行 为 论
一、行为理论的各种学说
行为是构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。“无行为则无犯罪”这句法谚表明了行为在构成要件中的重要性。然而，如何理解行为，却一直存在着争论。概括德、日刑法学者关于行为论的学说，大别之可有以下几种:
(一) 因果的行为论 (自然主义的行为论)
1. 身体的动作说。此说认为，行为是纯肉体的身体的动作，关于意思是否存在，意思的内容如何这样的心理的事实的要素，完全属于责任的问题，从而，不论反射运动或物理的强制下的动作或熟睡中的动作，都解释为行为。此说被认为是彻底贯彻贝林格的初期的思想。最近平野龙一博士将意思的要素从行为概念中舍弃，主张行为只是“人的身体的动静”的见解。针对此说，木村龟二提出批评说，因为目的犯中的“目的”是行为的目的，这种情况意味着成为构成要件要素的行为与主观的心理要素当然不可分地相结合，将心理的要素从成为构成要件的内容的行为中完全排除是不可能的。在这样的意义上，纯肉体的“身体的动作说”不妥当[92]。
2. 有意行为说。此说认为，行为是基于意思的身体的动静，它是传统的、通说的行为论。根据此说，所谓行为，认为是由“身体的动静”这种外部的 (客观的) 要素即有体性 (身体性) 与“基于意思”这种内部的 (主观的) 要素即有意性而成立的。在这里意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。即根据此说，意思的内容是故意、过失被认为是责任的心理的要素，作为有意行为的意思，内容如何在所不问，认为行为是以某种意思为原因而惹起外部的动作，更以此外部的动作为原因而惹起结果的因果的必然过程。在这个意义上，有意行为说被称为“因果的行为论”或者“自然主义的行为论”。在这一点上，身体的动作说，也不外乎是自然主义的、因果的行为论。
这种见解的行为概念的特征有二: 首先是“有意性”，即行为必须是基于现实的意思决定，所以，反射运动、睡眠中身体的活动、无意识的动作、基于绝对的强制的动作等，因为不是基于内部的意思，从而不是行为。第二是“知觉可能性”，认为行为不负担任何的意义、价值，应当是完全能够被感觉知觉的存在，从而行为被理解为物理意义的运动和静止及由此而惹起的外界的变动。这种行为概念，是将意思、身体的运动、结果三者结合成为一体，而称之行为。在德国展开有意行为论的李斯特主张: “所谓行为，是对外界的有意的举动，更正确地说，是由于有意的举动使外界变更的事实，即惹起变更(结果) 或者不妨害变更的事实。”在日本泷川幸辰认为，行为是“基于行为者的意思及由此而产生的结果的全体”。牧野英一认为:“行为是基于意思的发动的人的举动，需要两个要件: 其一作为主观的要件是意思的发动 (成为意识的事实)，其二作为客观的要件是一定的举动 (外界的动作)。”藤木英雄、植松正等均持有意行为说。
但此说也受到一些学者的批评，他们从两个方面对此说加以指责: 一是此说只注重意思的因果性，而忽略形成此因果性过程的目的性，实属有误。因为人的意思不但是产生结果的原因，而且是操纵因果过程的动力，因果行为论忽略这一点，其所见的行为，不过是盲目的因果过程，并不能真正了解行为的实质。二是此说对不作为不能作出合理的解释。对于作为，因为有因果过程的发动，此说解释自无问题; 但对不作为，因为它并没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这种行为理论，势必不能把“不作为”包括于行为之中，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满说明。有的学者如拉德布路赫 (G. L. Radbruch) 甚至把不作为从行为中除外，在犯罪论体系中二分为作为与不作为两方面，这是因果行为论的彻底的结论。然而，这样就把统一的行为人为地加以割裂了[93]。
(二) 目的的行为论
目的的行为论是20世纪30年代由德国学者威尔哲尔 (Welzel)首先提出的。赞同这种观点的，在德国有韦伯 (Weber)、默拉赫(Maurach) 等，在日本有木村龟二、平场安治、福田平等。这种主张把人的行为的本质作为目的的追求活动来把握，从而在行为中不可避免地包括意思内容，目的性则是行为的核心。根据威尔哲尔的观点，自然现象对因果的演变是盲目的，只不过是根据因果的演变而形成，人则根据所认识的因果的演变而行动，就是说人基于因果的知识，在一定范围内预见其行动可能有的结果，为此设定种种目标，为了达成此目标，能够有计划地统制其行动。目的行为论带来重要的理论归结: 认为从来作为责任要素的故意 (事实的故意) 是行为的本质的要素，它不仅仅是构成要件的主观的要素，而且是不法 (违法行为) 的主观的要素。并且目的行为论主张“所谓不法是关系行为人的‘人的’行为不法”，从而展开人的不法论[94]。
目的行为论也受到一些批评。首先关于不作为，因为不作为对结果没有因果性，根据意思不能统制因果现象，从而不可能有目的的行为，所以目的的行为不能成为所有行为的上位概念。因此，威尔哲尔使用“行态Verhalten”这个概念为包括作为与不作为的上位概念，此即在根据目的可能统制意思的能力的范围内人的积极的或者消极的态度。对此，山中敬一指出: “目的的行为论不能成为所有犯罪行为的上位概念，只能以‘目的的行为’或者‘人的行态’为上位概念，已经丧失作为‘行为论’的意义。”[95]其次，目的的行为论，对于故意犯虽然能够提供恰当的说明，但用来说明不以结果发生为目的的过失犯就有困难。因为过失犯的行为所引起的危害结果，根本不存在于行为人的目的范围之内。威尔哲尔为了自圆其说，仍然主张过失犯的行为也是刑法上的目的行为，不过他说，过失犯是可能的或者潜在的目的性。这一观点受到尼塞 (Niese) 批判后，他又改变说法，企图用“法所要求的目的性”的观念来说明。认为在社会生活中，为了避免某种法益的被侵害，法律常常要求人们依某种目的性而行动，而行为人竟违反这种法律要求，未为某种“目的操纵”，以至于发生一定的法益侵害的结果。不实施为了避免侵害法益所必要的目的的操纵，就是过失犯的本质。对此，团藤重光提出批评说: “然而，法所要求的目的性，他的解释，不是存在论的范畴; 再者，在行为概念中提出法律上无意义的目的性，也是问题。”[96]
(三) 社会的行为论
社会的行为论也是出现在20世纪30年代，由德国学者修密特(Eberhard Schmidt，1891～1977) 所提出。第二次世界大战后，一方面赞同者增加，一方面理论进一步深化，现在在德国成为最有力的行为论。在德国持社会的行为论的，还有恩格休 (Engisch)、麦霍夫(Maihofer)、耶赛克等; 在日本有佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等。由于因果的行为论对不作为不能作出科学说明，目的的行为论不足以解释过失犯行为的性质，社会的行为论从这些情况出发，展开自己的理论。这种理论认为，为了正确地理解行为，不能只从自然的物理的方面理解行为，而必须从社会的意义上来把握。它重视社会生活中的行为所具有的性质，认为“社会性”是行为概念的本质的要素。他们主张，人在社会环境中的各种举动，有偏重于结果的引起的，有偏重于不实施特定的举动的，也有偏重于目的的追求的。这三种形态的举动，欲在其本体结构上求得共同的概念，实非易事，而在价值判断上，并非没有相类似之处，即都是属于具有社会意义的人的举动。因其对社会有意义，才为法律所关心，而视之为行为。如耶赛克认为，行为是“社会上重要的人的态度”，Maihofer认为，行为是“对客观上预见可能的社会的结果客观上支配可能的态度”，Liszt. Schmidt将行为解释为“由于有意的态度而使社会的外界发生变动”。在日本佐伯千仞舍去意思的因素，将作为包括忘却犯的行为概念，理解为“某种社会上有意义的人的态度”，而展开社会的行为论。从上述定义可以看出，社会的行为论认为具有“由意思支配的可能性”与“对社会的结果预见可能性”就够了。总之，在社会的行为论看来，行为是法律上的观念，不是自然科学上的观念，一方面承认它是“因果的实现”，一方面须了解其与社会价值关系的联系，无论是故意的或非故意的，作为或不作为，只要是由来于人的有意识的社会的举动，都可能是刑法上的行为。还需指出，社会的行为论将犯罪的主观要素 (主观的意思内容) 不是作为行为问题，而是作为责任问题处理的[97]。
对于此说，学者有如下批判: 1. 日本学者前田雅英指出: “在现实的刑法解释的场合，毋宁说任何行为是否重要，不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出‘社会的意义’，在行为的标准上限定处罚范围的实践的意义几乎不能承认。”[98]2. 板仓宏认为: “然而，所谓‘社会上有意义’，具体指怎样的情况并不明确，使行为概念不明这一点是个问题。”[99]
(四) 人格的行为论
人格的行为论是以行为者人格的主体的现实化的身体动静为刑法上的行为的学说，为日本著名刑法学者团藤重光所提倡。1957年他在其初版《刑法纲要总论》中说: “人的身体的动作与其背后的其人的主体的人格态度相结合，被认为其人的主体的现实化的场合——只有这样的场合——才被认为是行为。”1979年在该书的修订版中，他又继续强调: “刑法中所认为的行为，必须被看做是行为人人格的主体的现实化。仅仅反射运动或基于绝对强制的动作，作为刑法上的行为是成问题的。然而，主体的人格态度，不一定表现为作为的形式，也可能表现为不作为的形式。再者，它不一定出于故意，作为轻视规范的人格态度，出于过失的，也能认为是行为……行为是作为行为人人格的主体的现实化的生动的活动，具有生物学的基础和社会学的基础。”他认为人格并非单纯的精神要素，而是精神的和身体的 (生理的) 统一体。行为不仅在身体动静这一点上，具有生物学的基础，而且在“人格的背景”方面也具有生物学的基础。同时，行为既然是人格与环境相互作用形成的，那么社会也必然作为“行为环境”而成为行为的基础，而且人格中也含有社会性，因为人格不仅以先天的素质为基础，而且也是通过社会生活经验而逐渐形成，所以行为必然具有生物学的和社会学的基础[100]。人格的行为论受到平野龙一、内藤谦、川端博等学者的批判。川端博指出，此说中的“主体的”一词，虽然可以解释为哲学的词语，但给犯罪事实的基础的概念下定义，却是多义的，不明确的。再者，此说用行为概念，排除什么，不排除什么，也未必明白，从而行为界限的机能也就不能充分发挥。此外，他们还指出此说的其他缺点。由于此说存在许多问题，因而没有得到多数学者的赞同[101]。
对上述诸说应当如何评价呢? 我们认为，因果的行为论中的身体动作说，完全排除影响人的身体动静的主观意思，是不符合实际的。目的的行为论，过分强调目的在行为中的意义，这虽然能够说明故意行为，但却不能说明过失行为，因而难以认为妥当。社会的行为论，从社会意义上立论，有助于揭示行为的本质，且能克服因果的行为论与目的的行为论的不足，对不作为作出恰当的说明，值得称道。其缺陷正如意大利学者杜·帕多瓦尼所指出的，“失之太泛是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准 (社会意义) 本身就是一个不确定的概念”[102]。人格的行为论认为行为是主体的人格的现实化，有助于说明每一行为人的行为的个别化，但“人格”是难以把握的概念，从而行为也就难以把握。比较起来，因果的行为论中的有意行为说，虽被认为不能解释不作为，实际这是一种误解。因为不作为在应当作为而不作为的条件下也能引起危害结果。它把意思的存在与意思的内容相分离，正好说明一个是构成要件的行为问题，一个是构成要件的主观要素问题。所以在我们看来，当以有意行为说为可取。
二、行为的概念和机能
(一) 行为的概念
什么是行为，由于根据的学说不同，对行为所下的定义很不一致。例如，根据有意行为说，吉川经夫认为，“这里所谓行为，指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或者态度”[103]。站在目的的行为论的立场，木村龟二写道: “目的的行为论的意义上的行为概念是妥当的。在这个意义上，所谓行为应解释为实现被预见了的结果的有意识、有目的的动作。”[104]西原春夫从社会的行为论的观点出发，主张“所谓行为，根据本书的立场，指人的外部的态度，如在内容上详述之，指由意思支配可能的具有某种社会的意义的运动或静止”[105]。如前所述，我们认为有意行为说较为可取，所以这里关于行为概念，我们以吉川经夫所下定义为妥。根据西原春夫的论述，为了构成刑法上的行为，必须具备: 1. 意思支配的可能性，2. 外部的态度。这两点也符合吉川经夫所下的定义。现据西原的著作分述如下:
1. 意思支配的可能性。构成要件要素中最中心的是行为，构成要件是人的行为的类型，行为，不仅其主体只能是人，而且具有与动物的行动或自然现象不同的特性。人的行为与自然现象的区别在于:自然现象受自然科学的因果法则的支配，相反的，人的行为可能支配因果法则。当然，人的行为与自然现象同样是客观存在的，人肚子饿了要吃饭，疲劳了要睡觉，也是受因果法则支配的现象，与东西从高处下落是受物理的因果法则的支配完全相同。这样人的存在可以说是受所有因果法则支配的自然现象的一部分。然而，尽管如此，人的行为仍然与自然现象不同。在自然现象的场合，对因果法则的支配方面没有选择的余地; 反之，人则具有对因果法则的支配的选择可能性。位于高处之物，给予一定的力的推动必然下落，否则绝对不会下落;反之，在人的场合，如果他不愿降下，他可能对这种力量进行抵抗，如果他愿意降落，即使没有其他力量促使，也可能降落下来。这样，人的行为虽然也受因果法则的支配，但对因果法则的支配则有选择的余地，并有选择的能力。而进行这种选择的，不外乎人的意思。
人的行为关于受怎样的因果法则的支配具有进行选择的余地这一点，与自然现象不同。如果说进行这种选择的，是意思，那么，为了叫做人的行为，它就必须能由意思来支配。因而所谓行为，指由意思支配可能的态度。
由此可以得出结论，不可能由意思支配的行动，即反射运动，纵然以人为主体，也与自然现象相同，这不能叫做行为是很明显的。那么，有哪些情况是反射运动呢? 可以认为是反射运动的，第一，是物理的反射运动，例如，被他人突然奔跑损坏第三者之物的场合属之。第二，是生理的反射运动，正常睡眠中的梦话或行动属之。第三，是身体内疾病的反射运动，羊癫疯的发作、梦游病、完全醉酒、病中模糊不清状态下的行动等属之。但像精神薄弱者那样，是非辨别能力虽然减退，还有意思决定能力，其行动仍然认为是行为。反之，精神分裂症、躁郁症、进行性麻痹等患者基于妄想而行动的场合，决定其是否由意思支配可能者，不能一概而论。如果判断为无责任能力时，犯罪就不成立。
由于行为一般是在一定的时间幅度内实施的，所以在什么时间以后的行动，认为是由意思支配可能的行为，就是一个问题。例如，母亲一面让婴儿吃奶，一面睡觉，睡眠中将婴儿压死，在这种场合，压死婴儿这一行动本身是生理的反射运动，不是能由意思支配可能的。然而，用时间的观点考察时，压死婴儿这一态度，不能说是完全支配不可能的行动。一面喂奶，一面睡觉，如果担心婴儿被压死，入睡之前的时刻，是可能预见的。既有预见可能，避免压死婴儿的意思决定，就是可能的。这样来考察入睡前的时刻，即有选择因果演变的自由，压死婴儿，仍然是由意思支配的可能的行动，可以认为这是行为。与此相反，不知自己是羊癫疯病患者，第一次发作时，即使损坏了他人之物，由于它不在预见可能性的范围之内，可以说没有意思支配的可能性，从而将之从行为中除外，即不认为是行为[106]。
2. 外部的态度。为了成为刑法上的行为，必须是人的外部的态度。即行为不是人的单纯的意思、单纯的思想、空想那样的内部态度，而是表现在社会生活之中的外部态度。古时流传下来的“思想免税”的法谚，说明了这样的意思 (旨趣)。
刑法上的行为被限定为外部的态度的理由是各种各样的。首先，所谓法的规范毕竟是调整人的外部的行动的规范，这里就有它的根据。法与道德的区别，虽然在法哲学上有争论，这样的法的外面性，即使不是区别法与道德的惟一标准，但表现了法的特质，可以说是毫无疑问的。在道德规范之中，也有调整人的外部行动的规范，如禁止在路上丢碎纸，另一方面也有规律内心的规范，如不能仇恨他人。成为宗教规范的，最重要的是信神或信佛，是向着人的内心的规范。与此相反，法的规范只是调整人的外部行动的规范，内心的态度本身则不是法的规范所关心的。这是法的规范用刑罚、行政罚、损害赔偿等强制力强使合乎规范的态度的性质的由来。
刑法上的行为仅限于外部的态度，意思或思想等内部的态度不是行为，已如前述，从而不论判断某种行动是不是行为，或者决定行为的种类、性质的场合，进行违法、有责的判断阶段决定其价值的场合，行为人的意思的存在及其内容，不待说是一个问题。甲突然殴打乙使之受伤的场合，判断甲的行动是不是行为，必须确定甲的行动是不是基于意思决定，例如是不是精神病发作中的行动。又如甲用枪射击的场合，它是相当于杀人罪 (在这个阶段上是未遂) 呢，还是只不过单纯的狩猎行为，不确定甲把什么作为目标，这是不能决定的。这样，刑法不是把行为人的意思的存在及其内容完全置之度外，毋宁说是把它作为重要的犯罪的要素的。刑法规范，即使只是调整外部的行动，是禁止现实地由意思支配可能的外部的行动的，但为了确定违反规范，当然必须考虑行为人的内心的态度。这与行为限于外部的态度并无矛盾。仅仅滞留于意思或思想本身，没有作为外部的态度表现于外界，这决不触犯刑法规范。在有外部的态度的场合，刑法为了确定其态度的意义、价值，才深入研究人的内心。
人的怎样的行动已经超越内心的态度的领域可以说成为外部的态度，作为判断的基础，首先是物理的观点。物理地观察人的态度的场合，在那里存在的只是运动及静止。因为运动必须使外界发生某些变动，所以它在上述那样的意思支配可能性下实施的场合，那是行为没有疑问。成为问题的是静止，关于静止在怎样的场合成为行为的理论的基础，直到今日仍有种种的争论。为什么呢? 因为静止本身不会使外界发生物理的变动，难以与单纯的思想、意思之间加以区别，并且难以说是外部的态度，于是就把它从行为中除外，想作为违法处罚的人的态度，最终成为不能处罚。
静止，从物理的观点看，虽与单纯的思想、意思难以区别，但社会生活中的静止，并不一定常常意味着“什么也没有”。从社会的观点考察静止的场合，静止往往意味着“没有实施什么”。总之，往往被认为在与任何身体运动的关系中没有实施该身体运动的态度。电车的乘客即使发呆似地沉迷于遐想，它只是停留于单纯的静止，但司机沉迷于遐想而没有看见红色信号，以致没有刹车的场合，它一方面是静止，同时具有“没有看见信号”、“没有刹车”的社会的意义。并且，这样的态度，与身体运动具有“实施× ×”的社会的意义是同样的。静止，在成为标准的身体运动由意思支配的可能性范围之内的场合，由于具有不实施那样的身体运动这种社会的意义，与身体的运动同样被认为是外部的态度，自然属于行为。这样，“不实施一定的身体运动”这种态度，刑法学上叫做“不作为”[107]。
西原教授的以上分析，具有相当的深度，颇有价值，只是对不作为的外部性，用具有××的社会的意义来说明，还值得研究。正如耶赛克等所说: “所谓不作为不是‘什么也不做’，而是‘不做一定的什么’。”[108]野村稔也认为“不作为不是不做自然的、物理的运动，而是不实施特定的身体运动”[109]。这就是说，不作为是针对特定的事项，不实施特定的身体运动，也就表现为外部的态度了。
按照上述见解，行为是人的意思的外部表现，行为所引起的结果不包括在行为概念之内。但日本另有一些刑法学者，在解释行为时，认为行为有不同的用法或意义，有时行为可能包含结果。例如泷川幸辰在《犯罪论序说》中写道: “在刑法上，‘行为’这个词有两种意义上的用法。第一种用法是把基于个人意志的身体动和静 (作为与不作为) 以及包括由此而产生的结果在内而称为‘行为’的场合……第二种用法，是把作为或不作为与结果对立起来而称之为‘行为’的场合。即把基于个人意志的身体的动或静 (意志的表现)叫做‘行为’; 把身体动静的外部效果跟行为对立起来而把它叫做‘结果’。”[110]木村龟二认为，“在刑法上行为的场合，最广义上意味着直至决意时的内部的动作与实现被决意的意思的外部动作与被实现的结果的全体，狭义上意味着上述外部的动作与结果，最狭义上意味着外部的动作。从而，关于用语的各个场合应当正确地认识其意义，例如，必须注意行为与结果的因果关系的场合的行为，意味着最狭义的行为”[111]。
我们认为，泷川、木村的意见是正确的。应当明确刑法上的行为有不同的意义，需要根据各种具体的情况和条件，判断“行为”属于哪种意义上的行为。
(二) 行为的机能
行为的机能，或称行为的功能，指行为可能发挥的积极作用。行为有哪些机能或功能，学者的意见不尽一致。现分别介绍德、意、日三国学者的三种见解如下:
1. 麦兹格 (Mezger) 的两机能说。依照麦兹格的见解，行为具有下列两种机能:
(1) 分类上的机能。刑法上规定的犯罪类型，皆以“行为”为其构成要件，由于“行为”的不同，其构成要件也不同，从而犯罪类型也不相同，所以行为具有将刑法上的犯罪类型予以分类的功用。又因其本来可以成为犯罪的行为与不能成为犯罪的行为予以区分，并预先将不能成为犯罪的行为予以排除，由此可以表明犯罪必须是行为，无行为即无犯罪; 同时也可以表明行为是刑法上所有犯罪类型或所有犯罪现象的最高的统一体，盖刑法上所有犯罪现象，其具有共同的特征的，只有行为而已，所以也可以说“行为”是犯罪的上位概念。如从行为概念的此种机能言，则行为概念必须包括过失犯和不作为犯。
(2) 犯罪 (或可罚的行为) 的定义的机能。通说认为犯罪的定义是“符合构成要件的违法而且有责的人的行为”，所以“行为”是以所有的犯罪要素为形容词而被附加的名词，以作为犯罪的定义。换言之，即结合构成要件、违法、有责等要素，或结合构成要件符合性、违法性、有责性的判断，以表明犯罪的定义[112]。
2. 杜·帕多瓦尼的三功能说。杜·帕多瓦尼认为，行为概念应该具有以下三个基本功能:
“(1) 分类功能，即作为概念可以同时合理地解释现存制度中行为的两种表现形式: 作为与不作为。
“(2) 限制功能或否定功能，即作为具有刑法意义的人类举止的首要特征，能发挥排斥不具有刑法意义的人类举止的作用。
“(3) 理论与实践功能，即可以作为理论与实践判断行为统一性的标准。”[113]
3. 山中敬一的三机能说。山中教授在“行为概念的机能”的标题下，论述了行为论的机能:
“(1) 作为基本的要素的机能。这意味着行为是所有犯罪 (可罚的行为) 的共同基础，是上位概念。限定这个共同项的，是符合构成要件的、违法的以及有责的所谓修饰语，被附加于它之上，成为犯罪。在这个意义上，所谓行为是犯罪成立要件的基本的要素。
“(2) 作为结合要素的机能。行为是对犯罪论体系各个阶段中的犯罪种类的评价最后归结的实体，贯穿犯罪论体系的各阶段，常常成为出现的犯罪论体系的脊骨。由于它可以说具有互相结合各个犯罪种类的机能，因而称为作为结合要素的机能。
“(3) 作为界限要素的机能。没有行为，所谓犯罪即不能成立。在行为论中，被认为有预先不是行为者就不成为犯罪的除外的机能。思想、性格、疾病状态等不能说是行为，即不成为犯罪，行为论是具有在检讨犯罪论体系之前预先排除这样情况的机能的。这种机能是思维经济上的要求。这叫做作为界限要素的机能。”[114]
我们认为，上述三位学者关于行为的机能或功能的见解，不是互相排斥的，而是互相补充的。综合考虑他们的论述，可以更全面地了解行为的机能。
三、作为与不作为
(一) 作为与不作为的概念
行为具有两种基本形式，即作为与不作为。对于什么是作为与不作为，学者的意见也不一致。
日本学者西原春夫教授认为: “所谓作为指实施一定的身体运动，所谓不作为指不实施一定的身体运动。从以上的定义可以明确:作为、不作为与运动、静止本身不同，与一定的身体运动的关系常常是前提。因而，它不以一定的身体运动作标准，就不能明确。在这里，例如以上学这种身体运动为标准，合乎这个标准的积极态度，就是说乘电车、汽车或者步入教室这样的态度是作为，不合乎这个标准的消极态度，就是说回宿舍睡觉、打麻将牌这样的态度是不作为。然而反过来，如果以打麻将牌这种身体运动为标准，不作这种运动而去上课是不作为，实施这种运动是作为。从以上例子可以明确，作为虽然经常是身体运动，但不作为不论身体运动的场合或身体静止的场合都有。某种身体运动是不作为，还是不作为期间实施的单纯的身体运动，关键是以怎样的身体运动为标准而不相同。”[115]
意大利学者杜·帕多瓦尼写道: “现在我们来看看行为的两种形式。如果从客观现象的角度分析，作为可定义为一种可以从外部感受到的身体活动。不过，这是一个非常抽象的定义，其具体内容得根据刑法对不同犯罪的具体规定来决定……不作为是行为的第二种形式，其特点是没有实证的内容。刑法典第361条第1款处罚公务员对自己知道的犯罪不及时报告的行为，显然不是因为行为人做了什么，而只是因为他没有做他应该做的事情。”[116]
前苏联学者H. A. 别利亚耶夫等在其著作中指出: “犯罪的作为是人的外部行为的举动，即对周围环境的某些现象和事件进行有意识的、积极的干预……犯罪的不作为是指人的消极行为，即某人违反刑事责任规定没有履行他所承担的、按照一定方式行动的义务，或者，主体对那些应该而且也可以阻止的犯罪没有予以阻止，从而产生了危害社会的结果。”[117]
上述关于作为和不作为概念的解说，可以说各有所长，各有所不足。西原的论述，阐明了作为和不作为系以一定的身体运动为标准，不符合这个标准的，是不作为，但并不排斥它可能有身体运动，说明作为和不作为与身体的运动和静止本身不能等同，这是正确的; 但它没有揭示刑法中的作为和不作为的特点。帕多瓦尼的解释，以刑法的规定为例，指出了不作为的内容在于没有做应该做的事，这是值得肯定的; 但对作为和不作为均未作出恰当的定义，令人难以掌握。别利亚耶夫等的说明，明确指出不作为是违反刑事责任的规定没有履行所承担的义务，揭示了刑法上不作为的特点，这是优于以上其他解释之处; 但是它对作为的界定，没有揭示其在刑法上的性质，对不作为又解释为没有阻止应该并且可以阻止的犯罪而发生危害社会的结果，使得不作为没有一个统一的定义，则欠妥当。
