罪数论概述

第一节 罪数论概述

一、罪数与罪数论

(一) 罪数论的概念和任务

罪数，指犯罪的个数，或者说指犯罪的单复，即一罪与数罪。日本“刑法第45条规定了并合罪，这是‘数罪’。所谓数罪是两个以上复数的犯罪。与此相反的是一罪，即单一的犯罪。因此，确定犯罪是一罪或者是数罪，是单一或者是复数，就具有重要的意义，犯罪的单复就成了问题。论述犯罪的单复的理论，称为罪数论”[1]。或者说，“……行为人惹起某种犯罪事实的场合，它们应当作为一罪处理或者应当作为数罪处理，再者，在作为数罪处理的场合有必要解决对行为人以怎样的刑罚处罚。为了解决这两个课题的理论，称为罪数论”[2]。

罪数论的任务，概括有关论述，主要有三: 第一是区分具体犯罪是一罪或者是数罪，因而研究区分罪数的标准就成为罪数论的首要问题。第二是在数罪的场合如何确定对行为的刑罚，即研究如何确定对行为人处罚应适用的刑法条文与如何确定处断刑、宣告刑。第三是要考虑解决公诉事实、时效、既判力等刑事诉讼法上的一些问题。例如，如果具体犯罪被评价为科刑上一罪，根据一事不再理的原则，余罪即不能起诉; 反之，如果是并合罪或单纯数罪，余罪则可以起诉。可见罪数论在解决刑事诉讼程序方面也起着重要作用[3]。

(二) 罪数论的地位

罪数论在刑法学总论体系中的地位，理论上的见解有分歧，实际的安排上也有不同。理论上的分歧在于罪数论在其基本性质上是属于犯罪论的一部分或者是属于刑罚论的一部分。山中敬一指出: “关于罪数论，通常在犯罪论的最后论述，位于犯罪论与刑罚论之间。因此，关于其性质，有本质上是犯罪论或者是刑罚论的见解的不同。一般地说，应被评价为犯罪成立要件，然而再稍许详细地说，它应被评价为考虑了刑罚论的犯罪论，即需要是以可罚性评价为前提的犯罪成立论。其中虽然主要是可罚的违法论或者责任论的问题，但正确地说，认为它纵贯犯罪论的全阶段该是妥当的。”[4]西原春夫认为:“严格地说，作为犯罪论一部分的罪数论，是关于区分一罪与数罪及其标准的理论……反之，数罪成立了的场合，对其怎样处理，最后决定应科处怎样的刑罚，不外是作为刑罚论的一部分的刑罚量定论，两者在体系上需要区别。然而，的确理论上后者虽然以前者为前提，但实际上宁可相反，后者也有成为决定前者标准的方面，并且因为一起说明要件与效果的方法易于理解，所以，为了方便在这里将后者一并说明。”[5]这些都说明了罪数论既包含有犯罪论中的问题，也包含有刑罚论中的问题。因为它纵贯犯罪论的全阶段，所以在犯罪论的最后部分论述; 为了方便起见，罪数论中有关刑罚论中的问题，也一并予以阐明。在刑法理论著作中的体系安排上，日本学者都是将罪数论放在犯罪论中的最后部分而置于刑罚论之前。

与此不同，意大利学者杜·帕多瓦尼写道: “犯罪竞合的理论，一方面因涉及行为的统一性问题而可纳入犯罪构成理论研究的范围;另一方面，由于研究犯罪竞合的实践意义在于解决如何量刑的问题，因而又可以说它属于犯罪的法律后果范畴。尽管刑法学界多数人认为，犯罪竞合是犯罪的一种表现形式，但这种观点却大有商榷的余地: 因为与犯罪未遂或共同犯罪不同的是，一人犯数罪，并不意味着这些罪的犯罪构成有什么变化。总而言之，由于这个问题涉及刑法制度和刑法理论的不同领域，若将其放在某一问题中进行分析，很难做到不对其进行肢解并避免重复; 正是出于这种考虑，我们将这个问题独立出来，单独作为一章。”[6]根据上述观点，他在《意大利刑法学原理》著作中，将“一罪与数罪”即罪数论放在“犯罪的法律后果”之后，亦即全书的最后一章。

