共犯的若干问题
一、共犯与身份
(一) 概说
行为者具有一定的身份影响犯罪是否成立或刑罚的轻重，数个有一定身份者共同犯罪，依照身份者的犯罪论处，固无疑义; 但无身份者加功于身份犯中身份者的行为，例如，无身份者与公务员共同实行以公务员的身份为主体的受贿罪，在这种情况下，无身份者应当如何论处，就成问题。共犯与身份即为了解决这类问题而提出的。为了使审判实践处理这一问题有所遵循，一些国家的刑法往往对这一问题作出专门规定。例如日本刑法第65条规定: “对于因犯人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”韩国刑法第33条规定: “因身份关系成立的犯罪，其参与者即使没有身份关系，也适用前三条的规定。但身份关系影响罪刑轻重时，对没有身份关系的人不科以重刑。”德国刑法典第28条规定:“(1) 正犯的刑罚取决于特定的个人特征 (第14条第1款)。共犯(教唆犯或帮助犯) 缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。(2) 法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人 (正犯或共犯)。”这一规定用“特定的个人特征”取代“身份”一词，所谓“特定的个人特征”虽然仍包括“身份”，但比身份含义更广，这从第14条第1款的规定表现出来。韩国刑法与日本刑法的规定，大体相同，宜作为研究的基础，所以我们这里以“共犯与身份”作为研究的课题。
根据德国刑法典第14条第1款的规定，特定的个人特征指“特定的个人身份、关系或情况”，身份只是特定的个人特征之一，并且条文对身份加以限定。而在日、韩两国刑法中对身份未作解释，在日本审判实践中对身份所作的解释则与德国刑法典中所规定的“特定的个人特征”大致相同。在日本刑法理论中，身份通常分为构成的身份或称真正身份犯、加减的身份或称不真正身份犯和消极的身份，然后分别论述它们与共犯的问题。这里也采用这种分类并对它们与共犯的关系分别加以论述。
(二) 构成的身份与共犯
构成的身份指犯罪构成要件上以行为的主体具有一定的身份为必要的情况，也称真正的身份犯，无身份者不可能成为单独的行为者。在日本，通说认为日本刑法第65条第1款规定的“因犯人身份可构成的犯罪行为”，即指这种情况，如受贿罪、伪证罪、侵占罪等属之。但对通说认为第65条第1款仅指真正身份犯还有不同意见，在团藤重光教授看来，把日本刑法第65条第1款解释为仅指真正身份犯而不包括不真正身份犯是不妥当的。他说: “我认为第1款——包括两者——是规定共犯成立的问题。第2款——仅仅关于不真正身份犯——是规定科刑的问题。”[206]一些学者不赞成团藤的上述见解，如木村龟二认为: “然而，从刑法第1款的‘因身份可构成的犯罪行为’与第2款的‘因身份致刑罚有轻重’的犯罪对置的情况来看，所谓‘因身份可构成的犯罪行为’解释为一定的身份作为可罚性的基础的犯罪，是自然的，并且是妥当的。”[207]安平政吉、大野平吉等均持这样的观点。看来团藤的不同意见并没有动摇通说观点的地位。
日本刑法第65条第1款所说的“共犯”范围如何，学者之间意见也不一致，概括起来，约有以下四种主张: 1. 无身份者的教唆行为及帮助行为从属于身份者的实行行为，即使没有明文规定，因为当然成为共犯，所以“共犯”解释为仅仅是共同正犯。井上正治持此说。2. 刑法第65条第1款是规定关于共犯的成立的，教唆犯及帮助犯的成立，没有特别除外的理由，所以“共犯”解释为包含共同正犯、教唆犯及帮助犯。牧野英一、宫本英脩、植松正等持此说。3.因为在真正身份犯中，不可能承认由无身份者的实行行为，所以解释为在“共犯”之中不包含共同正犯，而限于教唆犯和从犯。小野清一郎、泷川幸辰、中山研一等持此说。4. 根据认为第65条第1款包含不真正身份犯的立场解释为在真正身份犯中限于狭义的共犯，在不真正身份犯中，包含共同正犯。团藤重光、福田平、大塚仁等持此说。