(二) 不作为犯
1. 不作为犯的立法、概念和种类。德国刑法典第13条对不作为犯作了规定，即 “(一) 依法有义务防止犯罪结果的发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。(二) 不作为犯罪得依第49条第1项减轻之”。韩国刑法第18条也规定了不作为犯，即“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚”。这些立法规定了不作为犯的概念、要件和处罚，十分有利于对不作为犯的研究。
什么是不作为犯，德国学者耶赛克等认为，“不作为犯都是违反命令规范的行为”[118]。日本有些学者认为，“从刑法各本条的规定看，以作为为内容的犯罪，叫‘作为犯’，以不作为为内容的犯罪，叫‘不作为犯’。盗窃罪 (刑法第235条) 等是前者的例子，多众不散罪 (第107条)、不退出罪 (第130条后段) 或保护者遗弃罪 (第218条) 等是后者的例子”[119]。或者说，“所谓不作为犯，指由不作为实现犯罪的场合，其实行行为各构成要件是预定的不作为。与作为犯是违反‘不得实施……’的禁止规范的犯罪相反，不作为是违反‘必须实施……’的命令规范的犯罪。所以，不作为犯的实行行为必须违反一定的作为义务”[120]。还有学者认为，“所谓不作为犯，指以不实施被期待的某种事实为内容的犯罪”[121]。这些定义的不同，反映着对不作为犯研究的深化。由上述定义可以看出，为了构成不作为犯，必须: (1) 存在期待实施的行为，即存在有某种命令规范; (2)有能力实施期待的行为，即有能力履行命令规范; (3) 没有实施期待的行为，即没有履行命令规范。具备上述三点，符合刑法分则某一条文规定的，即构成不作为犯。
不作为犯的种类，学者通常分为两种，只是名称稍有不同。德国学者耶赛克等写道: “不作为犯分为两种: 真正不作为犯 (不作为犯) 和不真正不作为犯 (出于不作为的作为犯) ……按照传统的见解，真正不作为犯，被认为限于不履行法规上所要求的行为的犯罪行为是妥当的。的确，如果能实施所要求的行为，毕竟根据法秩序被否定评价的结果也能防止。然而，立法者没有给不作为者赋予避免结果的义务，从而，也不是以特定结果的发生为构成要件要素。所以真正不作为犯是纯粹举动犯的对应物。反之，不真正不作为犯，对保证人来说，要求避免结果义务。结果的发生属于构成要件，违反避免结果义务的保证人，对构成要件的结果负有刑法的答责性。所以不真正不作为犯是结果犯的对应物。”[122]前苏联学者H. A. 别利亚耶夫等认为: “犯罪的不作为按其性质来说，可以分为两种: 所谓‘纯粹’的不作为和所谓‘混合的’不作为。‘纯粹’的不作为……不论已经产生还是可能产生后果，不作为的事实本身和既遂罪一样要受到惩罚…… ‘混合’的不作为……即由于不作为而产生一定的、法律所规定的危害社会结果。”[123]意大利学者则分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。杜·帕多瓦尼说: “用不作为方式实施的犯罪可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯两大类型。‘纯正的不作为犯’是以不作为方式实施的纯粹的行为犯。如刑法典第361条和第593条第1款 (意大利刑法典第361条规定的是公务员对犯罪知情不报的行为，第593条第1款规定的是对需紧急援助的人，不予帮助的行为——译注) 规定的情况。‘不纯正的不作为犯’则是指不作为方式构成的结果犯 (亦称以不作为方式构成的作为犯)。”[124]日本学者大多将不作为犯分为真正不作为犯和不真正不作为犯，也有学者将真正不作为犯称纯正不作为犯，不真正不作为犯称不纯正不作为犯。如正田满三郎说: “不作为犯有真正不作为犯 (纯正不作为犯) 与不真正不作为犯 (不纯正不作为犯) 之分。前者是构成要件的行为，是以不作为的形式规定的犯罪 (刑法第107条、第130条后段、第218条第1款后段等——按上述条款规定的分别是聚众不解散罪、不退出罪、保护责任者遗弃罪) 由不作为实施的场合。上述法条之罪，构成要件本身都是以不作为的形式规定的犯罪，不履行明文上成为其内容的义务，即违反成为该构成要件内容的命令规范的行为是犯罪。从而，这种不作为犯，行为是否相当于实行行为，解释上不发生特别的困难问题。与此相反，后者即不真正不作为犯是构成要件以作为的形式规定的犯罪由不作为实现的场合。可是，以作为为构成要件内容的犯罪，由于违反禁止规范的行为被认为犯罪，违反命令规范的不作为与作为犯同样实现不法结果在法上是可能的吗? 换言之，能否有基于不作为的作为犯是一个问题。对真正不作为犯与不真正不作为犯的差别这样解释的通说，并不是没有异议。在德国一般认为处罚单纯不作为本身的，是真正不作为犯; 处罚由于不作为发生结果的，是不真正不作为犯。然而，因为在这里把单纯举动犯与结果犯的区别移入不作为犯的领域，没有特别的意义。所以通说的见解是妥当的。”[125]
以上德、苏、意、日学者关于不作为犯的种类的论述，分类无大差异，但名称和表述有所不同。就名称而言，从名称与内容的关系考虑，我们认为，前苏联学者的命名更好一些。就内容的表述而言，分歧主要表现在德、日学者所说的不真正不作为犯上。其实，即使在日本学者之间，对什么是不真正不作为犯，见解也不一致，下面专题予以说明。
2. 不真正不作为犯的定义的评析。不真正不作为犯的定义不一而足，据日高义博概括，主要有以下三种: “第一种观点: 只要不实施法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的结果都构成犯罪的是真正不作为犯，而把不实施期待的一定行为并因此而导致一定的结果方构成犯罪的叫不真正不作为犯。这种观点是联邦德国的通说。在日本，牧野英一博士持这种观点。第二种观点: 以不作为方式构成通常以作为方式实施的犯罪是不真正不作为犯。第三种观点: 依据法规的规定形式来区分真正不作为犯和不真正不作为犯。这种观点是把以不作为的方式实现了法规中以作为的形式规定的犯罪构成要件的犯罪叫不真正不作为犯。这种观点是目前日本的通说。”[126]对上述三种观点，日高义博作了评析，指出: “第一种观点把仅限于违反义务的不作为叫真正不作为犯，要成立不真正不作为犯还必须除此以外有结果发生。因此在这种观点看来，只有结果犯才能成立不真正不作为犯，行为犯不能成立不真正不作为犯。但通常认为，作为行为犯的侵入住宅罪也可以成立不真正不作为犯。所以，这种观点是不正确的……第二种观点和第三种观点的区别在于作为犯的内容上，不真正不作为犯也称‘不作为的作为犯’，但这里对‘作为犯’的理解是有差别的。第二种观点是以通常情况的犯罪行为形态为标准来把握作为犯的，而第三种观点是以法规的规定形式为标准来把握作为犯的。”[127]日高义博进而指出，第二种观点所谓通常以作为方式实施这种说法本身“多是基于常识、凭直观来判断”，不好掌握。第三种观点区分方法明确，是妥当的[128]。
我们认为，第三种观点所谓以不作为的方式实现了法规中以作为的形式规定的构成要件，从罪刑法定主义的要求来看是不可能的。因为法规规定以作为形式为构成要件要素的犯罪，就只能以作为的形式来实现。因而此说在日本尽管是通说，还是感到不够妥当。第二说被批评为基于常识判断，但基于常识毕竟是基于一种客观的根据; 况且有些犯罪可能或通常由作为构成，但也可能由不作为构成，如杀人罪、过失致死，由不作为构成这种犯罪时，作为不真正不作为犯，与罪刑法定主义就不矛盾。所以应当认为此说比较可取。第一种观点被批判为不正确，理由是作为行为犯的侵入住宅罪可以成立不真正不作为犯，那么，如何利用不作为侵入住宅，实际生活中是否有此情况，殊难想像。此说为德国的通说，也为前苏联、意大利所采用，当非偶然。如不能证明行为犯也可以由不作为构成不真正不作为犯，就不应否定它的合理性。
3. 不真正不作为犯的处罚与罪刑法定主义。按照前述第三说，不真正不作为犯是预定由作为构成的作为犯而由不作为实现的犯罪。那么，对不真正不作为犯适用刑法处罚，是否违反罪刑法定主义，不免产生疑问。
在作为犯中实施被禁止的行为，认为是实现构成要件，但在不真正不作为犯的场合，由于不实施被命令的一定的行为，使发生作为犯的结果，因为成为构成要件符合性的重要的要素，虽然两者本质上没有不同，但也可能认为将它们同样看待是不妥当的。根据认为作为和不作为在存在论上不同，规范构造上也有决定的差异的阿·考弗曼(A. Kaufmann) 来看，规范是“禁止规范”或者是“命令规范”是根据规范的对象区别的。即“规范要求不实施一定的行为，是禁止规范，规范要求实施一定的行为，是命令规范。可是，在不真正不作为犯中，要求实施一定的行为，而不实施该行为的不作为构成犯罪。所以，不真正不作为犯是违反命令规范，不是违反禁止规范”。(金泽文雄) 这样，根据作为构成要件 (禁止规范) 处罚不真正不作为犯，“在价值论上”是能够将不作为与作为同样看待或者等置的。假定重视作为与不作为的存在论的构造及规范构造的不同，而完全排除价值论的考虑，就会使作为犯 (禁止规范) 的构成要件不能包括不作为犯。如果使作为犯的构成要件包括不作为犯，可是刑法上又不许类推解释，因为违反罪刑法定主义，彻底贯彻这一见地，为了处罚不真正不作为犯，特别立法就成为必要。然而，这个结论实际上是不合适的，应当承认价值论的衡量。
从这样的立场出发，日本刑法第199条的杀人罪，即以不得实施杀人的作为这样的禁止为内容。那么，尽管由于母亲不给婴儿授乳的“不作为”杀死婴儿，但不是直接违反禁止规范。因为该妇女负有应当授乳的义务 (作为义务)，由于不实施该命令的授乳行为，首先违反“命令”规范，作为其结果，惹起婴儿死亡，是间接地违反“禁止”规范，于是不真正不作为犯，结果也作为违反规定作为犯的“禁止规范”被处罚，既然不能处罚与禁止规范无关系的行为，那么即使以第199条处罚前面谈到的母亲，也就不违反罪刑法定主义。
通说在规范论的立场上，将作为犯作为违反“禁止规范”来把握，真正不作为犯作为违反“命令规范”来把握。不真正不作为犯由于违反作为义务，就作为违反“禁止规范”来把握。总之，通说将不真正不作为犯作为“基于不作为的作为犯”来理解，在这个意义上，作为“不真正的”不作为犯是以其特征命名的。从而，不真正不作为犯的构成要件符合性，在根据违反“命令规范”的不作为与特定的作为犯值得同样处罚的“价值”判断来决定一点上，通说与考弗曼说没有不同。因此，在这个见地上，作为构成要件符合性的问题，如何决定不作为与作为的同价值性 (等置性) 这件事，具有极为重要的意义。
不真正不作为犯的场合，不是处罚所有的不作为，如果只是处罚从价值上看能够与作为同样程度看待的不作为，那就不违反罪刑法定主义的旨趣。例如，母亲卡住婴儿的脖子使之窒息而死，以不授乳的方法使婴儿饿死，在规范上，作为杀人的行为，能认为是同价值的，社会生活中一般人也能够将该母亲的不作为评价为与作为具有同样程度的犯罪性的行为。这样，根据与作为的同价值性 (等置性、同视性) 的要求，违反罪刑法定主义的疑问，实质上也能消除[129]。
我们认为，如果采取前述第一和第二两种观点，都不发生处罚不真正不作为犯与罪刑法定主义的抵触问题。德、意和前苏联对不纯正不作为犯或“混合”的不作为犯的论述，都未涉及与罪刑法定主义的关系，原因即在于此。日本通说因与罪刑法定主义有矛盾，所以学者提出见解，企图给予圆满的解释。虽然从价值论上作出不违反罪刑法定主义的结论，但从作为与不作为的存在论的构造及规范论的构造上，与罪刑法定主义的矛盾还是难以解决。
4. 不真正不作为犯的实行行为性。作为犯的构成要件虽然能由不作为实现，然而这种情况，有某种不作为，它与构成要件的结果之间被认为有因果关系，不意味着能够直接承认不作为犯的实行行为性。例如，一条小河靠岸处一个幼儿跌落水中，干完农活的农民甲路过，如果救助，可能容易救助成功，但他袖手旁观而没有救助，致使幼儿死亡。这种场合，该过路人构成杀人罪吗? 的确，这个场合虽然可以说在道德上过路人有救助的义务，但如果这样的场合认为成立杀人罪，那么，与结果有因果关系的所有的不作为，就会都构成不作为犯，不真正不作为犯就会无限扩大，不作为与死亡结果之间即使承认有因果关系，根据该种情况，没有实施救助的不作为，是不能说直接符合杀人罪的构成要件的，因此要适当限定不真正不作为犯的成立。那么，为了在刑法上选择出重要的不作为，应当怎样考虑呢? 因为不真正不作为犯，只有与该作为犯的实行行为能够同样程度看待的不作为，才应当承认其实行行为性。而且，因为所谓实行行为，指该构成要件预定的有法益侵害的现实的危险性的行为，所以，仅只能够与作为犯的实行行为同样程度看待的有法益侵害的类型的危险性的不作为，才能够承认是实行行为。从而为了肯定不真正不作为犯与该作为犯同样的实行行为性，该不作为要具备与作为犯的实行行为能够同样程度看待的实质，换言之，法益侵害的危险正在逼近、并且如果实施被期待的作为，结果避免是可能的，该不作为具有的法益侵害的危险性，要与作为犯的构成要件预定的法益侵害的危险性是同样程度。这叫做同 (等) 价值性的原则。所以，在判断不真正不作为犯的构成要件符合性之际，检讨其构成要件的各个要素是否具备，并且检讨同价值性是绝对必要的[130]。