我们认为，帕多瓦尼教授的观点和做法是与众不同的，也有其一定的道理。但从总体上说，是不可取的。因为: 第一，所谓“一人犯数罪，并不意味着这些罪的犯罪构成有什么变化”，不符合罪数形态的实际。例如连续犯，根据意大利刑法典的规定，由于基于同一犯罪意图而实施数行为、触犯数法规的，作为一罪处理，这就改变了原来数个犯罪构成作为数罪认定的情况。第二，数罪并合的立法体例各国刑法并不一致，有些国家将它规定在刑罚部分 (如德国、俄罗斯联邦刑法)，有些国家将它规定在犯罪部分 (如日本、韩国刑法)。意大利刑法典采取后一种立法例，是在“犯罪”一章中规定的，这说明立法者是将一罪与数罪问题也作为犯罪论中的问题看待的。帕多瓦尼的观点与做法，显然与意大利刑法典的规定不相符合。第三，由于罪数论涉及刑法理论的不同领域，若将其分在不同领域论述，就会将其肢解，所以需要将有关问题放在一起论述，这当然是对的; 但独立成章并不意味着必须放在“犯罪的法律后果”之后。所以，比较而言日本学者的上述论点与做法，应当给予肯定的评价。

(三) 关于罪数的立法例

可以分为两种类型:

1. 区别制，即区别一罪与数罪而分别加以规定。如德国刑法典关于一罪，仅于第52条规定想像的竞合; 关于数罪，仅于第53条规定并合罪。至于牵连犯和连续犯则均未在刑法典中加以规定。又如日本刑法，关于数罪，于第45条规定并合罪; 关于一罪，则于第54条规定想像的竞合与牵连犯。第55条规定的连续犯已予删除。

2. 单一刑罚制，即不区别一罪与数罪，均同样处以“一个单一的刑罚”。如1974年奥地利刑法典第28条 (可罚性行为之竞合) 第1款规定: “行为人以单一或多数独立行为，而犯数个同种或异种可罚性行为，并同时判决时，如其所竞合之法规，仅规定自由刑或罚金者，应从一重之自由刑或罚金刑而为处断。除有特别减轻其刑外，其处罚不得低于各竞合法规所定最低度刑罚中之最高者。”现行瑞士刑法典第68条 (事实竞合与法律竞合) 的规定，亦采单一刑罚制。

二、决定罪数的标准

决定犯罪是一罪或是数罪的标准，学者意见不一。理论上通常分为四种学说，即意思标准说、行为标准说、法益标准说与构成要件标准说。山中敬一在四种学说之外，还评述了个别化说，并提出了可罚类型的不法评价说。现分别评述如下:

(一) 意思标准说，或称犯意说，主张以行为人的犯罪的意思为标准区别一罪与数罪。理由是犯罪系犯罪人的意思的表现，犯罪的行为和结果不外是犯罪人的反社会性格的征表，所以应以行为人的犯罪意思之数确定犯罪之数。这是主观主义刑法学者如牧野英一、木村龟二等提倡的学说。如木村龟二说: “犯罪的意思作为符合构成要件的行为被实现，是成为违法、有责的评价对象的行为的主干，因为构成犯罪的所有要素都综合地包含在内，所以，以犯罪的意思的单复为犯罪的单复的标准是最妥当的，从而基于单一的意思 (决意) 实施的犯罪是一罪; 因为并合罪是一罪的复数，所以是数罪。”[7]犯意说受到很多学者的批评，如板仓宏指出: “因为罪数是客观的问题，仅以主观的犯意之数为标准不可能决定。如果犯意是一个，可是客观上实施多数行为、产生多数结果，认为是一个犯罪是不合理的。再者，按照犯意说，没有犯罪的意思的过失犯的罪数就不可能决定。”[8](https://www.daowen.com)