那么上述诸说何者可以认为妥当呢? 无身份者与有身份者共谋加功于该犯罪，能够解释为成立共同正犯，所以第65条第1款不能说应当解释为将共同正犯除外，并且也没有理由解释为第65条第1款应当将教唆犯和帮助犯特别除外，所以大谷实教授认为，上述第二说是妥当的。因而非公务员与公务员共同实行受贿，非公务员也负受贿罪的罪责。如果非公务员教唆或帮助公务员受贿，非公务员则负受贿罪的教唆犯或从犯的罪责。但是，因为也有无身份者比有身份者宜于从轻处罚的场合，所以在真正身份犯的场合，对无身份者可以减轻刑罚[208]。我们认为这一见解是可取的。例如，甲是公务员，乙是甲的妻子，与甲共同收受贿赂，乙作为受贿罪的共同正犯处罚，如果乙教唆或帮助甲受贿，则乙作为受贿罪的教唆犯或从犯处罚。
与此相反，真正身份犯中的身份者教唆或帮助无身份者实行的犯罪应当如何处理，法律没有规定，在刑法理论上意见不一。在日本通说认为，在这种场合将无身份者作为无身份有故意的工具来把握，利用了这样工具的身份者，成立间接正犯。但西原春夫教授反对这种观点，他认为: “这样的理论构成不符合多数说本身所承认的共犯从属性理论……这种场合，根据承认共谋共同正犯的立场，应当直接承认共同正犯的成立。不承认共同正犯成立的场合，应当将身份者作为教唆犯，无身份者作为从犯处罚。为了成立教唆犯，正犯者的实行行为是必要的，因为这种场合无身份者的行为本身不是实行行为，教唆犯的成立是否被否定虽有疑问，但从教唆者的立场看，能够解释为犯罪实行的行为既然存在，在这点上承认教唆犯的成立是适当的。然而无身份者与身份者不立于共同正犯关系，单独不可能成为实行行为者，因而无身份者是从犯。”[209]我们认为，既然无身份者不能成为实行行为者，将身份者作为教唆犯处罚似不如作为间接正犯处罚为宜。
(三) 加减的身份与共犯
加减的身份指在同种犯罪间由于一定身份的存在致刑罚有轻重的情况，也称不真正身份犯。在日本通说认为日本刑法第65条第2款规定的“因身份而特别加重或者减轻刑罚时”，即指这种情况。如杀尊亲属罪中的卑亲属身份，常习赌博罪中的常习性，业务侵占罪中的业务者等属之。那么，日本刑法第65条第2款规定与第1款是什么关系呢? 通常认为第1款规定，身份依据共犯关系的不同对无身份的人也能连带地发生作用，而第2款“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚”，是规定身份个别地发挥作用。怎样理解第1款的连带性和第2款的个别性这种关于身份与共犯相矛盾的命题? 学者们提出各种见解，但大野平吉教授认为这些见解都是不充分的。在他看来: “第1款只限于真正身份犯，是规定了第2款的例外情况，因此，应当把二者理解为是各自具有独立意义的规定……各自具有独立意义的规定被制定在同一条文里，是因为二者都是关于身份与共犯。”[210]
