的紧急避险的下位事例有正当化的义务冲突。义务的衡量按照正当化的紧急避险的原则进行。此际当然必须考虑的是，因为不能不违反两个义务中的一个，只有是层次高的义务才能优先履行。这个场合，违反另一义务由于正当化的义务冲突而被开脱。义务冲突可以分为三种类型，即作为义务与不作为义务重合的场合、两个同价值的义务冲突的场合、两个同价值的不作为义务冲突的场合。同价值的义务冲突即使正当化被否定，关于可罚性也没有丝毫理由，或者说同价值的利益的冲突有可能成为阻却责任事由[144]。
比较上述日、德两国学者的论述，我们认为，关于义务冲突的法的性质，大谷教授认为是紧急避险以外的独自的正当化事由的见解是可取的，因为它与紧急避险存在着重要区别，将它列为紧急避险的下位事例，未免失之不当。耶赛克将义务冲突分为三种类型，有助于对这一问题的深入研究。大谷教授认为即使同等义务的冲突，只履行其一时也阻却违法性，是正确的，因为行为人主观上没有罪过，客观上存在着不能履行的情况。所以如果认为不阻却违法性，仅仅阻却责任，难以认为妥当。