罪刑法定主义的内容
一、概述
罪刑法定主义的内容是什么? 学者之间意见颇有不同。德国学者贝林格、修特兰达 (Schottlander) 认为，罪刑法定主义的内容包括如下四点: 1. 排除习惯法于刑法规范之外; 2. 刑法不承认溯及效力; 3. 刑法上不许不定期刑; 4. 不许类推。迈耶亦主张罪刑法定主义的内容有四点，但稍有不同: 1. 除非法律规定，不得科刑; 2. 习惯法从刑法的渊源中除外; 3. 刑法中不允许类推; 4. 刑法无溯及效力[27]。日本刑法学者内田文昭则认为，罪刑法定主义的内容包括: 1.法律主义; 2. 刑罚法规明确性的原则; 3. 罪刑均衡原则——残虐刑罚的禁止; 4. 绝对不定期刑的禁止; 5. 类推解释的禁止; 6. 事后法的禁止[28]。内藤谦教授主张，罪刑法定主义的内容分为形式方面和实质方面，前者包括: 1. 法律主义; 2. 事后法的禁止; 3. 类推解释的禁止; 4. 绝对的不定刑的禁止。后者包括: 1. 明确性原则; 2.刑罚法规正当的原则[29]。金泽文雄教授简要论述罪刑法定主义内容的演变说: “第一是成为罪刑法定主义的内容的所谓派生原则的发展，从来可以举出: 1. 习惯法的排除 (没有成文的法律则没有犯罪);2. 刑法效力的不溯及 (没有事前的法律则没有犯罪); 3. 类推解释的禁止 (没有严格的法律则没有犯罪); 4. 绝对不确定刑的禁止(没有法律则没有刑罚) 四个派生的原则。在现代，对此增加: 5.明确性原则 (没有明确的法律则没有犯罪) 作为新的派生的原则被承认; 又6. 判例不溯及的变更，即判例的不利的溯及变更的禁止的原则被提倡; 进而，7. 实体的正当原则 (没有适当的法律则没有犯罪) 也成为有力的，进而又8. 重刑罚不溯及 (没有事前的法律则没有刑罚) 及轻刑罚的溯及( 《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款后段) 被承认。此外，罪刑法定主义也及于保安处分，效力不溯及原则也及于公诉时效，今日都作为重要问题继续被讨论。可以预料罪刑法定主义的内容的发展今后还将继续。”[30]我们认为，罪刑均衡和残虐刑罚的禁止，虽然可以认为属于实体的适当原则的内容，但它们不仅是罪刑法定的问题，而且涉及刑罚裁量和刑罚执行，即它们不仅在立法上体现，而且在司法上和行刑上体现，所以不宜认为它们是罪刑法定主义的派生的原则。将罪刑法定主义的内容分为形式方面和实质方面两类，也未必妥当。如将明确性原则列为实质方面的内容，就值得研究。因为法律用语应当明确，也可以说是立法形式的要求。在我们看来，罪刑法定主义的内容过去曾经形成通说，现在又增加新的内容，因而可从以下两方面论述罪刑法定主义的内容:(一) 传统的，(二) 新增的。兹分述之。
二、传统的罪刑法定主义的内容及其发展
从来的罪刑法定主义的内容，或者说罪刑法定主义的派生原则，通说认为有以下四项:
(一) 排斥习惯法。即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法。法院对行为人定罪判刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法律为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。这是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处刑”的当然结论。日本刑事诉讼法第335条规定: “在作有罪的宣告时，必须指明……适用的法令。”但一些学者认为，习惯虽然不能直接成为刑法的渊源，但对刑法所规定的一定概念的解释，常常不能否定习惯的意义。所以关于犯罪的成立要件和刑罚的量定，在不少情况下仍然要根据习惯、条理来决定。首先关于犯罪的成立要件，例如日本刑法第123条规定的妨害水利罪，成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权，但这种水利权，在很多情况下都是根据习惯来认定。其次关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广，法官具有较大裁量的余地，在裁量刑罚时很可能根据习惯、文化观等量定刑罚。大谷实教授指出:“‘不违背公共秩序或善良风俗的习惯，限于法律没有规定的事项，与法有同一的效力’ (法例第2条)，这一规定对刑法是不适用的;但是在法律上有根据而且习惯、条理的内容是明确时，由于没有排除它的理由，所以关于刑罚法规的解释或违法性的判断等，习惯、条理具有刑罚法规的补充的机能，不应否定。”[31]