不真正身份犯中的无身份者加功于身份者时，根据日本刑法第65条第2款，对无身份的人判处通常的刑罚。关于“判处通常的刑罚”的意义有两种不同的解释: 一种解释为成立通常的犯罪判处该罪的刑罚，中山研一、前田雅英等持此说; 另一种解释为作为犯罪成立身份犯但刑罚为通常的刑罚，植松正、团藤重光等持此说。论者认为: “因为关于不真正身份犯的刑法规定加减的身份仅仅对身份者起作用，所以应当解释为关于犯罪的成立无身份者离开身份者独立出来，并且因为希望罪名与刑罚相一致，所以第一种解释是妥当的。”[211]据此共同正犯中存在身份者与无身份者的场合，仅仅对身份者成立不真正身份犯。例如，甲与乙共同遗弃甲的年老父亲的场合，虽然成立遗弃的共同正犯，但甲负保护责任者遗弃罪的罪责，乙则负遗弃罪的罪责。在正犯有身份教唆犯、从犯没有身份的场合，例如，乙教唆或帮助甲遗弃甲的年老父亲时，甲是保护责任者遗弃罪的正犯，乙是遗弃罪的教唆犯或从犯。
关于不真正身份犯中身份者加功于无身份者的行为的场合的处理，应否承认日本刑法第65条第2款的适用，存在着争论。例如，教唆或帮助他人遗弃自己父亲的场合，常习赌博者教唆或帮助非常习者赌博的场合如何处理就成问题。对这一问题的解决有两种不同的观点: (1) 承认适用日本刑法第65条第2款分别成立遗弃尊亲属罪或常习赌博罪的教唆犯或从犯，中山研一、西原春夫等持此说。(2)承认日本刑法第65条第2款的适用，仅仅处于共犯独立性说是可能的，如果立足于共犯从属性说，不过成立遗弃罪或赌博罪的教唆犯或从犯。论者认为: “因为第65条第2款应理解为基于不真正身份犯的共犯，承认有身份者成立适应身份的犯罪而处罚的旨趣的规定，所以(1) 说是妥当的。又因为这种场合也以共犯从属于符合构成要件的违法行为为当然的前提，所以应当认为违反共犯从属性这一来自(2) 说的批判并不恰当。”[212]
(四) 消极的身份与共犯
所谓“消极的身份”，指与具有一定的身份积极地构成犯罪或加重减轻刑罚的通常的身份的情况不同，相反具有一定的身份但阻却违法、阻却责任或阻却刑罚的情况，日本现行刑法第65条虽然规定了构成的身份、加减的身份，但没有规定消极的身份。日本刑法准备草案第31条曾有如下规定: “即使有成为阻却法律上犯罪的成立或者加重、减轻或免除刑罚的理由的自身的事实，对其他的人不发生影响。”[213]这被日本学者看做关于消极的身份与共犯的一般规定; 但1974年的日本改正刑法草案第31条则没有上述规定。尽管如此，日本学者在谈到“身份与共犯”时，仍然普遍地论述“消极的身份与共犯”。关于消极的身份，多数学者分为阻却违法的身份和阻却责任的身份两种，西原春夫教授则在上述两种之外还提出阻却刑罚的身份。现根据西原春夫的分类论述消极的身份与共犯。
1. 阻却违法的身份与共犯。关于阻却违法的身份，因为如果有这种身份，其行为是适法的，所以无身份者加功于身份者的行为不构成犯罪是不言而喻的。例如，没有医生许可者加功于医生的医疗行为，不构成犯罪。与此相反，身份者加功于无身份者的行为的场合，例如，医生甲教唆不是医生的乙实施医疗行为，如何处理，意见不一，但日本审判实践认为这种情况是有罪的，即甲成立无许可医业之罪的教唆犯。学者也大多赞成这一意见。西原春夫认为: “因为与真正身份犯的情况相同的法的评价是可能的，所以这个结论是正确的。”[214]