由于不作为是不实施特定的身体运动，所以不真正不作为犯在什么情况下才能认为实行行为开始，确实是一个值得探讨的问题。大谷教授的以上论述，明确提出“同 (等) 价值性原则”，用以认定不真正不作为犯的实行行为，说明不是任何不作为都可成为它的实行行为，而对不作为的实行行为加以限制。我们认为这是值得称道的。
5. 保证人说与保证人的义务的基础。保证人说或译为保障人说，“这种观点认为不真正不作为犯的问题存在于构成要件符合性阶段。提出这种观点的是那格拉 (Nagler)，他提倡的学说被称为保证人说(Garantenlehre)。保证人说这一名称的由来是这样的，把必须防止发生构成要件结果的法定作为义务叫保证义务，负有保证义务的人叫保证人，只有保证人的不作为才认为是不真正不作为犯的对象。”[131]
所谓保证人说，指为了不发生构成要件的结果，以有法律上的义务者为保证人，仅仅就该保证人的不作为承认不作为犯的构成要件符合性的见解。此说认为保证人的义务是默示的构成要件要素，保证人在其违反作为义务即保证人的义务而止于不作为的场合，才认为应当承认不作为犯的构成要件符合性。可是，这里所说的保证人的义务，不能作为记述的要素形式地确定，而必须在具体的情况下规范地确定，将从来在违法性阶段，作为实质的、个别的违反作为义务的问题加以考虑，纳入构成要件中来予以类型化，给不真正不作为犯的成立范围指出明确的方向。
关于保证人的义务的根据，学者之间有不同的见解: 其一是重视先行行为，认为为了成立不作为犯，成为问题的不作为以前，自己设定的指向侵害法益的因果过程的行为是必要的，日高义博持此说。其二是认为基于事实上的承担，以法益的保护或者侵害，依存于该不作为者的事实关系为根据。堀内捷三持此说。从对结果发生的因果支配的实质观点求其根据的见解是有力的。可是，在检讨这个保证人的义务问题之际不能忘记的是，在不作为也成为侵害法益的原因这一点上虽然与作为是同样的，但作为在其方法、手段是消极的这一点上，与积极地侵害法益的作为在社会的评价上是不同的。换言之，不作为成为法益侵害的原因没有受像作为那样程度的非难，在社会生活中被宽恕的场合也多。还应指出，为了不真正不作为犯的成立，仅仅成为法益侵害的原因是不够的，在社会通念上，为了防止结果特别以期待作为这样的关系为必要。那么，任何人都能特别期待作为吗? 这里成为问题的是，任何人的不作为都应承认与该构成要件预定的作为犯同样的实行行为性吗? 换言之，社会通念上在怎样的立场上某人的某种不作为有与作为同样的法益侵害的现实危险性呢? 一定的不作为被认为有与作为同样危险性的，无非是因为与被害人或者被害法益有特别的关系，该法益的保护具体地依靠其人。这样，以社会通念上的依靠关系为根据产生的，应当保证防止构成要件的结果发生的义务或者地位，叫做保证人的义务或者保证人的地位。处于保证人的地位者，如果不防止构成要件的结果发生，因为从一般人看能产生与作为相同程度的结果发生的现实的危险，以此为根据，法就对处于保证人的地位者科以法律上的作为义务 (保证人的义务)[132]。
保证人说是德国学者那格拉所提倡的，日本学者普遍赞同，并多方面进行了探讨。所谓保证人，是指对防止发生构成要件的结果在法律上负有义务的人，所谓保证人的义务，就是保证防止构成要件的结果发生的义务。保证人与被害人或被害法益要有特别的关系; 此外，为了符合不真正不作为犯的构成要件，还必须保证人的不作为，能产生与作为相同程度结果发生的现实危险性 (即“能同样看待”或“是同价值的”)。我们认为，这些见解有助于将不真正不作为犯的研究引向深入。
6. 不真正不作为犯的成立要件。构成不真正不作为犯需要具有哪些要件，学者的论述也有不同。德国学者耶赛克等在“不作为犯的构成要件”标题下列举了八项: (1) 符合构成要件的状态存在;(2) 被期待的行为不存在与个别的行为能力; (3) 不真正不作为犯中的结果与因果关系; (4) 不真正不作为犯中的保证人的地位 (第一同置标准); (5) 行为要素的同等性 (第二同置标准); (6) 不作为犯中的故意; (7) 不作为犯中的过失; (8) 不作为犯中的期待可能性[133]。日本学者川端博认为不真正不作为犯的成立要件有五: (1)不作为的存在; (2) 作为的可能性与作为的同价值性; (3) 不作为与结果的因果关系; (4) 保证人的地位与作为义务的存在; (5) 故意、过失的存在[134]。大谷实认为有二: (1) 有法律上的作为义务;(2) 违反作为义务 (实行行为)。耶赛克等和川端博的论述比较全面，但并非紧扣不真正不作为犯的特点，大谷实的论述则紧扣不真正不作为犯的特点，且分析深入，因而我们主要根据大谷实的论述加以说明。
(1) 有法律上的作为义务。为了成立不真正不作为犯，要有法律上的作为义务 (保证人的义务)。作为义务在具备以下条件时产生:
①产生结果发生的现实的危险。不真正不作为犯被看做与作为同价值，是因为违反作为义务的不作为有与作为同样程度的惹起结果的可能性。于是，为了作为其前提条件的防止结果，如不实施一定的作为，有现实地产生结果这样迫切的危险是必要的。例如，小孩子落水了，事务所着火了的场合，起初不真正不作为犯的实行行为，可能成问题。以使饿死的意图将幼儿关闭于公共宿舍的一间房子里，其父母即使外出了，这时还没有直接成为杀人的实行行为。在该幼儿衰弱产生死亡危险时，不给予食物的不作为的实行行为才可能谈到。
②防止结果是可能的。不作为犯成为问题的，是关于结果的惹起，一定的不作为是否成为与作为的场合同样程度的原因力，从另一方面看它，行为人处于能够支配事实上因果的经过是必要的。所以，为了能承认不真正不作为犯的实行行为，由于被期待的作为，结果的防止大体是确定可能的这个要件成为必要。例如，对交通事故的被害人，即使寻求救护措施，不知道如何救助的场合，假定依如不救护那样被害人死亡了，死亡的原因，应当认为在于交通事故，该不救护本身不能成为不作为犯的实行行为。
③能承认社会通念上的依靠关系。为了承认社会通念上与被害人或者被害法益的依靠关系，成为作为义务的根据的，有如下的场合:
(甲) 有一定的法的义务，为了有某种法的义务作为承认社会通念上的依靠关系，有法令、契约、事务管理、条理等场合。
(A) 法令。基于法令的作为义务的根据有民法上的对亲权者之子的监护义务、亲属的扶养义务等私法上的义务，根据警察官职务执行法的警察官的保护义务，根据精神保健法的保护义务等公法上的义务。
(B) 契约、事务管理。基于契约的作为义务的根据有例如基于雇佣契约雇主所负的保护义务等。事务管理指“没有义务为他人开始管理事务”的场合，例如，将病人从其家中带来照看并与之同居时，即使这样照看没有应当照看的法律上的义务的场合，只要认为有必要保护病人，就有应当继续保护的义务。
(C) 条理。基于条理的作为义务，是从事物的道理推导出来的义务，即以诚实信用原则或公序良俗为基础而发生的义务，有以下各种:
第一，先行行为的场合。韩国刑法第18条规定: “……因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生的，依危险所致的结果处罚。”日本刑法准备草案第11条第2款规定: “由于自己的行为致发生实际的迫切危险者，有防止其发生的义务。”所谓先行行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为。先行行为能否成为作为义务的根据，刑法学者意见并不一致。德国学者耶赛克等持肯定态度，但认为先行行为的观念应受限制。他说: “先行行为的思想，必须在以下三点上受制约: 第一，先行行为必须惹起侵害发生的迫切的 (相当的)危险; 第二，先行行为 (例如，即使不是在有责状态下实施) 必须客观上违反了义务; 最后，违反义务必须是侵害了服务于保护该法益的规范。”[135]意大利学者杜·帕多瓦尼原则上持否定态度，他主张:“从原则上说，行为人本身的先行行为不能成为阻止危险义务的渊源，因为我们的法律制度不承认这种渊源。不过，从实际情况来看，刑法分则中一般都规定了应该避免各种危险行为的义务……这时，就应该根据行为行使的职能，来确其是否有阻止结果的义务。”[136]日本学者大谷实持肯定意见。他认为，以先行行为为作为义务的根据的旨趣，在于由自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止结果发生的地位，并且在于道理上社会期待这种防止，可以承认能够支配构成要件的结果发生危险的地位。虽然也有不允许以先行行为成为作为义务的根据的见解 (如西田典之)，但因为先行行为的场合应当承认社会生活中的依靠关系，所以，以承认作为义务的根据为宜。例如，由于过失将行人撞倒的汽车司机，负有救护被撞倒者的义务;由于自己的过失发生火灾者，有扑灭火灾的义务。我们认为，大谷实的意见是正确的，耶赛克等的观点应当重视。因为德、日刑法中无先行行为的规定，所以只能由理论加以论证; 但这样毕竟没有法律根据。比较起来，韩国刑法第18条和日本刑法准备草案第11条第2款的规定，可称上策，值得效法。
第二，所有者、管理者的场合。例如，自己管理的建筑物、自己饲养的动物等，有侵害他人的法益危险时，因为社会生活上可能支配其结果发生的是所有者、管理者，所以这些人有应当防止其结果发生的特别的关系，成为作为义务的根据。
第三，财产上贸易的场合。贸易的对方因为不知道一定的事项陷入错误有遭受财产上损害之虞时，按照诚实信用的原则应将该事项告知对方，成为作为义务的根据。
第四，习惯。指以一般的习惯为基础发生的特别的关系，例如，雇主在同居的佣人患病时一般习惯上成为应当保护的作为义务的根据。互相信赖保护、援助而构成共同体的成员，例如，探险队的队员对其他成员立于特别的关系。
(乙) 为了防止结果发生的作为是可能的。为了有刑法上的作为义务，仅仅存在客观的社会通念上的依靠关系是不够的，还要为了防止结果发生的作为是可能的。如果没有这样作为的可能性，因为社会不能期待行为者防止结果，即使承认社会的依靠关系，作为义务还是成问题的。作为的可能性，因为给作为构成要件要素的作为义务奠定基础，必须以一般人或者社会通念为基础来判断。具体的行为人中的可能性是责任问题。例如，亲生幼儿溺水的场合，因为浪大危险不能救助时，其父母没有作为义务，不能成为不作为犯。反之，其父母不会游泳，行为人的救助事实上不可能时，不能否定作为义务，但在责任方面应予考虑。(https://www.daowen.com)
关于作为可能性的意义，有四种不同观点: (A) 认为成为作为义务根据的作为可能性是构成要件要素，木村龟二、大塚仁持此说;(B) 认为作为可能性是违法性的要素，内藤谦、藤木英雄持此说;(C) 认为作为可能性与作为义务是分别的构成要件的同价值性的问题，日高义博持此说; (D) 特别不重视这一要件，前田雅英持此说。不真正不作为犯中的作为义务，因为在社会生活上与被害法益有特别的关系，能够承认处于可能支配构成要件的结果发生的危险地位，防止结果发生，类型上是不可能的场合，应当认为不发生刑法上的作为义务，所以大谷实认为第一说是妥当的。
(2) 违反作为义务 (实行行为)。作为义务发生了，不实施成为其内容的作为时，就违反作为义务，存在不作为的实行行为。作为义务的发生时期，应当分两种情况考察: 第一，结果发生的危险已迫切，如有行为人的作为就有结果防止的可能性的场合，这个场合，应当认为在该时间发生具体的作为义务。第二，没有行为人的作为结果发生的可能性大的场合，例如，母亲企图以不给婴儿授乳的方法杀害婴儿，就属于这种情况，杀人所必要的作为义务，应当认为是婴儿生命产生危险之时。不作为犯的实行着手时期，是作为义务违反的结果，结果发生的危险至于迫切的阶段之时，才足以解释为与作为犯的场合相同[137]。
我们认为，大谷教授对不真正不作为犯的成立要件论述比较深入，但毕竟不够全面，例如主观的要素在正文中就置而未论，只在附注中稍加说明，所以需要结合前面提到的耶赛克、川端博的论述来理解。
7. 不真正不作为犯的成立范围。所有的作为犯都能成立不真正不作为犯吗? 对此，德国学者那格拉主张，伪证罪、重婚罪、决斗罪等，要求一身的行动特点的构成要件是不可能由不作为实现的。然而从另一方面说，几乎大多数的构成要件允许不真正不作为犯的成立。德国刑法典第13条规定了不真正不作为犯，符合这一规定的，不真正不作为犯即可成立。在日本除杀人、放火、遗弃、诈骗等犯罪、判例上一般承认不真正不作为犯的成立外，认为盗窃的不真正不作为犯也不是不可能的。例如，知道自己的孩子盗窃他人财物，却不加以阻止，可能成为由于不作为的盗窃的间接正犯。母亲的保证人的地位，形式上由来于民法，实质上可以理解为以被监护者的“防止犯罪义务”等为内容。如果这样考虑，间接正犯只要可能，不真正不作为犯也就可能。除伪证、重婚等所谓自手犯成问题的情况外，不真正不作为犯都是可能的。