排斥习惯法的提法，后来不少学者以法律主义或者罪刑法定的提法来代替。论述的内容除排斥习惯法之外，还涉及政令与罚则、条例与罚则和判例的法源性问题。
政令与罚则: 根据法律主义的原则，行政机关制定的政令本身不能独立设立罚则。日本国宪法第73条第6项但书规定: “但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则。”据此日本学者认为，限于法律特别委任 (具体的个别的委任) 的场合，承认在政令中创设罚则。
条例与罚则: 以条例设置罚则也被认为违反罪刑法定主义。但日本地方自治法第14条第5项规定: “普通地方公共团体除法令有特别规定的以外，在条例中对违反条例者可设置科处2年以下的惩役或者监禁、10万元以下的罚金、拘留、科料或没收之刑的规定。”日本学者认为，这一规定是对地方公共团体制定罚则的包括的委任，因而不生违宪问题，并且条例与行政机关制定的命令不同，是基于居民的代表机关的地方议会的决议而成立的自主的立法。在这个意义上，与“法律”同样，符合代表制民主主义的要求。从这点来看，条例实质上具有准法律的性质[32]。
判例能否成为刑法的渊源? 在大陆法系国家中，一般持否定观点。所谓判例，指法院在解决具体案件时在判决中表现出来的法律见解。作为法律主义的要求，判例的法源性自然应予否定。因为不是成文法的规定或者超越了成文法的范围，判例不能成为法源，是当然的结论。但也有些学者认为，“罪刑法定主义要求犯罪的定型化; 不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立要件，犯罪的定型也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来。承认判例有这样意义的形成的机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上毋宁应当说是罪刑法定主义的要求。此外，对否定犯罪成立或可罚性的方向的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾”[33]。因而认为判例在成文法规的范围内具有法源性。
(二) 刑法无溯及效力。即不许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，通常也称为“事后法的禁止”。如1810年法国刑法典第4条规定: “不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为行为人只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须预先由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们知所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为根据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”。不仅如此，既然行为时的适法行为，可以由行为后的法律定罪处刑，人们就无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐不安，无所措手足，这不利于维护社会的安定。所以刑罚法规，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为。这也是实质的人权保障的要求。
由于承认刑法无溯及力的理由是刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险，因而西方学者从“有利被告”的原则出发，对刑法无溯及力的观点后来有所改变，即在行为时法与裁判时法有变更时，裁判时法如果是重法，没有溯及力; 如果是轻法，则有溯及力。学者一般认为，这不违反罪刑法定主义。1871年德国刑法典第2条第2款规定: “从所犯之时到判决之间，有法律之变更时，适用最轻之法律。”根据1935年6月26日法律，该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻，得适用较轻的法律; 案件判决时，如此行为依法律已不处罚，得免予处罚”。尔后，轻法溯及得到广泛的认可。