2. 阻却责任的身份与共犯。关于阻却责任的身份，在有这种身份者中，首先是未成年者，因为其不能正确理解行为的意义，对这样的人进行教唆，日本审判实践认为构成间接正犯，日本学者一般也持这样的观点。反之，像湮灭证据罪中的被告人那样欠缺期待可能性者，虽然被评价为不能期待适法行为，但不能说立于像未成年者那样被一方利用的关系，从而他人教唆被告人湮灭关于他的刑事被告案件的证据的场合，应当认为不是成立间接正犯，而是成立教唆犯。同样的，有阻却责任的身份者加功于没有该身份者犯罪的场合，刑事未成年者与像湮灭证据罪中的被告人那样欠缺期待可能性场合，处理应当不同。在前者的场合，因为未成年者不能负刑事责任，他作为加功者仍然是无罪的; 与此不同，被告人教唆他人使湮灭关于自己的刑事被告案件的证据的场合，认为被告人负教唆犯的罪责是判例、通说所采取的观点。之所以如此，理由是: “刑法将被告人本身从湮灭证据罪中除外，因为期待被告人不湮灭证据是过分的，但不能认为湮灭证据是权利行为。如果那样即便是被告人也不能使他人为了自己湮灭证据。因而认为被告人的这种情况即使在量刑之际予以考虑，但就使他人实施违法行为这一点，仍然应负责任。”[215]
3. 阻却刑罚的身份与共犯。关于阻却刑罚的身份，首先无身份者加功于身份者的行为的场合，日本刑法第244条第2款、第257条第2款有“对非亲属的共犯，不适用前款规定”的特别规定，刑罚阻却事由即对身份者不适用刑罚处罚的意图是很清楚的，但对无身份者的共犯仍应负相应的责任。例如，他人教唆物的占有者的配偶窃取该物的场合，他人不适用日本刑法第244条第1款的规定[216]，负教唆盗窃的责任。在身份者加功于无身份者的行为的场合，例如，儿子甲教唆他人盗窃甲的父亲乙的财产，他人应负盗窃罪的责任，甲则构成盗窃罪的共犯，负教唆盗窃的责任。理由与前述阻却责任的身份者教唆他人犯有关之罪负教唆犯的罪责理由相同，兹不复赘。
二、共犯与错误
(一) 概说
在社会生活中，共犯认识的犯罪事实与正犯现实地实行的犯罪事实不一致的情况常常发生，对这样的问题如何解决，这就产生了共犯与错误的问题。在单独犯中认识与事实的不一致问题由错误论加以研究。各共犯之间所发生的错误的解决，基本上依靠一般的错误论来进行。但数人共同故意实施的共同犯罪，毕竟不同于单独犯。共犯形式的差别性或多样性，决定了共犯的错误比起单独犯的错误还有其特殊性。这里将“共犯与错误”作为专题研究，原因即在于此。
(二) 错误在同一构成要件内发生的场合
认识的事实与发生的事实在同一构成要件内的场合，共犯对发生的事实作为共犯负责任。例如，甲教唆乙杀害丙，乙误认为与丙相貌相似的丁为丙，而将丁加以杀害，在这种情况下，不论乙杀害丙或丁，甲都应负教唆杀人的责任。这是根据关于事实错误的法定符合说所得出的结论。在日本，“判例也承认同样的结论”[217]。但有的学者根据具体符合说还是提出不同的看法。中山研一教授认为: “所谓教唆，不是对‘一般人’、‘一般物’侵害的教唆，如果认为其内容以一定的特定性为必要，关于出自共犯的特定范围外的客体，不应当不影响故意。”[218]根据这种观点，就上述例子而言，甲不成立共犯。大谷实教授不赞同根据具体符合说得出的结论，认为乙对丁的杀害行为，由于甲的教唆而产生，是清楚的，认为甲是无罪的，应当说违反法律感情，因此这个结论明显是不当的[219]。我们认为，上述根据法定符合说得出的结论是正确的。也有学者认为: 在具体的事实错误的场合，根据具体符合说，教唆者在客体的错误的场合，不阻却教唆的故意; 但在方法错误的场合，则阻却故意。只是错误限于在法上不重要的情况下不阻却故意是原则。从而教唆伪证的旨趣与由被教唆者伪证的内容之间即使多少有所不同，也不影响教唆伪证罪的成立。就行为客体，教唆者产生方法的错误的场合，具体符合说认为阻却故意; 然而，判例立于法定符合说，认为由于教唆强盗，被教唆者现实夺取了目的物，即使与教唆者指示不同时，仍成立教唆犯……[220]我们赞同判例的观点，只是认为上例虽然应成立强盗罪的教唆犯，但只能构成强盗教唆犯的未遂。
(三) 错误在不同构成要件间发生的场合