对上述结论，日本学者内田文昭认为，不过显示纯理论的可能性。从刑事政策的见地，设置像德国刑法典第13条那样的一般的总则规定是否妥当，实在应当按照另外的观点来考察。就是说，不真正不作为犯的一般的可能性既然被肯定，那也就意味着设置一般的规定; 反之，基于一般的规定的论理的可能性成为现实的可能性，超出杀人、放火等，广泛的不真正不作为的成立被容许，是否能说妥当，自然要求予以考虑。然而，这个问题应当给予否定的回答。其根据，归根结底应当求之于作为与不作为的构造上的差异。不作为的杀人、不作为的放火毕竟不是通常的杀人、放火。构成要件的解释上，是勉勉强强可能与这些同置的，实质上是“不救助”、“不灭火”。从而，作为立法论，在分则中个别地规定将不作为与作为同置的情况，应当认为是比较妥当的。不真正不作为犯的一般的可能性，有必要将问题移于刑法各论的领域[138]。我们认为，从罪刑法定主义的要求看，这样的见解是可取的; 但不应由此认为，对不真正不作为犯不能在总则中加以规定。
四、结果
就大多数犯罪来说，为了成立犯罪，仅仅有狭义的行为是不够的，还需要有由行为产生的结果。所以，构成要件通常将一定的结果的发生规定为构成要件要素。这个构成要件要素，称为构成要件的结果。日本学者平野龙一认为: “这个结果，实质上说，是法益的侵害或者法益侵害的危险。”[139]野村稔认为，结果根据其客体可以分为形式意义的结果与实质意义的结果。(1) 形式意义的结果。这是对行为客体的有形的事实的作用 (外界的变动)，在构成要件中，例如，杀人罪中人的死亡，在“杀”这个词语之中被规定，其多数虽然包括于行为之中被规定着，但根据构成要件，也有行为与结果双方，例如，在“放火”这个行为的同时，作为其结果的“烧毁”(现住建筑物放火罪——日本刑法第108条) 被规定的场合。而且，对于没有行为客体的犯罪，这样的结果 (形式意义的结果) 不能考虑。(2)实质意义的结果。这是对保护的客体的侵害和危险化。前述的行为的客体不一定是不可缺少的构成要件要素，但保护的客体，例如，现住建筑物放火罪的公共安全，杀人罪中的人的生命等，虽然不一定明示作为构成要件的要素，却是犯罪成立不可缺少的要素，如果没有对保护的客体的侵害和危险化这个意义的结果 (实质意义的结果)，就不能不说犯罪不成立[140]。意大利学者杜·帕多瓦尼将结果分为自然的结果概念与“法律意义”的结果概念分别加以论述。他写道: 根据自然的结果概念，刑法中的结果是指由行为所引起的具有法律意义的结果。在这个意义上说，刑法中的结果具有以下两个特征: (1) 它是一种由作为或不作为所引起的独立于行为人意志之外的客观现象。(2) 它是一种具有刑法意义的事实，即不是行为可能引起的任何后果，只有其中具有法律价值才可能成为刑法中的结果。根据结果在刑法中的不同作用，可以将它们分为三类: (1) 作为构成要件的结果;(2) 作为加重情节的结果; (3) 作为处罚条件的结果。根据“法律意义的”结果概念，刑法中的结果应该理解为“对被保护法益的侵害”。但有人反对这种观点，认为并不是所有的犯罪都是对法益的侵害[141]。日本学者对结果下了一个简明的定义，但缺乏应有的分析。意大利学者以××结果给结果下定义，未揭示什么是结果，使人难以掌握; 但对结果的概念作了适当的分析，有助于对结果的理解。根据结果在犯罪中的情况，可将犯罪分为如下几种:
(一) 结果犯、举动犯
所谓结果犯，指以作为构成要件要素的外界的一定的变动即结果为必要的犯罪。例如，在杀人罪中人的死亡，在盗窃罪中对财物占有的转移那样，与人的外部的态度的同时也包含其结果成为构成要件要素的犯罪。作为结果犯的一种，有结果加重犯。所谓结果加重犯，指在实现成为一定的基本的构成要件之际，将由其行为产生的超过该故意犯或过失犯的较重的结果规定为构成要件，对发生的该重结果(加重的结果) 规定更重刑罚的犯罪 (后面再详细论述)。例如，伤害致死罪是其典型。所谓举动犯，也称单纯行为犯，指只要有作为构成要件的行为人的外部的态度就够了，不以结果的发生为必要的犯罪。例如伪证罪中，只要宣誓、作虚伪的陈述就充足了构成要件，作为某种外界的变动的结果不是构成要件要素。再者，举动犯虽然通常是形式犯，例如侵入住宅罪虽然是形式犯，但要注意，由于其举动本身居住权被侵害，从而也包含实质犯。对结果犯与行为犯的区分，德国著名学者李斯特曾加以反对。他说: “任何一种犯罪均以某种结果为前提。在刑事不法中区分‘结果犯’和纯粹的不以结果为前提的‘行为犯’是不正确的。”[142]当时德国大多数学者并不同意这种观点，现在主张这种区分的意见仍然居于通说的地位。
(二) 实质犯、形式犯
所谓实质犯，指以对作为刑罚法规保护对象的法益侵害或者危险为构成要件要素的犯罪，分为实害犯 (侵害犯) 与危险犯。所谓形式犯，指只是形式上违反法规的命令而成立，不以侵害法益的抽象的危险发生为必要的犯罪。在行政取缔法规中，根据保护法益的必要命令，禁止一定的行为，而且因为只是形式上违反，设置处罚的所谓直罚规定 (食品卫生法第30条、第40条)。直罚规定是规定使各个法规直接保护的法益间接造成危险的犯罪的情况，这种犯罪是形式犯。
(三) 侵害犯、危险犯
所谓侵害犯，指侵害一定的法益成为构成要件要素的犯罪，也称实害犯。杀人罪、盗窃罪等多数犯罪属于这一类型。所谓危险犯，指使发生侵害法益的危险成为构成要件要素的犯罪。这里所谓危险，意味着法益侵害的可能性或者盖然性，但关于危险的判断，则有不同观点的对立。日本学者山口厚主张，以科学法则上是否有法益侵害的可能性为标准，前田雅英亦持此说。而团藤重光主张，以一般人是否因为感到侵害法益的危险而有相当的理由为标准，大塚仁、野村稔亦持此说。大谷实认为，对法益侵害的危险，本来指法益侵害的可能性，虽然要立于科学的见地判断，但因为这个危险意味着作为构成要件要素被类型化的行为的危险，作为立于行为时的事前判断，以科学的可能性为基础，在该行为实施的具体情况下，以社会通念上一般人是否因感到危险而有相当理由为标准判断的方法是妥当的。危险犯，适应危险的程度分为抽象的危险犯、准抽象的危险犯和具体的危险犯。
1. 抽象的危险犯、准抽象的危险犯。所谓抽象的危险犯，指社会通念上作为有侵害法益的可能性者被类型化的犯罪。例如，道路交通法中的违反限制速度之罪 (第118条第1款第2项) 所设的违反行为，因为经验上一般认为有发生交通事故的危险，从而行为被禁止，在具体情况下，不问上述危险是否认定，违反行为就符合构成要件。但是，法律条文上所规定的行为尽管实施，因为例外的特殊情况，抽象的危险的发生不能认定时，阻却抽象的危险犯的构成要件符合性。在日本刑法中有伪证罪、现住建筑物放火罪、毁损名誉罪等多数的抽象的危险犯。关于抽象的危险犯与形式犯的区别，虽然有两者不应区别说 (庄子邦雄、内田文昭) 与应当区别说 (团藤重光、福田平、大塚仁) 的对立，但像不携带准许证罪(道路交通法第121条第1款第10项) 那样，以使保护法益间接造成危险的行为为犯罪的，是形式犯; 像违反限制速度之罪那样，以直接造成危险的行为为犯罪的，应当认为是抽象的危险犯。关于抽象的危险犯中的危险的发生，有三种不同的见解: (1) 认为危险的发生是构成要件要素的见解(大塚仁、内田文昭); (2) 认为因为危险的发生是被拟制的，所以不是构成要件要素的见解 (泷川幸辰、木村龟二、佐伯千仞); (3)认为有要危险发生的场合与不要的场合，前者是准抽象的危险犯的见解。因为能够认为抽象的危险犯可以分为不以抽象的危险的发生为要件的犯罪与从一般经验看危险发生的可能性极低，但以某种法益侵害的危险发生为要件的犯罪，所以以准抽象的危险犯的第三说是妥当的。再者，因为形式犯、抽象的危险犯 (本来的抽象的危险犯) 和准抽象的危险犯，不能根据构成要件的形式直接加以区别，所以，必须根据构成要件的解释来确定。例如，遗弃罪、毁损名誉罪是准抽象的危险犯。
2. 具体的危险犯。所谓具体的危险犯，指侵害法益的具体的危险发生成为构成要件要素的犯罪，例如，日本刑法第110条第1款规定“因而发生公共危险的”。在具体的危险犯中，以这样的法律条文中危险的发生为要件的是通常的。所谓具体的危险，指超过准抽象的危险犯的危险的程度而法益侵害的可能性成为具体的情况。具体的危险犯也可分为: 危险的发生迫切的场合，例如，日本刑法第109条第2款对自己所有物放火时将实害发生的盖然性类型化的场合 (本来的具体的危险犯) 和像第125条交通危险罪规定的那样，仅仅是可能性就够了的场合 (准具体的危险犯)。
(四) 即成犯、状态犯、继续犯
根据构成要件的结果的发生和法益侵害的发生与罪数成立时期的关系，以犯罪终了为标准，可以区分为即成犯、状态犯和继续犯。所谓即成犯，指由于构成要件的结果的发生、法益侵害或者危险发生，犯罪虽然成为既遂，但其后行为人没有参与，法益侵害的状态继续的犯罪，杀人罪或放火罪是其适例。所谓状态犯，指由于构成要件的结果发生、法益侵害发生，犯罪也成为既遂，在这点上虽然与即成犯相同，但它以后由于行为人参与，即使侵害法益的状态继续，这种侵害法益的状态不认为是犯罪事实的犯罪，盗窃罪是其适例。犯人即使实施持有、搬运、损坏由于盗窃所得财物，其行为是属于当初的构成要件行为所预定范围的行为，不构成新的犯罪。但是超出当初的构成要件预定行为的范围，成为新的违法行为的场合，其行为成立另外的犯罪。所谓继续犯，指虽然与构成要件结果的发生同时侵害法益发生成为既遂，但其法益侵害继续期间也被承认犯罪的继续，监禁罪是其适例。犯罪继续期间，能够承认对它的共犯的成立，也可能实行正当防卫[143](即成犯、状态犯、继续犯在后面罪数论中也将论及，可以参阅)。
就手头所有的德、意、法、俄以及前苏联的刑法教材，在根据结果的状态对犯罪的分类上，均没有日本学者论述得细致、深入，所以上面主要根据日本学者的论述加以说明，以便参考。但其中的论述是否都准确，也值得斟酌; 特别是将抽象的危险犯又分为本来的抽象的危险犯和准抽象的危险犯，具体的危险犯又分为本来的具体的危险犯和准具体的危险犯，不免陷于繁琐，因而也需要进一步研究。在我们看来，野村稔的论述，简明扼要，值得参考。现摘译如下: “从形式上看，具体的危险犯，法文上明示着危险的发生，而对抽象的危险犯，这样的危险的发生法文上并没有作为要件……具体地说，应当认为抽象的危险犯以某种程度的危险为必要，具体的危险犯一定高度的危险是必要的。这种危险的程度应当考虑行为时的具体情况，立于一般人的立场，实质上具体地来判断。”[144]
五、因果关系
(一) 因果关系概说
1. 因果关系的概念。因果关系的概念并非刑法学上所固有的概念，在其他文化领域中也被使用，并且各个因果关系各自经营着固有的、独特的机能。如果给所有这些因果关系寻求一个共同的定义，那就可以认为，所谓因果关系，意味着如无一定的先行事实就无一定的后行事实的关系。这样的一般的因果关系概念，叫做论理的因果关系。然而，刑法学领域中的因果关系成为问题的，是为了了解某种具体的行为与结果之间的关系。从而，刑法学上的因果关系意味着它论理上表现为如无该行为即无该结果的关系。并且刑法学上的行为因为不是物理的存在，是社会的意义上被把握的存在。即使承认物理意义上的因果关系，还不能立即说有因果关系。这样，在论理的因果关系的内部为了探求刑法学固有的因果关系的范围的理论，叫“因果关系论”[145]。因果关系论不是当代就有的，而是近代历史发展的产物。
2. 刑法中因果关系论的建立和发展。在古代因果关系的理论在刑法中没有独立地加以研究。直到19世纪中叶，因果关系问题只不过在个别场合，特别是在杀人、伤害的场合具体地加以考察。至19世纪后半期，西方刑法学者才把因果关系问题，由在分析具体犯罪时研究提到刑法总论中来探讨。近代因果关系理论的建立以德国刑法学者布黎 (v. Buri) 为先导。主观的共犯论集大成者布黎，1860年发表《共犯与犯罪庇护的理论》以来，一直在自己的著作中提倡条件说，主张可以成为发生结果之条件的一切行为，都是法律上的原因。1871年巴尔 (v. Bar) 在其《法、特别是刑法中的因果关系理论》中提出原因说，主张依行为是否背离生活上的常规而决定其有无因果关系，行为不违反生活上之常规的，只能叫做条件，反之，则为原因，从而又被称为离规条件说。1872年宾丁 (Binding) 提出区别原因与条件的优势条件说，1885年毕克迈耶 (Birkmeyer) 力主最有力条件说。基于巴尔的启示，1888年克里斯 (v. Kries) 创立相当因果关系说，主张主观的相当因果关系说。1900年卢迈琳 (M. Rümelin)提出客观的相当因果关系说。1904年特莱格 (Traeger) 提倡折中的相当因果关系说。以后，折中的相当因果关系说为大陆法系多数刑法学者所接受，成为他们的刑法学中因果关系理论的通说。但争论并未停止，新的学说仍然不断地被提出，如德国麦兹格 ( Mezger) 提出重要说，日本牧野英一提出危险关系说等[146]。社会主义的苏联建国后，苏联学者对西方的因果关系理论进行了批判，他们以马克思主义哲学关于因果关系的理论为指导，建立了苏维埃刑法中的因果关系理论，但学者的观点也不一致。可以说刑法中的因果关系，至今仍是值得深入研究的课题。
(二) 因果关系的理论
如前所述，关于刑法中的因果关系理论，学说很多，但在西方刑法学中，主要是条件说、原因说、相当因果关系说; 在前苏联刑法学中则没有形成一种通说。现依次分别评述如下:
1. 条件说。此说也称“条件即原因说”、“同等说”或“等价说”、“共同原因说”，为德国学者布黎 (Buri，1825～1902) 所提倡。根据此说，一切行为在论理上可以成为发生结果的条件，都是结果发生的原因。主张“一定的前行事实 (行为) 与一定的后行事实(结果)，如有所谓‘如无前者，即无后者’的论理的条件关系时，则其行为即为对于结果的原因，两者之间有因果关系”。为了证明某个先于结果存在的事实是否结果发生的必要条件，求助于一种“排除思维法”，设想该事实不存在时，结果是否同样会发生。如果答案是否定的，该事实就是结果发生的必要条件; 如果答案是肯定的，就可能将该事实排除于原因之外。从以上说明可以看出，条件说直接认为论理的因果关系就是刑法的因果关系，这表现了它的特色[147]。
由于条件说存在一些问题，因而受到学者较多的批评。日本学者大塚仁指出: “我认为无视条件关系，就不可能论述因果关系问题。条件关系不存在，任何意义上的因果关系都不可能有。可是，仅仅存在条件关系，认为直接就有刑法上的因果关系是不妥当的。总之，例如在甲用刀子刺杀乙的场合，制造这个刀子的工人丙的行为与其杀人的结果之间虽然明显地存在着条件关系，但只有那个，就不能认为丙与杀人之间有刑法上的关系，毋宁说是一般关系。条件说由于认为这个场合的丙制造刀子的行为与杀人结果之间有因果关系，那就无限制地扩大了刑法上的因果关系的范围，有点抹杀因果关系的意义。刑法上的因果关系，一方面以条件说所谓的必然条件关系的存在为当然的前提，同时按照刑法本身的目的，必须在论理上加以限制。”[148]意大利学者杜·帕多瓦尼进一步指出: “条件理论的真正缺陷不在于它扩大了原因的范围，而是深藏于其运作机制的本身: 运用‘思维排除法’的前提，是人们必须事先就已经知道究竟条件具备何等的原因力，即知道这些条件如何作为原因 (之一) 而发挥作用，否则，条件理论就根本无法运作。例如，提佐服了凯奥给他一种尚处于实验阶段的药，然而因心脏病发作死亡。如果不查明实验药的药性，显然不能仅仅根据‘思维排除法’，就将提佐的死亡归咎于凯奥的行为。”[149]
为了避免条件说的不适当的结论，德国学者瓦琴费尔德 (F. Wachenfeld) 以因果关系中断说，作为条件说的一种限制。此说主张在因果关系进行中，自然的事实或出于自由且故意的他人的行为介入的场合，由此因果关系被中断。换言之，在前行行为者的条件行为与结果之间的因果关系正在进行中，介入自然的事实或他人的行为，此介入的事实或行为支配因果关系时，其先的因果关系即行中断，即前行为与结果之间断绝因果关系，后行为者的行为 (介入行为) 与结果之间继之而发生因果关系。此外，德国学者宾丁、芬格 (Finger)，日本学者冈田朝太郎、泉二新熊、山冈万之助、冈田庄作皆赞同此说。
因果关系中断说，对何种条件介入，可为因果关系中断的原因，有两种不同的意见:
(1) 责任能力者基于自由意思的故意行为介入中断说。此种见解认为，先行者的行为与结果之间，必须介入有责任能力者自由意思的故意行为，其原有的因果关系始能中断; 如介入者为无责任能力者或无故意之人的行为，则其原有的因果关系并不中断。例如甲欲毒杀丙，将足以致人于死的毒药放到食物内，与丙服食，在毒未发之前，丙被有责任能力而故意杀丙的乙开枪打死，甲的毒杀行为与丙的死亡结果之间因介入乙的行为而中断，甲仅负杀人未遂之责，乙负杀人既遂之责。如介入者为第三人的过失行为，则不中断其因果关系。例如甲殴乙成伤，尚未致死亡的程度，由于为乙治疗的医生治疗方法错误，以致乙死亡时，由于介入的是有责任能力人的过失行为，原有的因果关系即甲殴伤乙的行为与乙死亡之间的因果关系，不因之而中断，甲应负伤害致死的责任。
(2) 独立原因介入中断说。此说认为介入者只要是独立的原因，即不问所介入者是人的行为 (包括责任能力者的故意或过失行为)或自然现象，均足以中断原有的因果关系。例如甲意图杀乙，将足以致死的毒药放入饭中，乙吃后，毒未发作，忽被丙用枪打死，这种介入有责任能力者的故意行为固然使原有的因果关系中断; 又如甲殴打乙致重伤，乙被抬至医院中由医生丙治疗，由于丙医疗错误，致乙死亡，这种介入有责任能力者的过失行为，也足以中断原有的因果关系。再如甲将乙打成重伤后，乙在家被雷击毙，这种介入自然事实的情况，也使原有的因果关系为之中断[150]。
有些学者如大塚仁、川端博提出，应当将因果关系的中断与因果关系的断绝区别开来。例如川端博写道: “所谓因果关系的中断，指在因果关系进行中，一定的自然事实或者他人的行为介入的场合，由此从来的因果关系被切断的情况……所谓因果关系的断绝，指向着同一结果的先行行为没有奏效时，由于完全无关系的别的条件，使结果发生的场合。例如，甲以杀乙的意思使乙喝有毒的饮料，有毒的饮料还未送到乙手中时，第三者丙以杀意用手枪击乙致其死亡，即属这种情况。这种场合，被认为行为与结果的条件关系起初就不存在。”[151]
因果关系中断说同样遭到一些学者的批评。如西原春夫说: “在这种场合 (按，指因果关系中断) 几乎与相当因果关系说结论相同。然而，因果关系是存在不存在的问题，本来存在的因果关系解释为中断是不妥当的。”[152]大谷实分析中断论的缺陷说: “(1) 刑法中的因果关系本来应当说存在不存在，既然存在的因果关系解释为在其进行途中中断，理论上是不可能的。(2) 在条件说中，条件关系存在，却否定因果关系存在，是自相矛盾。(3) 根据中断论，并没有能够导致刑法上的正确的因果关系。因为上述理由，所以因果关系的中断论今日已失去支持者。”[153]
2. 原因说。此说又称“差别原因说”、“个别观察说”、“原因条件区别说”或“个别化说”，德国学者巴尔 (v. Bar，1836～1913)所提倡。此说是为了避免条件说不适当地扩大刑事责任的范围而产生的，所以又称“限制条件说”。此说主张，具体地考察该案件，认为在先行的诸事实之中，存在原因与条件的区别，前者即原因对后行事实的发生有原因力，从而对后行事实立于因果的关系; 反之，后者即条件没有原因力，从而对后行事实不是立于因果的关系。在原因说的内部，根据以何种标准区别原因与条件，又有若干不同的学说: (1)最有力条件说 (毕克迈耶)，主张比较各种条件，在对结果的发生上一条件比其他条件最有力时，此条件称为原因。 (2) 优势条件说(宾丁)，主张惹起结果的势力与防止结果发生的势力之间存在着均衡，破坏这种均衡，压抑结果防止力而惹起结果的场合，此惹起的条件称为原因。(3) 最终条件说 (Ortmann)，主张只有对结果的发生给予最后影响的条件是原因，其他的条件则不是原因。(4) 离规条件说 (巴尔)，主张变更作为常规思考的事物的自然经过，使完全异常进行的场合，使其异常进行的条件称为原因。 (5) 必要条件说(Böhner)，主张以惹起结果的最必要的条件为原因。(6) 动的条件说 (Kohler)，认为条件分为动的条件和静的条件两种，动的条件是原因，静的条件则不是原因[154]。此外，还有其他学说，难以尽述。对原因说，日本学者西原春夫曾有如下评论: “原因说在一定程度上限制了基于条件说的过于广泛的因果关系的范围，这一点可以看出来它的学说史的意义。然而，原因说是特别强烈受着19世纪后半叶支配欧洲思想界的自然科学的考察方法的影响的学说。对结果如何是优势、有力、最终的条件，从而判定是不是结果的原因之际，自然科学之力的强弱成为标准，这个情况是明显的。然而，如前所述，刑法上的因果关系不是物理的意义的因果关系，因为是根据社会的观点导致的，所以不应根据自然科学之力的强弱判定，也不能判定。原因说也可以说本来处于应由下面所说的相当因果关系说所克服的命运吧! 原因说随着相当因果关系说的抬头，完全消失形影，以后直到现在，其主张者一个人也没有发现而成为过去的理论。”[155]
3. 相当因果关系说。此说也称相当说、适当条件说、相当原因说、定型的因果关系说、一般观察说或一般化说，为德国学者克里斯所首创，继由卢迈琳、特莱格加以发展，在西方刑法学中产生颇大的影响。相当因果关系说，以条件关系的存在为前提，认为由其行为发生该结果在经验上是通常的，即限于被认为是“相当”的场合，肯定刑法上的因果关系。在这个意义上，由于排除条件关系存在时不相当的 (非盖然的) 场合 (偶然的结果和至于结果的异常的因果经过)，所以在刑法上限定重要的因果关系，在这一点上有本说的意义和特色。根据以什么范围的情况为经验判断的基础 (判断基础)，可以分为主观说、客观说、折中说三说:
(1) 主观的相当因果关系说。此说完全以行为当时的行为人认识的情况为基础，进行如有一定的先行事实，一定的后行事实的发生是不是通常的经验判断。例如，甲殴打不认识的具有特异体质的乙，乙因受打击而死亡。从这个例子看，甲不认识乙的特异体质，因为认识的只是殴打通常的健康人。这个场合，成为经验判断的对象的，是殴打健康人死亡是不是通常的，这自然会被否定，从而，就会说殴打与死亡之间没有因果关系。日本学者平井彦三郎、宫本英脩采此说。
(2) 客观的相当因果关系说。根据此说，成为经验判断的基础的，是行为当时的所有的客观的情况和行为后一般人能够认识的情况。仍依前例，因为乙的特异体质在行为当时已是客观存在的，成为经验判断的对象的，是殴打特异体质者因打击而死亡是不是通常的，这一般是被肯定的，从而，就会说殴打与死亡之间有因果关系。日本学者大场茂马、小野清一郎、青柳文雄、平野龙一、内藤谦、中山研一等采此说。
(3) 折中的相当因果关系说。根据此说，成为经验判断的基础的，是行为当时一般人能够认识的情况和行为人特别认识了的情况。一般人不能认识的，只是行为人认识了的情况，它也成为判断的基础。从前例来看，因为乙的特异体质一般人不能认识，行为人也没有认识，所以经验判断的对象，是殴打通常的健康人致其死亡是不是通常的，这样，本案例得到与主观的相当因果关系说同样的结论。再者，关于某一事实，一般人能够认识，只是行为人没有认识的案件，主观的相当因果关系说与这个折中的相当因果关系说，不用说会得出不同的结论。日本学者泉二新熊、木村龟二、植松正、团藤重光、福田平、大塚仁、吉川经夫、内田文昭、大谷实等采此说。
对于上述诸说如何评价呢? 日本金泽大学振津隆行教授指出: 主观说，相当性的判断基础的范围与故意、过失的成立范围大体一致，将因果关系与责任混同，适用此说时，因果关系的成立范围失之过窄。客观说，因为关于行为当时的情况，行为人或者一般人都不能认识的特殊情况是判断的基础，因果关系成立的范围很宽，几乎与条件说没有变化，违反相当因果关系说的旨趣; 并且行为后发生的情况限于预见可能的，区别行为时的情况与行为后发生的情况也缺乏理论的根据。因此，折中说作为弥补前两说的缺点的学说，被认为是妥当的，现在在日本成为多数说。然而对折中说也有批判说，由于行为者的特别认识的有无，左右因果关系的存在与否，违反因果关系的客观的性质。如所周知，近时客观说正有力化。
在相当因果关系说中，“相当性的判断”是一个关键问题。对此，可以分为: (1) 相当性的程度，(2) 相当性判断的构造。下面加以研讨。
(1) 相当性的程度。为了承认相当因果关系，对结果发生的可能性有怎样的程度才能说“相当”，有种种的主张。而且这一点，作为相当性判断的基础的不明确性之一，就是被认为对因果关系说的批判之一。在这里，虽然有人认为“最高度的盖然性”(井上正治) 到认为“除了极偶然的情况的旨趣”(平野龙一) 等种种见解，但如果认为在于排除相当性说所关心的是因果经过内部的非类型的结合，那么，并不必要到“高度的盖然性”，认为在一般的经验上，“某种程度的可能性”、“常有的可能性”就够了，可以说符合它的旨趣。
(2) 相当性判断的构造。关于相当性的判断，基于Engisch的分析，认为应当将“广义的相当性”与“狭义的相当性”两个概念区别开来分析的见解，现在正被有力地主张着。所谓“广义的相当性”，是关于构成要件的结果的相当性，即对行为的结果的危险性的判断 (行为的相当性)。所谓“狭义的相当性”，意味着关于因果经过的特别的种类与方法的相当性，即行为的危险性，通过具体的因果经过是否能够实现结果的危险之实现的判断 (因果经过的相当性)。而且，确定相当因果关系之际，如果仅仅考虑行为当时存在的情况就够了的场合，可能仅仅以“广义的相当性”判断，但行为后其他情况介入，它给因果过程以影响的场合，也必须判断“狭义的相当性”[156]。
此外，还有一种客观的归属论，或称客观的归责论，大谷实将它与条件说、原因说、相当因果关系说并列论述，西原春夫只在相当因果关系说中论及，山中敬一以它代替因果关系作为一节的标题采用。考虑到山中敬一所说: 客观的归属论“与相当因果关系说具有同样的性质”，这里采用西原的做法，放在相当因果关系说中来论述。所谓客观的归属论，是能否将结果归属于行为人的所为，亦即为了客观地判断行为与结果的关系的理论。所谓归属，以“将客观的情况归因于主体”这一意义在刑法学上适用，在这里可有客观的归属与主观的归属。探讨行为人的主观与结果的关系，将结果归因于主观的，是主观的归属。从而，客观的归属，以行为与结果的因果关系的问题为其主要内容; 反之，主观的归属论属故意或过失问题。所以一般言之，客观的归属论可以说是在结果犯中，将结果归属于行为，论述关于为了追究对结果的责任的要件的理论。