(三) 禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。按照罪刑法定主义的要求，行为之被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。因之一些学者主张禁止类推解释，实行严格解释。战前日本宪法虽然规定了罪刑法定主义，但由于牧野英一教授等强调自由法运动与目的论的解释方法，主张刑罚法规的类推解释，能够适应社会的进步，应当加以肯定，以致允许类推解释的观点，在日本一度处于支配地位。战后，由于日本新宪法强调罪刑法定主义，在日本对类推解释的观点复发生变化，禁止不利于被告人的类推解释又成为通说。不少学者主张禁止类推解释，允许扩张解释，认为类推解释与扩张解释的区别在于是否超越法律文字可能的含意的范围。木村龟二教授即持此主张，他说: “类推解释与扩张解释的不同在于: 扩张解释限于刑法成文语言的可能意义的界限内，相反地，类推解释超越其可能意义的界限，从而对成文没有规定的事项承认刑法规范的妥当性。”[34]与此相反，有的学者如植松正教授认为，不许类推，容许扩张解释不外是语言的魔术，明确主张“刑罚法令中的类推某种程度上必须允许”[35]。还有学者认为，类推适用违反罪刑法定原则的形式原理的法律主义，即使是扩张解释也不允许[36]。根据罪刑法定主义的宗旨在于保障行为人的自由权利，所以对于不利于被告人的类推解释虽然主张加以禁止，但有利于被告人的类推解释则是允许的，即容许阻却犯罪成立事由、减轻、免除刑罚事由等的类推解释。所以有的学者如内藤谦教授明确提出: “不允许不利于被告人的类推解释，是罪刑法定主义的重要内容之一。”[37]换言之，罪刑法定主义不是在一切情况下都禁止类推，而只是禁止设立新的刑罚和加重处罚这样的类推解释，而不禁止排除违法性、减轻或免除刑罚这样的类推解释。(https://www.daowen.com)
(四) 否定绝对不定期刑。这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。现代学派的学者认为，犯罪是由行为人的主观恶性所产生，刑罚是矫正、改善罪犯的主观恶性的手段; 但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料，所以法律只能规定不定期刑。法官在判决时，只宣布罪名和刑种，至于究竟服多长刑期，则由行刑机关根据罪犯主观恶性改造的情况来决定。这样确定罪犯的服刑期间长短的权力完全由行刑机关所掌握，这会丧失刑法保障人权的机能。所以不论法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。但绝对确定的刑种和刑期，使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚，只能机械地作为法律的“传声筒”，这不利于案件的正确处理。因而现代学派的学者提出相对的不定期刑的主张。他们从目的刑论出发，认为刑罚的目的是矫正罪犯，使之复归社会; 但需要多少时间方能达到刑罚的目的，则很难预期，因而可以规定和宣告最长期限与最短期限，在这个幅度内，由行刑机关确定实际执行的刑期。对此，理论上有人认为法定刑幅度太广的刑罚法规，给予法官极端的裁量权，由于在各个场合科处怎样的刑罚不明确，因而不符合罪刑法定主义的要求。但有的学者明确提出:“相对的不定期刑 (确定长期与短期而宣告的不定期刑) ……不认为违反罪刑法定主义。”[38]我们认为相对的不定期刑，由于没有判处确定的刑期，而将实际执行的刑期由行刑机关确定，同样违反罪刑法定主义的要求，因为它有悖于罪刑法定主义保障人权的宗旨。至于法律规定相对确定的法定刑，法官审判时宣告确定的刑期，则符合罪刑法定主义。事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑，因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚。当然过于广泛的幅度，有悖于罪刑法定主义的宗旨，实不可取。
三、新增的罪刑法定主义的内容
(一) 明确性原则。法律的用语应当明确，早为启蒙思想家所强调。孟德斯鸠就曾提出: “法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”[39]贝卡里亚更进一步论述说: “尤其糟糕的是: 法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[40]因为罪刑即使法定，如果其内容不明确，什么行为是犯罪，不论一般国民或法官都不清楚，就不可能达到防止刑罚权恣意行使，保护国民自由的罪刑法定主义的目的。在美国，1910年以来，已经出现认为不明确的刑罚法规违反正当程序条款的判例。这作为“明确性的理论”或“因不明确无效的理论”而被确立。在日本20世纪60年代以来，一些学者如伊藤正己、佐藤文哉、三井诚等相继著文，提出刑罚法规必须明确，不明确的刑罚法规违反宪法，认为无效的原则。这一观点现在已为很多学者所接受。所以刑罚法规的明确性，虽是罪刑法定主义成立当时的要求，但明确性原则作为罪刑法定主义的新的派生原则被承认，则是近来的情况。