认识的事实与发生的事实在不同构成要件间发生时，其处理可分为如下三种情况:
1. 犯罪罪质不同的场合，例如，甲教唆乙杀人，乙实际实施放火属之。在这种场合教唆者作为原则对被教唆者实施的行为不负责任。因为应当认为正犯的行为与共犯行为不发生关系，所以与教唆的未遂的场合相同，教唆者成为无罪。
2. 犯罪罪质部分相同的场合，复有以下几种不同情况:
(1) 两罪立于轻重的关系的场合。例如，盗窃与强盗、侵占与业务侵占、杀人与杀尊亲属等属之。其中又可分为: ①共犯认识的是重的犯罪，正犯实现的是轻的犯罪的场合。例如，甲教唆乙犯强盗罪，乙实际上实行了盗窃，在这种情况下，共犯对被实现了的轻的犯罪作为共犯负责任，就上例而言，甲负教唆盗窃的刑事责任。②共犯意图的是轻的犯罪，正犯实现的是重的犯罪的场合，共犯作为原则只在轻的犯罪限度内作为共犯负责任。例如，甲以帮助乙盗窃的意思在屋子外面望风，乙在屋内对事主使用暴力实施强盗犯罪，甲负盗窃罪的从犯责任。不过教唆的内容虽是轻的犯罪，但对正犯实施重的犯罪存在未必的故意的场合，共犯应当对重的犯罪负责任。
(2) 两罪立于并列的关系，只是犯罪方法不同、客体相同的场合。例如，甲教唆乙盗窃丙的财物，乙误解了甲的教唆内容，采取欺骗的方法骗取了丙的财物。在这种“两罪的法定刑相同的场合，犯罪方法不同，从类型性的观点看虽然是重要的，但从违法性的观点看则是非本质的差异，本质之点，例如夺取财物这一点两罪是共同的，所以共犯应就被实现的犯罪作为共犯负责任。从而前例的甲应作为诈欺罪的教唆犯负责任”[221]。
(3) 两罪仅仅手段等非本质的部分相同，本质的部分不同罪质的场合，例如甲教唆乙到丙 (女) 家进行强盗，甲还在外边放风，可是乙误解了甲的意思，至丙 (女) 家后使用暴力、胁迫将丙 (女)强奸。在这种情况下，“应当认为甲以对乙的强奸不存在未必的故意为条件，仅对乙所实施的暴行或胁迫负责任”[222]。
3. 基本犯与结果加重犯的场合，例如，甲教唆乙伤害丙，乙造成丙伤害致死的结果。在这种情况下如何处理，有三种不同主张:(1) 认为因为教唆行为不是实行行为，教唆者即使可能预见正犯的重结果，也不应当认为是结果加重犯的教唆，而应当限于基本的犯罪的教唆犯。团藤重光、福田平持此说。(2) 认为重的结果既然已经发生，成立结果加重犯的教唆犯。木村龟二、藤木英雄持此说。(3)认为被教唆者由于其实行惹起了重的结果，教唆者在被认为对此有过失的范围内，成立结果加重犯的教唆犯。大塚仁持此说。大谷实教授评论说: “因为既然就基本的犯罪实施教唆，教唆者对重结果的发生应当被课以特别的注意义务，所以只要重结果不是由于不可抗力或偶然而生，即由于被教唆者的过失而生，就应理解为不能否定教唆者对重结果的责任，因而认为第三说是妥当的。这样，因为对结果加重犯的教唆犯，是基于结果加重犯的特别性质而被承认的，所以与否定对过失犯的教唆犯和由于过失的教唆的立场并不矛盾。”[223]但日本判例对结果加重犯的重结果不要求有过失，“判例将结果加重犯的重结果归责于共犯者，共谋强盗中一人犯强盗杀人的场合，其他共同正犯者负强盗致死罪的罪责”[224]。我们认为，结果加重犯的重结果是法律规定的由基本犯发生的预想的重结果，对基本犯有认识，一般说来，对重结果也有预见可能性，但客观情况是复杂的，重结果由不可抗力或偶然因素而生的情况不能完全排除，因而还是应当要求共犯对重结果有过失，才对结果加重犯负责任，正如前田雅英教授所说: “即使认识教唆行为与结果的因果性，但完全不可能预见的结果不能归责。”[225]据此，我们认为大谷实教授的论述是可取的。