客观的归属论，首先在一般法学上是1927年由德国学者Karl Larenz (1903～1993) 提倡的。嗣后，在刑法学上1930年Richard Honig提倡以客观的目的可能性为归属标准的客观的归属论。其后至第二次世界大战后，归属论的思想由Werner Hardwig、Hellmuth May-er (1895～1980) 等刑法学者维持着。自20世纪60年代直到70年代，Joachim Rudolphi (1934 ～)、Claus Roxin (1931 ～)、Bernd Schünemann (1944～) 等在德国刑法学中开始提倡“规范的保护目的的理论”，从此诞生了现代客观的归属论。尽管他们的见解也不一致，但今日不仅在德国，而且在奥地利、瑞士、西班牙等国家中，客观的归属论也成为有力的学说，在日本也得到一些学者的支持。
就其内容言之，客观的归属论，主张区别因果关系的问题与归责的问题，刑法上重要的是客观上归属可能的结果，作为归属可能的是行为使发生法所不允许的危险，这个危险只能是在符合构成要件的结果中实现了的场合。根据此说，条件关系是客观的归属论的基础，但仅仅条件关系还不能明确因果关系的有无，需要根据法的观点予以限定。在怎样的情况下，才能承认客观的归属，有以下不同的见解:(1) 危险增加的理论，认为只有行为使结果发生的危险增加时，才承认客观的归属; 行为者遵守了注意义务，即使结果确实发生了的场合，也不承认归属。(2) 规范的保护目的的理论，认为只有该行为违反了规范的保护目的的范围内的结果是客观上归属可能的。(3)规范的保护范围的理论，认为只有侵害期待由行为者保护范围的法益的场合，客观的归属才是可能的[157]。上述三种见解，都有学者提出批评，指出它们的不适当性; 对于客观的归属论应处于什么样的地位，意见也有分歧，并且日本一些著作大多略而不提，表明此说在日本还未形成有力的学说。
4. 必然的因果关系说。此说为前苏联著名刑法学者皮昂特考夫斯基所主张。他在1948年出版的《苏联刑法总论》中写道: “我们在研究关于犯罪行为的结果问题时，应该确定在某人的行为与该种社会危险结果之间，有客观的实在的联系存在，由该种行为乃在外界发生该种危险结果……当行为的具体条件中已存在有发生该种结果之客观的实际的可能性时，当该种结果之发生具有法则性时，则发生的结果乃是该种行为之必然结果……当该行为的具体条件中，并未包含有发生该犯罪结果的实际的可能性时，当该结果的发生并非该行为的法则性的结果时，犯罪的结果乃是该行为之偶然性的结果……行为者对其行为之必然结果应负 (虽然也不一定永远负) 刑事责任，对其行为之偶然结果则不负刑事责任。”[158]这就是说，只有行为人的行为与其所产生的必然的结果之间才存在因果关系。这一观点曾受到一些学者的批评，但在1952年出版的《苏维埃刑法总论》教科书中仍然继续坚持这种主张。前苏联学者T.A. 克里盖尔等在评论1952年的教科书时，对其因果关系的观点给予了激烈的批评。他们写道: “尽管许多苏维埃刑法学家对于1948年的教科书中以偶然性和必然性的差别为基础的因果关系的主张所进行的批判是有根据的，可是，1952年的教科书仍旧继续坚持这种主张。这些作者，即使采取较隐蔽的形式，但依然把偶然性和必然性对立起来，并且断言，只有必然性有真实可能性作为它的根据，而偶然性好像并不是从真实可能性中产生出来的。所有这一切，在方法论上，都是极端错误的原则。这些原则是同唯物辩证法关于可能性和现实性、偶然性和必然性、因果关系和相互制约等学说相抵触的。”[159]此外，著名刑法学家特拉依宁也对教科书的观点进行了尖锐的批判，但这些批判者都未正面提出自己的关于因果关系的观点。1977年出版的别利亚耶夫等主编的《苏维埃刑法总论》仍然坚持必然的因果关系说，他们写道: “因果关系是指在一定的条件下，一个现象合乎规律地、必然地要产生和引起另外一个现象。其中第一个现象是原因，第二个现象是结果。”[160]这里将因果关系的一般概念，完全适用到刑法学上。
因果关系的学说，不止上述几种，此外还有危险关系说、“禁止溯及”理论、责任更新说、人类的因果关系说、科学因果关系说等，因其影响不大，不再赘述。那么，怎样评价上述因果关系的学说呢?在我们看来，条件是因果关系的前提，与结果的发生连条件关系都没有，当然谈不到因果关系。从这个意义上说，条件说有其一定的合理性。但条件不等于原因，在这方面许多学者给予的批评是恰当的，认为条件即原因，不仅扩大了刑事责任的客观基础而且也不符合因果关系的实际情况。为了弥补条件说的缺陷而提出的因果关系中断说，也受到一些学者的批评。但我们认为，一种现象在其向前发展的过程中，由于另一现象的介入而切断其与以后发生的结果的联系，事实上是存在的; 而且根据因果关系中断说有利于对行为与结果之间有无因果关系的认定，所以不赞成对它的否定。原因说企图给条件说以一定的限制，将原因与条件加以区别，确定引起结果的原因，这样的思维是正确的。可惜原因说中的各种学说，都没有提出足以将原因与条件区别开来的科学标准，因而为大多数刑法学者所不取。相当因果关系说也是对条件说加以限制的，在这个意义上，它也可以说是一种原因说; 但它以是否具有“相当性”来区别是否存在因果关系为其特色，这比较易于掌握，因而在西方刑法学中得到多数学者的支持。相当因果关系说中分为主观说、客观说和折中说，是根据以什么为相当性判断的基础来区分的，其中折中说得到更多学者的支持，成为西方刑法学中的通说。但它们都是以经验或者以行为人或一般人是否认识来确定因果关系的有无，这就否定了因果关系的客观性，因而难以认为妥当。客观的归属论，在德国著名刑法学家耶赛克等的《德国刑法总论》中，是与因果关系并列作为不法构成要件的诸要素之一来论述的，与日本三位学者的处理都不相同，看来它在刑法学体系中的地位还没有确定，是一个值得探讨的问题。前苏联学者的必然的因果关系说，强调了因果关系的客观性，阐明了不是所有的先行条件都是结果发生的原因，这些都是正确的，应当予以肯定。但它没有根据刑法的特点界定因果关系，并且没有正确解决必然性和偶然性与因果关系的关系，因而受到很多学者的批评，在前苏联也没有得到广泛的支持。总之，可以说因果关系今日仍是一个尚未妥善解决而需要深入研究的课题。
(三) 因果关系的判断方法
1. 存在实行行为。刑法中的因果关系，因为是以如无实行行为即无构成要件的结果发生的条件关系的公式为前提，所以，为了实行行为与结果之间能有因果关系，首先实行行为的存在是必要的。至于如何理解实行行为，参阅第八章第二节未遂犯 (狭义) 的有关部分。
2. 要有条件关系。刑法上的因果关系，以如无该实行行为即无该构成要件的结果发生的条件关系为必要。认定这个条件关系，需要注意以下几点:
(1) 具体的、个别的条件关系。“如无该实行行为即无该结果的发生”的行为与结果的条件关系，就现实发生的结果，必须具体地、个别地把握。例如，死刑执行人甲，对死刑犯人乙执行死刑，在要按电钮时，他人丙按了电钮致乙死亡的场合，因为即使丙不按电钮乙也会同时死亡 (假定的因果经过)[161]，抽象地说，就成为即使没有丙的行为，也会发生乙的死亡的结果，似乎不能适用条件关系的公式。为此，有以下主张: ①合法则的条件说，主张放弃条件关系的公式，作为后行事实的结果能够认定根据作为先行事实的行为按照自然法则发生时，认为有因果关系，山中敬一持此说。②论理的关系说，认为该行为即使没有实施，能够认定发生同一结果时，因为行为对结果没有支配力，所以不能承认条件关系，町野朔持此说。然而，因为条件关系，意味着如果没有该行为即不发生该结果的具体的事实关系，所以适用这个公式的，是该个别的行为，不许取代它而“补充”判断其他的行为或事实。因此，在由某种行为发生结果的场合中，假定即使没有该行为，由其他情况也能发生同样结果的场合，能够肯定条件关系。
(2) 择一的竞合。所谓择一的竞合 (累积的因果关系)，指在复数独立的行为竞合使结果发生的场合中，这些行为中的每一个行为单独都能使同样结果发生的场合。例如，甲、乙两人独立将致死量的毒药投入丙的食物中，丙吃了食物的全部或一部分而死亡的场合，其双方的毒药同时发挥效果致丙死亡，即使除开哪一方的行为结果仍会发生，所以，如果抽象地考察，条件关系的公式就不能适用，但是两人投入的毒药相互影响，比单独一人的毒药使死亡时间提前，关于具体的丙的死亡，因为除开甲、乙哪一方的行为就不会在那个时间发生死亡的结果，所以能够承认条件关系。反之，例如，甲、乙独立将致死量的毒药放入丙的威士忌酒中，丙饮酒后死亡，由于哪个的毒药致丙死亡不清楚，虽然哪一个的毒药都达到了致死量，但其中哪一个的毒药奏效致丙死亡不能证明的场合，应当承认条件关系吗? 对此有两种学说: ①说，认为两者都不应当承认条件关系，甲、乙都构成杀人未遂罪，内藤谦、内田文昭、町野朔、曾根威彦等持此说。②说，承认条件关系，认为甲、乙均构成杀人既遂罪，平野龙一、福田平、大塚仁、西原春夫等持此说。大谷实认为: (甲) 独立实施能够杀害人的行为，其结果致人死亡，认为两者都是杀人未遂，违反常识; (乙)至少一半有助于结果的发生; (丙) 实行行为预定的结果发生了，不追究实行行为者的责任是不合理的; (丁) 与重叠的因果关系的场合相比，实施更危险的行为，都止于未遂，是不均衡的，否定这个场合的条件关系是不妥当的。
(3) 重叠的因果关系。所谓重叠的因果关系，指单独不能发生结果的行为，两个以上重叠使结果发生的场合的因果关系。例如，甲、乙两人以杀丙的意思，没有意思联络，各使其服用不足致死量的毒药的场合中，双方的毒药合在一起达到致死量，致丙死亡时，因为没有甲或乙哪一个的行为，结果就不会发生，所以，就各个行为能承认条件关系。但是，行为偶然重叠的场合，相当因果关系被否定，甲、乙两人均限于构成杀人未遂罪。再者，甲、乙之间如有意思的联络，因为能肯定相当因果关系，所以两人均构成杀人既遂罪[162]。
(4) 疫学的因果关系。所谓疫学，是研究疾病的流行、群体发生疾病的原因和特征，制定预防对策的医学的一个领域。它与临床医学以诊断、治疗单个患者为目的不同，而以多数人的群体为对象，调查疾病发生的状况，查明该疾病的原因、疾病扩散的经过，以制定预防的方法为目的。然而，它是解明作为大量现象的疾病的盖然的原因，与病理学解明详细的原因不同。疫学的因果关系论对刑法上的因果关系的认定是有益的。为了能认定疫学疾病的起因与疾病之间具有因果关系，必须具备以下四个条件: ①该因子在发病的一定期间前是起作用的因子; ②该因子的作用程度愈显著，患病率就愈高; ③根据该因子的分布消长的立场，与根据记载疫学观察的立场，所记载的流行的特性没有矛盾; ④该因子作为原因起作用的机制，与生物学的机制没有矛盾。符合上述四个条件，即能肯定因果关系。
对疫学的因果关系也有不同看法，有的学者认为，既然自然科学的法则不能确定，法的因果关系也就不能肯定[163]。与此不同，大谷实认为: “条件关系虽然以自然法则等经验的知识为基础来判断，但是，例如像公害那样，从行为到结果的因果的经过在科学上即使不能完全证明的场合，按照一般的经验，只要能认定‘没有A就没有B’的结合关系，就能肯定条件关系。从而，行为与结果之间的因果的经过，即使不能在自然科学上立证，根据疫学的证明，能够认定‘合理的不容置疑的程度’时，就应当肯定条件关系的存在。”[164]
3. 能认定相当性。刑法上的因果关系的判断，以条件关系的存在为前提，(1) 在行为的当时，确定一般人能认识或预见的一般的情况及行为人认识或预见的特别的情况，以这些情况为基础; (2)由该行为产生该结果的情况在一般的经验 (社会通念) 上可能存在，即以称为相当的情况为标准来进行。
(1) 相当性的内容。关于相当性的内容，有以下几种不同的主张: ①说，认为经验上是通常的 (团藤重光); ②说，认为是除了完全偶然的情况 (平野龙一); ③说，认为除了在行为的射程外的情况(藤木英雄)。刑法上的因果关系，因为对行为人的行为应有排除偶然的情况的机能，所以，应当认为能有经验准则上的程度就够了。为了有刑法上的因果关系，第一，实行行为与结果之间要存在上述的条件关系。第二，成为判断的基础的情况以行为的当时一般人能认识或预见的一般的情况及行为人特别认识或预见的特别的情况为基础，按照社会生活上的经验，判断由该行为是否能够产生该结果。
(2) 因果关系成为问题的场合。在因果关系的判断中成为问题，产生学说上对立的情况，有以下几种:
第一，行为时有不明的特殊情况的场合。这里被害人的疾病或者特异体质等成为死亡结果的条件的场合就是问题。例如，行为人加以轻的暴行，被害人因为有一般人不能认识的特异体质而致死亡的场合，根据一般人认识或预见的情况对具有普通健康状况的人的轻的暴行，要进行以该种程度的暴行是否能致健康的人死亡的判断，从而否定能致死亡，限于承认暴行。反之，行为人如果特别认识被害人的特异体质而加以暴行，特异体质成为判断的基础，考察对特异体质的人施加该程度的暴行能否致死，如能肯定，则构成伤害致死。日本判例，对踢被害人的左眼部分，造成10天的伤害，由于被害人患有脑梅毒身体虚弱而死亡的案件，适用伤害致死罪。关于这一类型，根据条件说的见地，全面肯定因果关系。