明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。否则，如果规定的刑罚法规含混不明，就不能达到上述目的，是违反罪刑法定主义的宗旨的，从而认为是无效的。所以明确性原则，又称“含混无效原则”。这一原则，通常认为是关于构成要件的问题。德国学者威尔哲尔 (Welzel)、鲍曼(Baumann) 进而认为，作为罪刑法定主义的要求，也要揭示“法的效果的明确性”，即“刑罚法规明示可罚的行为的类型之同时，也要求以刑罚的种类、分量明示可罚性的程度”[41]。我们认为，这一观点完整地表述了罪刑法定主义的要求。关于明确性的标准，提法虽然不尽相同，但基本精神是一致的。如大谷实教授认为，“应当以有通常的判断力者能够认识、判断的程度为明确的标准”[42]。金泽文雄教授认为，“关于犯罪的构成要件，成为该刑罚法规的适用对象的国民层的平均人，根据法规的文字不能理解什么被禁止的场合，是不明确的、违宪的”[43]。我们认为这一标准是可取的，因为法律是人们的行为规范，只有通常的人能够理解，才能以之作为自己的行动准则。
(二) 实体的适当原则。或称刑罚法规适当原则或者适当处罚原则，指刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。详言之，指刑罚法规规定的犯罪应当是确实需要用刑罚处罚的行为，规定的刑罚应当是非残酷的且与犯罪相均衡的原则。原来罪刑法定主义只理解为“无法律则无犯罪也无刑罚”，只要有法律的规定，不管刑罚法规的内容如何，都被认为不违反罪刑法定主义。但20世纪60年代以来，由于受美国宪法中适当的法律程序原则的影响，日本一些学者如团藤重光、平野龙一、芝原邦尔等教授在提倡明确性原则的同时，还提出承认实体的适当原则为罪刑法定主义的新的派生原则。随后，这一原则逐步为日本刑法学界所接受。他们认为受美国宪法影响于1946年制定的日本国宪法第31条的规定是实体的适当原则的宪法根据。该条规定: “任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科其他刑罚。”在日本学者看来，该条规定不仅要求程序的适当，而且要求刑罚法规的实体内容的适当。刑罚法规的内容不适当时，被认为违反宪法第31条而成为违宪。团藤教授说: “宪法第31条如前所述是由来于美国的适当程序条款，从而虽然没有‘适当的’这种表述，但当然必须说要求罪刑的法定是适当的。在不仅程序而且实体必须适当这个意义上，美国所谓的‘实体的适当程序’ (Substantivedue process) 的要求，我国宪法的规定也应当被承认。”[44]他们认为，罪刑法定主义的宗旨是保障人权; 实体的适当原则体现着实质的保障人权原则，它符合罪刑法定主义本来的宗旨，应该说是当然的。至于这一原则应当包括哪些内容，看法颇不一致。团藤教授认为它包括刑罚规定的适当和罪刑的均衡。大谷实教授原来认为它包括刑罚法规适当的原则和罪刑的均衡，后来又认为实体的适当原则即刑罚法规适当的原则，它包括明确性原则、刑罚法规内容的适当和绝对的不定期刑的禁止。此外，还有一些不同见解。我们认为，大谷教授原来的观点，在论述刑罚法规适当原则时，涉及了什么行为值得处罚，这是可取的; 但标题与实体的适当原则同义，是一大缺点。后来他作了修改，表明认识到原来的提法不当，但将明确性原则与绝对的不定期刑的禁止列在实体的适当原则之内，也难认为妥贴。因为明确性原则是从语言表述形式而言的，实体的适当原则是就法规内容的实质而言的，不宜将两者混在一起。大谷教授曾说，“既述的明确性原则不能直接从这一原则 (按: 指实体的适当原则) 导出”[45]是正确的。至于绝对的不定期刑的禁止，虽然可以属于实体的适当原则的内容，但由于它在传统的派生原则中已经论述，在这里无需赘言。相对而言，团藤教授的见解较为可取，现据以分别阐述:
1. 刑罚规定的适当。指对某一行为作为犯罪规定刑罚有合理的根据。据此，刑法规定的犯罪，必须是以该行为确实需要用刑罚处罚为前提。“犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容欠缺处罚的必要性和合理的根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权”。[46]那么怎样判断刑罚规定的是否适当? 大谷教授曾指出:“适当的标准应依刑法的机能特别是与法益保护机能的关系而定。即以应保护的法益存在为前提，是否有以刑罚法规保护它的必要性成为是否适当的判断标准。”[47]这一见解虽然在该书1994年第4版中被删掉，但我们认为仍然值得参考。