(四) 错误在间接正犯与共犯间发生的场合
这种错误，指发生在间接正犯与教唆犯、从犯之间的错误，实际上它大多发生在间接正犯与教唆犯之间，所以学者们大多特别提出“间接正犯与教唆犯之间的错误”的命题。这里没有采取多数学者的做法，是为了在行文中，既论述间接正犯与教唆犯之间的错误，也论述间接正犯与从犯之间的错误。
1. 利用者误认被利用者的工具的性质的场合。这就是把能辨别是非者误认为不能辨别是非者而诱致其犯罪，或者相反，把不能辨别是非者误认为能辨别是非者而诱致其犯罪。在这种情况下，利用者以犯间接正犯的意思，由于错误而实施了相当于教唆犯或帮助犯的行为，或者相反，以犯教唆犯或帮助犯的意思，由于错误实际上实施了相当于间接正犯的行为。在这种情况下，利用者应当作为间接正犯处理，还是应当作为共犯处理，理论上也有各种学说。即以利用者的意思作为判断标准的主观说，拿格拉 (Nagler)、大场茂马等持此说;根据客观的事实进行判断的客观说，迈耶、竹田直平等持此说; 认为应当同时对行为者的主观方面和客观方面一并考虑，然后加以判断的折中说，弗兰克、泉二新熊、安平政吉等持此说。犯罪，不是只从行为者的主观方面加以确定的，也不是只从客观方面加以确定的，应当一并考虑两个方面来论定，因此，从方法论上看，折中说是恰当的。根据折中说，关于间接正犯与教唆犯的错误，不论以间接正犯的意思实施相当于教唆犯的行为，也不论以教唆犯的意思实施相当于间接正犯的行为，结论都是作为教唆犯处罚。因为，一方面间接正犯与教唆犯相比，间接正犯重于教唆犯，从而根据日本刑法第38条第2款“对于本应从重处罚的罪行，如果犯人在犯罪时不知情的，不得从重处罚”，自不能以间接正犯论处; 另一方面，间接正犯的意思可以说包含有教唆犯的意思。与此道理相同，关于间接正犯与从犯的错误，不论以间接正犯的意思，客观上实施了相当于从犯的行为，或者以从犯的意思，实际上实施了相当于间接正犯的行为，结论都是作为从犯处罚。
2. 不知情的被利用者中途成为知情者的场合。这就是利用者以把不知情的被利用者作为工具的意思，诱致其犯罪，被利用者在其行为过程中成为知情者。在这种情况下应当如何处理呢? 这需要根据不同情况，区别对待: (1) 被利用者在实施犯罪所必要的行为终了之后成为知情者，这种情况对间接正犯的成立不发生影响。(2) 被利用者在中途知情以后中止犯罪行为或防止结果的发生时，利用者应构成间接正犯未遂。(3) 被利用者中途虽然知情，但仍然受到强制，根据有故意的帮助的工具的理由，具备变相的利用者的工具的性质，利用者仍然可以视为间接正犯。(4) 被利用者在实施犯罪行为过程中知情之后，摆脱利用者的支配，以自己的意思继续实行该犯罪行为，对利用者怎样处理，见解不一。有的认为，利用者的诱致行为不是教唆犯，相当于实行行为，因此可以视为间接正犯，团藤重光持此说。有的认为，间接正犯的意思实质上包括教唆犯的故意，从行为的主观方面和客观方面考察，利用者应当视为该犯罪的教唆犯，大塚仁持此说[226]。我们认为，比较而言，作为教唆犯处理是适宜的。
三、共犯的未遂
所谓共犯的未遂，就共同正犯来说，指实施实行行为后没有使结果发生的场合; 就狭义的共犯来说，指由于正犯终止于未遂，狭义的共犯本身也终止于未遂的场合。
(一) 共犯的障碍未遂