第二，第三者的行为介入的场合。行为人的实行行为与结果发生之间第三者的行为介入的场合，例如，对加以伤害后，在治疗伤害时，由于医生的错误医疗而死亡的案件，判例虽然承认因果关系，但受伤害者成为错误医疗的被害人，由于在经验上是稀有之事，因而大谷实认为，这个判例的立场并不妥当。
对于另一判例，大谷实则有不同的评论。对受犯人暴行陷于意识丧失状态的被害人，生存期间受第三者的暴行而死亡的案件，日本最高法院1990年11月20日判决: “由于犯人的暴行成为被害人的死因的伤害形成的场合，其后由于由第三者所加的暴行死期即使提前，能够肯定犯人的暴行与被害者的死亡之间的因果关系。”依条件说固然成为当然的结果，但依相当因果关系说，既然在行为的时间形成了成为死因的伤害，那就能够承认行为与结果之间的相当性，因而异常的介入情况，对犯人的行为并不重要。可是，第三者是否成立伤害致死等之罪，则另当别论。
第三，被害人的行为介入的场合。实行行为与结果之间被害人的行为介入的场合，例如，①被告人负有需要两周才能治好的伤害，由于被害人是某一宗教的信徒，向伤口上涂“神水”，致并发丹毒症，负了需要四周才能治好的伤害的场合; ②脱逃中被害人跌倒落入池中打破头部死亡的场合; ③在潜水讲习中，潜水听讲生有不适当的行动的场合; ④负烧伤的被害人跳入水中因心脏麻痹死亡的场合; ⑤被害人方面有过错的场合，按照社会生活上的经验，因为可以说由该行为能够产生该结果，所以承认相当性是适宜的。
第四，行为人的行为介入的场合。实行行为与结果之间行为人的行为介入的场合，例如，乙杀甲，用绳勒住甲的脖子 (第一行为)，看到甲不动了，误认为甲已死亡，为防止罪行被发觉，将甲运至海边弃置而去 (第二行为)，甲因吸入细沙窒息死亡。对此案件，判例认定成立杀人罪。这一案例虽与后述的因果关系的错误问题有关，但同时，作为勒脖子的结果实施的第二次行为，由该行为产生死亡的结果，经验上是可能有的，以此观点看，是因果关系的问题，对这一案件宜承认相当性。反之，对由于步枪误射使被害人负重伤，被害人感到很痛苦，开枪自杀的案件，判例否定误射行为与死亡结果的因果关系，因为像这样的行为的介入，通常不被考虑; 所以，否定相当性[165]。
对行为与结果之间有其他事实介入时如何处理，意大利刑法典作了明文规定: “事前、事中或事后原因的竞合，即使与犯罪人的作为或不作为无关，也不排除作为或不作为与结果间的因果关系。”(第41条第1款) “如果事后原因能单独引起结果的发生，排除 (行为与结果间的) 因果关系; 在这种情况下，如果先行实施的作为或不作为本身就构成犯罪的，适用为该罪所规定的刑罚。” (第41条第2款) 这里所谓“竞合”，即指介入的原因与行为人的行为一起共同引起危害结果。意大利学者杜·帕多瓦尼在其著作中论述因果关系时对第41条的两款解释说: “只要行为是结果发生的条件之一，就可以确定行为与结果间的因果关系 (至于这种行为是否单独或与其他条件，包括他人的违法行为，一起共同引起了结果的发生，则无关紧要……)。但是，根据刑法典第41条第2款的规定，‘如果事后的原因本身就足以引起结果的发生’，则可排除行为与结果的因果关系。”[166]“刑法典第41条第2款规定的‘事后原因本身就足以决定结果’的情况，一般人均认为，该规定所指的是那些在行为实施后发生的，并改变了因行为引起的因果进程的偶然因素(即极少发生的情况……)。因而，该款规定既不能适用于那些事前存在的偶然因素(如轻伤造成血友病人死亡，轻伤行为是引起死亡的原因)，也不能适用于那些与行为同时发生的偶然性因素(例如与人抓扯的动作触动了对方身上的引爆装置，结果将对方炸死……)。”[167]例如，甲将乙打伤，乙住院期间，死于医院火灾，根据第41条第2款的规定，甲打伤的行为与乙死亡结果之间没有因果关系。
综上所述，日本学者关于因果关系的判断方法，尽管受着相当因果关系说混淆因果关系的客观性和主观认识的影响，有些判断方法并不恰当，例如，对特异体质的人施以轻的暴行致其死亡的案件，认为一般人不能认识的，行为与结果之间没有因果关系;行为人特别认识的，两者具有因果关系，这就将是否有因果关系，归结到是否认识，从而抹杀了因果关系的客观性，显然不妥。但是总的来看，提出了判断因果关系的步骤、方法和注意事项，比较具体地论述了某些特殊情况下的因果关系的判断，对在具体案件中如何判断有无因果关系，是有帮助的。意大利刑法典第41条特别规定了因果关系的介入情况，意大利学者对此作了解释。这一规定和解释，明确了有介入原因的场合，在什么条件下不影响因果关系，在什么条件下影响因果关系，对在具体案件中判断有无因果关系具有指导意义。我们认为，意大利刑法典的这一立法值得参考。
(四)不作为的因果关系
1. 不作为的因果关系概说
(1)与作为的因果关系构成的区别。日本学者山中敬一认为，作为犯与不作为犯的最大差异在于结果与行为(作为、不作为)之间的因果关系的构造的区别。所谓不作为，不是什么也不做，而是不做什么。所谓“什么”，是以作为为必要的行为。什么样的作为是必要的呢? 它在成为不真正不作为犯的结果犯中是防止结果发生那样的作为。换言之，不实施作为，就是不实施能够防止结果的行为;使结果发生的行为，就是对结果的发生有因果关系的不作为。可是，“不实施”一定的作为，能够说给予对结果的发生以动因吗?
(2)不存在物理的因果关系。关于不作为的因果关系，也有人认为“无不能生有”。的确，按照因果法则考察运动的物理世界时，不作为对结果没有给予任何积极的动因，至少违反人的期待或者预想，是没有作用的，在因果法则的世界里是“无”。由于不救助落水的孩子，致这个孩子死亡的人的不作为，并没有“惹起”孩子的死亡结果。惹起孩子死亡结果的，是这以前使孩子突然落水的人的行为，或者是孩子自己失足造成的事实。这样，作为犯与不作为犯在存在论的立场的“因果关系”之构造论的不同，不仅给行为概念，而且给不作为犯论的理论构成以影响，在这里也不能完全无视上述情况[168]。
2. 关于不作为犯的因果关系的学说。关于不作为的因果关系，学说史上有各种不同的学说。概括言之，可有以下几种:
(1)不作为的因果关系否定说。此说认为，不作为是自然的、物理的“无”，“无不能生有”，所以，没有作为的结果的惹起力，只是“不妨止结果发生”的关系;从而，不作为与结果之间自然没有因果关系。学者们认为，刑法上的不作为并不是“无”，此说将不作为与“无”混为一谈，实属错误。否定说是19世纪中叶以前的见解，现在已无人采用这种学说。
(2)准因果关系说。此说认为，不作为本身在性质上是“无”，所以没有原因力，然而有防止结果发生的义务时，违反此义务而不予以防止(不作为)，以致发生了结果，在法律上视之为与对于结果赋予原因力者相同，认为有法的因果关系或者准因果关系。德国学者巴尔、柯拉等，日本学者冈田朝太郎、宫本英脩等均持此说。此说也受到一些学者的批评，他们指出:①既然认为不作为与结果之间本无因果关系，而又视为与作为一样有因果关系，在理论上显然不通。②不从不作为本身探求原因力，而求之于法律的拟制，也不妥当。所以，现在赞同此说的学者实为罕见。
(3)不作为的因果关系肯定说。此说认为不作为与结果之间有因果关系存在，不过，具体论述，还有各种不同的主张:
①作为原因说。此说认为，不作为本身虽然没有原因力，但因与作为相结合，而对于结果具有原因力。在论述方法上，又有两种见解:
第一，他行行为说。此说认为，不作为本身不能发生结果，但不作为的后面常有作为存在，这种不作为时实施的其他行为，对结果有原因力，即不作为与作为结合具有原因力。如母亲不给婴儿喂奶，必在实施其他行为如洗衣等，其不喂奶的不作为与其作为结合，对婴儿的死亡结果有原因力。德国学者Luden持此说。此说也受到学者指责:它既认为不作为无原因力，又用与其无关的作为，说明对结果有原因力的根据，已属不妥;并且不作为时并非一定有作为存在，这种情况下，不作为是否有原因力，此说并无适当的说明，因而认为此说亦不足取。
第二，先行行为说。此说认为，行为人于不作为之前，必有积极的作为。不作为本身虽无原因力，但此先行的作为与后行的不作为相结合，对于结果具有原因力。例如，外科医生为病人开刀，开刀后忽然产生杀意，不继续施行手术，致病人失血过多而死亡，就是适例。德国学者Krug、Glaser、Mekel等持此说。学者认为此说也不妥当，理由是行为与结果之间的因果关系，应根据行为当时的情况判断，先行行为既然是合法的，也就难以成为犯罪结果的原因。
②不作为原因说。主张不作为本身对于结果的发生具有原因力。具体主张，主要有下列两说:
第一，干涉说。此说主张作为之有原因力，是因为它对于结果给予积极的条件(起果条件)，而不作为之有原因力，则因为它排除消极的条件(妨果条件);有防止结果发生的作为义务的人，压抑基于义务意识实施作为的冲动，压住防止结果发生的条件，惹起结果，在这种心理过程中求其原因。德国学者宾丁、布黎，日本学者泉二新熊、胜本勘三郎等持此说。论者认为像无认识过失的不作为那样，欠缺心理过程的场合，此说不能给予说明，因而亦不足取。
第二，他因利用说。此说认为，人能支配因果关系，有的是基于自己的意思活动，有的是利用既生的因果关系，所以当能防止已经发生的其他原因进行的人，不予防止，反而加以利用使发生结果，即认为有原因力。德国学者Wachenqeld、Frank、v.Liszt.Schmidt等，日本学者牧野英一等持此说。论者指出，此说对利用既生的因果关系的情况，可以作适当的说明，但对基于自己的意思活动并未利用自己以外的原因力的情况，就难以作出恰当的解释[169]。
关于不作为的因果关系的学说以及学者对它们的评论，上面作了介绍，我们基本上赞同学者们对各种学说的批评。我们认为，这些学说，其内容和意义虽然有所不同，但是都没有正确解决不作为与结果之间的因果关系问题。意大利刑法典第40条第2款规定:“有法律义务阻止某结果而不阻止，等于引起该结果。”这为解决不作为的因果关系问题指出了方向，值得重视。
(4)期待说。日本学者认为，此说是今日的通说。依照此说，不作为不是“无”，而是不实施“什么”。这个成为媒介项的“什么”是所谓“可期待的行为”。在这里，可期待的行为如果实施，结果能否防止是个问题，如果它被肯定，该不作为与结果即有因果关系。
①条件公式的修正。关于不作为的因果关系，如果实施“可期待的行为”或者“一定的可能的行为”能够防止结果时，这样的不作为，可以说是对结果发生的原因。在这里，因果关系的概念，不是自然科学的、存在论的 (事实上的) 概念，而是与某种价值或规范有关系的概念。如前所述，条件关系是“如无前者即无后者”的关系。没有先行现象，后行现象就不可能发生时，即存在条件关系。对不作为犯如果适用条件关系，那么，看见而不救助溺水的孩子，即使没有这样的行为，因为孩子自己失足滑入水中，会致死亡，这样，条件关系就被否定。因此，根据将不作为看做不实施期待的行为的见解，如果实施了一定的可能的行为或者可期待的行为，结果没有发生时，就能肯定因果关系。
②可期待的作为的意义。所谓“一定的可能的行为”或“可期待的行为”是怎样的行为呢? 对此，学说上有不同的见解: 一是包含有物理的 (场所的) 可能性的人的所有行为的广义的解释 (内藤谦、中义胜); 一是认为是“社会上可期待的作为”(佐伯千仞、中山研一)。在“法”以前的、物理的可能性或者社会的期待的立场，假定对应能作为的行为，问因果关系是否存在。然而，这样的因果关系即使被认定，那就成为连法的作为义务不存在的人的作为即被假定，如果考察处于保障人的地位的人的不作为的因果关系是正确的，那么将这种人以外之人的不作为也拿进来判断，可以说是徒劳无益的。这可能是“不作为的因果关系的问题是无意义的”这句话的由来。不作为的因果关系的问题，是构成要件的问题 (团藤重光、大塚仁)，或者是构成要件以前的行为论的问题 (佐伯千仞、中山研一)，虽然理论上有上述观点的对立，但山中敬一主张，如果认为是前者，首先认定符合构成要件的不作为，考察它与结果的因果关系的方法也才成为可能[170]。
尽管期待说为很多学者所承认，但还是有些学者认为对不作为的因果关系，不应与作为的因果关系作不同的解释。如木村龟二说:“在这个意义上，为了决定不作为的因果关系的有无及重要性的范围，与作为的场合没有不同，不同的解释是错误的。”[171]又如大塚仁说: “即使不作为犯，与作为犯同样的理论是妥当的，以一般的条件关系为前提，只要承认折中说立场中的相当因果关系，是可以肯定其因果关系的。”[172]
我们认为，期待说确有一定的道理，所以受到很多学者支持; 但对什么人能提出期待，并没有作出科学的说明，所以有些学者也不赞同这一见解。但我们也不同意否定不作为的因果关系的特点的观点。在我们看来，不作为与作为是不同的行为形态，从自然观点考察，不作为不能引起结果的发生，这一点与作为完全不同，尽管不能从自然观点看待刑法上的因果关系，但上述差别反映在因果关系上，不作为的因果关系也就不能没有自己的特点。应当看到: 不作为的因果关系与作为的因果关系有其共同性，也有其差别性。如何着眼于不作为的特性上探讨不作为的因果关系，还有待于学者继续深入研究。