(二) 行为标准说，或称行为说，主张以实现犯罪意思的行为之数为标准区别一罪与数罪。理由是犯罪是行为，所以犯罪的单复应依行为之数而定。至于何谓行为，有的主张以自然意义的行为为准，一行为成立一罪; 有的主张以法律上的行为为准，数个自然意义的行为组成一个法律行为，则仍为一罪。此说为日本刑法学者山冈万之助、冈田庄作、岛田武夫等所提倡。如冈田庄作说: “我赞成行为说。然而行为之数应以什么标准来确定，有与举动之数一致的情况: 如在一击之下斩杀人时，是一举动为一行为; 如以数个打击扑杀人时，是数举动组成一行为。总之，必须根据法的旨趣确定举动之数与行为之数的关系……如以上论述，行为之数是确定罪数的标准，所以一个行为成立一罪，数个行为成立数罪是原则。然而对此原则也有例外，即数个行为成立一罪的情况。”[9]对行为标准说，学者也有一些批评，如山中敬一写道: “如果根据此说，一个身体的行为，产生复数法益侵害的场合，犯罪就成为一个; 但法益侵害是犯罪的本质要素，犯罪的个数的判断不考虑法益是不妥当的。再者，例如，根据此说，意图杀死他人全家将毒药投入汤锅中是一罪; 但分别投入各人的食器中，决定行为是一个或者数个，就会产生疑问。”[10]

(三) 法益 (结果) 标准说，或称法益说，主张由行为所侵害的法益之数为标准区别一罪与数罪。理由是犯罪的本质是法益的侵害，所以应以被侵害法益之数或结果之数为决定罪数的标准，因而又称结果说。法益通常分为专属法益与非专属法益，前者指为各人所有的法益，如生命、自由等，后者指不是个人所专有的法益，如财产、公益等。日本学者泉二新熊、宫本英脩、泷川幸辰、植田重正等持此说。如宫本英脩在简述了行为说、意思说、结果说之后认为: “因此作为刑法上的问题，以上三说哪个最为适当，由于只是作为罪数问题考虑，是怎么也不可能解决的事，需要依据何种标准，最好归结为与刑法的根本主义一致的方法。而从这点考察，且有最重大关系的事是数罪场合的刑罚的加重; 从结果看，它应当是使刑罚的加重最合理的标准，也是最适当的标准。根据这样考虑，我采第三说。”[11]法益标准说同样受到不少学者的批评，如大谷实说: “法益标准说，因为犯罪的本质在于法益的侵害，根据法益侵害的个数决定罪数的方法，应当说基本上是妥当的; 但因为犯罪成立中的行为及构成要件是不可或缺的，完全无视这些而决定罪数，在这一点上是不妥当的。”[12]别的学者对此说还给予了更多的指责。

(四) 构成要件标准说，或称构成要件说，主张以符合构成要件的次数为标准区别一罪与数罪。理由是犯罪系符合构成要件的行为，所以应以行为符合构成要件之数为决定犯罪之数的标准。即行为一次符合构成要件时为一罪，数次符合构成要件时为数罪。日本不少学者如小野清一郎、团藤重光、佐伯千仞、中义胜、福田平、大塚仁、大谷实等均持此说，因而此说在日本被认为是通说。小野清一郎提出:“在罪数论中，我提倡以构成要件为标准，即有充分满足一次构成要件的事实是一罪，有充分满足两次构成要件的事实即为二罪，以此类推。我想以此矫正过去的或以意思、或以行为、或以结果为标准的学说最终都偏重犯罪事实的某一要素或某一局部的现象，想从刑法中法律评价方面综合地加以考虑。我确信，在原理上我的见解是正确的。”[13]构成要件标准说在日本得到很多学者的肯定，如前田雅英认为: “构成要件标准说的……这一主张，由于综合了 (a)、 (b)、(c) 说 (按: 指行为标准说、意思标准说、法益标准说) 易于得出合理的结论。”[14]但也有一些学者指出此说的不足，如西原春夫说:“此说虽能有像后述那样的所长，但是例如，像前述那样的杀人罪与盗窃罪同是结果犯，结果产生数个的场合，认为前者是数罪、后者是一罪，用构成要件充足的单复，理论上不能指导。再者所谓接续犯的场合，只认定一罪的成立，不用构成要件充足的单复以外的标准也不可能。更且法条竞合与观念竞合的区别，仅仅根据构成要件的观点是否能够说是正确，也是问题。”[15]