2. 罪刑的均衡。或叫罪刑相称或者罪刑相适应，指刑罚的轻重与犯罪的轻重相均衡。罪刑的均衡早为启蒙思想家如孟德斯鸠、贝卡里亚等所极力主张。这一原则曾被认为是刑法的基本原则之一，它不限于只是刑事立法方面的问题，但首先还是在刑事立法上体现，因而现在被认为是实体的适当原则的一个内容。那么怎样判断罪刑的均衡呢? 村井敏邦教授指出: “‘以眼还眼，以牙还牙’的绝对报应主义作为标准是最明确的，然而作为标准无论怎样明确，根据禁止残酷刑罚的近代人道主义观点，不可能维持它。”[48]村井教授否定了同态复仇的标准，根据贝卡里亚的有关论述，主张“犯罪的程度可以根据社会侵害性的大小来决定”[49]。至于刑罚的尺度，村井教授认为:“在社会侵害性的程度中，自由侵害被认为中心的价值。这样，根据以自由为尺度，犯罪与刑罚进行比较成为可能。由于以自由为尺度的特点，刑法同单纯同害报复思想远离。考虑自由的重要，即使对生命，也能够说自由充分保持均衡。”[50]村井教授虽然认为，对财产犯，自由刑也可以说相适应，但随后又指出: “刑罚的适当性比包含其中的罪刑的均衡是重要的原则，从这个观点看，对盗窃案常以剥夺自由的刑罚相对应，是否适当，是成为疑问的。”[51]我们赞同村井教授后面的观点，因为罪刑的均衡，除应当考虑犯罪行为的社会危害性的大小决定刑罚外，还应当考虑犯罪的性质确定适用的刑种。如对危害生命或危害国家安全的特别严重犯罪，可以规定死刑 (在废除死刑的国家可以规定无期自由刑); 对危害健康、自由、财产、社会秩序或其他严重犯罪、普通犯罪，可以规定自由刑; 对财产犯罪或经济犯罪，可以规定单处或并处财产刑。这将更好地保持罪刑的均衡。
对于上述两个标准，我们虽然认为比较可取，但总感不够妥当。因为它们只谈到刑罚的适当而未涉及犯罪的规定，不免失之于片面;且在刑罚规定的适当标题下，只是论述何种行为需要作为犯罪规定刑罚，实际是犯罪规定的适当。而在罪刑的均衡标题下，又难以论述残酷刑罚的禁止。据此，宜更改为: 1. 犯罪规定的适当; 2. 刑罚规定的适当。在后一标题下论述残酷刑罚的禁止和罪刑的均衡，这可将规定犯罪与刑罚的刑罚法规的适当完全加以概括，从而可以避免原来标题的片面性。
(三) 判例不溯及的变更。如前所述，美国宪法第1条第9款第3项规定，禁止通过“追溯既往的法律”，这样的规定是否及于判例?原来认为它只是对联邦和州的立法机关制定法制而言，判例不在此限。但是1964年美国最高法院在鲍伊上诉案的决定中改变了从前的观点，宣布判例无溯及效力[52]。从“有利被告”的原则出发，判例变更无溯及效力，只限于不利于被告人的判例变更。因为不利于被告人的判例变更，如果溯及适用，成为对被告人的意外打击，与根据法律溯及处罚一样，会有害于法的安定性。因而在美国，于被告人不利的判例变更，对将来的案件适用，对该被告人不适用的“不溯及的变更”(perspective overruling) 原则在判例中被确立。随后在联邦德国将不利于被告人的判例变更作为“将来效力条款” (Von-nun-an-Klausel) 在判决主文中宣告。在日本小暮得雄教授从承认判例是“间接 (补充) 法源”的立场出发，提倡将禁止判例的不利的、溯及的变更，作为罪刑法定主义的要求[53]。这一见解得到日本刑法学者广泛的赞同。
日本现行宪法第39条第1款规定: “任何人如其行为在实行时实属合法……不得追究其刑事上的责任。”现在日本刑法学者认为，这一禁止溯及的规定，应当扩张适用于判例变更的场合，由裁判机关进行法律解释的余地很大，国民直接看条文很难达到同一的理解，而通过判例的解释，对刑法规定的内容能够理解的程度大大增加，从而国民可能利用这样的法律解释调节自己的行动。如果对被告人不利的判例变更适用于被告人，被告人对处罚就会感到意外且不公正。为了不致产生这种情况，日本宪法第39条的禁止溯及的规定，就应当适用于判例变更。这样，判例不溯及的变更被认为是罪刑法定主义的新的派生原则。小暮教授考虑日本宪法第39条与日本刑法第6条的旨趣，引申出如下解释: “变更判例上的旧解释，将从前认为适法的行为解释为违法，或者将认为应当符合较轻构成要件的行为解释为应当符合较重构成要件，且使行为者承受其效果，是不允许的。”[54]日本学者认为，这一见解是妥当的。1973年日本最高法院判决关于公务员的工潮行为的煽动等实行限制解释，变更否定可罚性的判例，对同一种行为承认可罚性。这样的场合新解释对将来有效，对该被告人不适用[55]。可见判例不溯及的变更已为日本判例明确采纳。这一原则为大陆法系国家所承认，表明了在罪刑法定主义问题上两大法系的互相渗透，使罪刑法定主义理论不断发展和完善。我们认为这是值得肯定的。