(五) 个别化说，或称折中说，主张根据不同的犯罪情况采取不同的标准区别一罪与数罪。理由是犯罪构成标准说虽能区分一部分犯罪的罪数，但还有一些犯罪形态如包括的一罪、法条竞合、观念的竞合、牵连犯等，如何认定是一罪或者是数罪，构成要件标准说不能作出说明，而不能不采用其他标准来区分，只有这样，才能将各种情况下犯罪的单复区别开来。日本学者平野龙一、西原春夫、前田雅英等持此说。在平野龙一看来，“构成要件标准说，区别是否单纯一罪虽然是妥当的，但说明包括一罪、科刑上一罪的一罪性并不适宜。因为在以构成要件标准说为前提上，可以说明一罪性的对象，按照包括一罪或科刑上一罪等，认为标准不同是适当的。如果按照这样，包括一罪，‘行为与结果’的一个性，科刑上一罪，‘行为’的一个性，就被认为是标准”[16]。个别化说确实能够说明各种情况的罪数的区分，受到的批评也不多，但还是有学者尖锐地指出: 因为只是根据各个不同情况决定罪数，恐怕就不配称为作为罪数论的理论了[17]。

(六) 可罚类型的不法评价说，主张以可罚类型的不法评价为标准区别一罪与数罪。理由是构成要件标准说只能解决一部分犯罪的罪数的区分，而不能解决其他犯罪的罪数的区分，但各种犯罪的罪数的区别都可以可罚类型的不法评价为标准来解决。因为构成要件是被类型化的不法，而这个类型的中心内容就是统一的不法评价。此说为日本学者山中敬一教授所提出。他在评述了构成要件标准说的不足之后写道: “法区别一罪数罪的根据，归根结底，不是依据形式的构成要件充足的次数，应当说是依据该构成要件预定的实质的可罚类型的不法之全体的评价的次数。构成要件是被类型化的不法，这个类型化有着基本类型、派生类型等的体系。然而作为这个类型中心的，是统一的违法评价。例如，贿赂的‘要求’、‘期约’、‘收受’，各个‘行为类型’即使不同，但实质的不法评价是统一的。其次，根据同一机会、同一决意，对同一被害人实施复数的殴打行为，虽然每个都是符合构成要件的行为，但是作为其规范违反行为的不法，统一地评价了一连串的行为才成为制裁规范的对象，成为不法。这样，决定一罪性的是为了科处与其不法相应的制裁被合理地要求的实质的不法评价的统一性。再者，在这样的评价上成为一罪的场合，对该犯罪类型规定的法定刑，就是这样的可罚类型的不法评价穿插进去解决的。”[18]对于此说，现在还没有看到评论。

怎样评价上述诸说呢? 如所周知，犯罪构成是主客观要件的统一，在评价有关问题时，经常提到这一原理。我们认为，在评论区别罪数的标准的学说时，也不能不考虑这个原理。既然犯罪构成是主客观要件的统一，那么，不论意思标准说或行为标准说，都不免失之于片面性，不可能将一罪与数罪区别开来。法益标准说不仅与行为标准说有同样的缺陷，而且问题更多。因为各种犯罪不只是根据法益来区别的，认定罪数也是如此。在不少情况下，侵害的法益相同，但行为方法不同，如侵害同一个人的财产，分别采取秘密窃取的方法与采用暴力夺取的方法，就不能根据法益标准说定为一罪，它明显地表现出法益标准说的不足。个别化说针对不同的犯罪情况，根据不同的标准区别罪数，易于操作，是其所长; 但作为罪数论提不出区分罪数的统一标准，也不免使理论失色。并且有些犯罪形态，如接续犯被认定为一罪，也不是不能用构成要件充足的单复来解释的，这里的关键是如何理解行为，行为毕竟还是构成要件要素。可罚类型的不法评价说企图弥补一些学者所指出构成要件标准说的缺陷和个别说的不当，但似乎过于抽象，难以掌握。例如原来日本刑法中的连续犯，1947年被废除，过去作为科刑上一罪，现在作为并合罪，为什么这样认定? 根据可罚类型的不法评价说，就不如根据构成要件标准说易于说明。因为根据日本刑法原来的规定，连续数个行为触犯同一罪名是连续犯的成立要件，所以连续数个行为触犯同一罪名，认为是一罪。现在废除了这一规定，不存在连续犯的成立要件，数个行为触犯同一罪名，亦即构成要件充足数次，所以认为是数罪。比较起来，构成要件标准说还是可取的。问题在于如何理解构成要件。应当看到，构成要件主要是刑法分则规定的犯罪类型，同时也包含刑法总则规定的犯罪形态。前者如被认为单纯一罪的结合犯和被认定包括一罪的集合犯 (职业犯、营业犯、常习犯)，后者如作为科刑上一罪的观念的竞合和牵连犯，都需要根据刑法规定的有关犯罪构成才可能认定它们的罪数。正如板仓宏教授所说: “离开构成要件，论述罪数，作为罪数判断的标准很可能缺乏明确性。因为构成要件标准说，(1) 以构成要件论为中心构筑着犯罪论。(2) 作为罪数标准的这样的明确性，所以占通说的地位，在实务上扎根。”[19]野村稔也说: “犯罪的单复，归根结底，虽然理解为违法行为的量的问题 (根据刑法规范的违法评价的次数)。但是根据刑法规范的违法评价，是以符合构成要件的行为为其对象进行的; 而且因为构成要件作为犯罪的构成要素，是包含行为、犯意、结果的，所以基本上以根据这个构成要件的评价的次数为犯罪的单复的标准是有用的，也是妥当的。”[20]当然这只是一个原则，作为例外，个别情况也需要补充别的标准来区分一罪与数罪。

三、罪数论的体系

在德国和意大利刑法理论中，罪数论的体系比较简单。在耶赛克等的《德国刑法总论》一书中，相当于罪数论的部分称为“犯罪事实的单复”，分为四节，即行为的单一性和行为的复数性、观念的竞合、实在的竞合、法条单一。杜·帕多瓦尼的《意大利刑法学原理》将相当于罪数论的部分称为“一罪与数罪”，除概述外分为两节，即(一) 法条竞合，包括: 1. 特别法优先原则和其他标准; 2. 对刑法典第15条的理解; 3. 复合犯; 4. 刑事法律与行政规范的竞合。(二) 犯罪竞合，包含1. 形式的犯罪竞合; 2. 实质的犯罪竞合; 3.连续犯; 4. 发展犯和犯罪的发展、不可罚的事前行为与事后行为。而在日本刑法理论中，罪数论则比较复杂，一些称谓也不一致，因而有的学者提出了概念的整理问题。如前田雅英说: “……犯罪的个数问题，不是单数或复数二者择一的问题。在‘完全的一罪’与‘完全的数罪’的中间还存在着各种各样的阶段。于是整理过去的罪数论，依照一罪性的明确的情况可以顺次排列: (1) 单纯一罪 (认识上一罪); (2) 法条一罪 (当然一罪); (3) 包括一罪; (4) 科刑上一罪; (5) 并合罪。可是各个概念，特别是包括一罪的定义根据学说颇为不同。而且这些其他‘本位的一罪’、‘本来的一罪’等语，并在多义上被使用，议论是相当混乱的。只是一般认为: (1) 单纯一罪与 (2) 法条竞合合在一起叫本位的一罪，(2) 法条竞合与 (3)包括一罪叫评价上一罪。而且有认为 (1) 单纯一罪、(2) 法条竞合、(3) 包括一罪的全体是本来的一罪的学说，也有人称之为本位的一罪。”

前田雅英教授将各种罪数形态整理成如下表格:

对上述表格，他作了如下说明: “在罪数论中实际最重要的首先是关于评价上一罪 (本来的一罪) 与科刑上一罪的界限的③这条线。评价上一罪到底是作为一罪被科刑，反之，科刑上一罪是数罪。而且特别是包括一罪成为问题。其次，关于科刑上一罪与并合罪的区别的④这条线是重要的。即使相同数罪，科刑上一罪与并合罪处断方法也是颇为不同的。再者，刑事诉讼法上④这条线也有重要的意义。”[21]

山中敬一将罪数论的体系列表如下:

山中敬一教授在《刑法总论》一书中，对罪数论一章，除总说外，分为本来的一罪、科刑上一罪与并合罪三节，中山研一、大塚仁在有关著作中也采上述分类方法，只是中山教授将本来的一罪称为本位的一罪。我们认为，山中敬一教授对罪数论的分节比较合理，它反映了罪数论的应有体系，与前田雅英教授对罪数的整理在大类上完全一致。所以本书采用山中敬一对罪数论的分节方法和称谓，但其中的个别问题则参考有关论著作适当的调整。