对单独正犯的未遂各国刑法都作了规定，但对共犯的未遂只有极少数国家在刑法典中设有明文。如德国刑法典第30条规定: “一、教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款减轻处罚……”俄罗斯联邦刑法典第34条第5款规定: “如果实行犯由于与之无关的情况未将犯罪进行到底，则其余共犯仍应对预备犯罪和犯罪未遂承担刑事责任。由于与之无关的情况而未能怂恿他人实施犯罪之人，亦应对预备犯罪承担刑事责任。”日本刑法没有类似的规定，但日本刑法理论对共犯的障碍未遂有比较深入的研究。关于教唆的未遂与未遂的教唆在教唆犯部分已有论述，这里根据川端博的著作，对共犯的障碍未遂作概括的说明: 共同正犯的未遂，被认为是共同者的实行行为已经开始，但其全体没有使结果发生的场合。共同者中的一部分人的行为使结果发生了时，结果既然已经发生，共同正犯就成为既遂。教唆犯与从犯的未遂的范围，在共犯从属性说与共犯独立性说之间有显著的不同。即在从属性说的见地中，认为教唆犯与从犯的未遂仅仅存在于正犯者虽然着手实行但止于未遂，并且未遂罪被处罚的场合; 而在独立性说的见地中，认为教唆犯与从犯的未遂存在于共犯者自身的教唆行为、帮助行为虽然已经开始，但它没有发生作用的场合。亦即被教唆者、被帮助者着手实行而止于未遂的场合自不待言，被教唆者虽然产生犯行的决意，或被帮助者虽然使犯行的决意强化，但没有实施实行行为，或者虽然实施了教唆行为、帮助行为，但被教唆者没有产生犯行的决意，或被帮助者没有使犯行的决意强化，所有这些场合都认为是教唆犯与从犯的未遂。之所以产生这样结论的差别，是因为共犯从属性说认为，只有正犯者的行为才有共犯犯罪的实行行为性; 反之，共犯的独立性说认为，共犯者自身的行为都有共犯的实行性[227]。
据上所述，我们认为，日本刑法理论对共犯的障碍未遂的分析，有参考价值，但它毕竟不是法律规定，并且没有作出应有的结论，因而不能尽如人意。德国刑法典第30条的规定，比较简明，但处理方法不够妥当。因为教唆他人犯罪，他人并未接受教唆，或者并未实行，虽然也被认为是教唆的未遂，但只是相当于勾结犯罪同伙的犯罪预备，对此按照重罪的未遂处理显然过重。俄罗斯联邦刑法典第34条第5款的规定，比较详细，阐明在实行犯实行犯罪而未完成犯罪时，根据情况或依预备犯负责，或依未遂犯负责; 教唆犯罪他人未实施犯罪时，依预备犯负责，是合理的。德、俄两国刑法典均只对教唆的未遂作出规定，而未列举帮助的未遂，自然意味着帮助的未遂不处罚，是妥当的。泰国刑法第88条明文规定，在正犯未完成犯罪或者完成而未发生犯罪结果的，“从犯不罚”，则更为可取。
(二) 共犯的中止
对单独正犯的中止各国刑法也大都作了规定，但对共犯的中止只有极少数国家在刑法典中设有明文。如德国刑法典第31条规定:“一、具有下列情形之一的，不依第30条处罚: 1. 自动放弃已着手教唆他人犯重罪，并消除他人犯罪的既存危险的; 2. 自动放弃自己犯重罪的计划的; 3. 接受他人的犯罪请求或与他人约定实施重罪后，能自动阻止犯罪结果发生的。二、犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的，或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关，如其主动努力阻止犯罪完成的，免除其刑罚。”日本刑法没有类似的规定，但日本刑法理论对共犯的中止的研究却相当深入。这里根据大谷实的著作，对共犯的中止予以扼要论述: 因为共犯也是就自己的实行行为及其结果被追究责任，所以由于自己的意思中止其行为或者阻止其结果时，认为受日本刑法第43条但书的适用，应当减轻或者免除刑罚。
1. 在共同正犯的场合，共同者由于自己的意思，阻止其他共同者的实行，防止结果的发生时，成为中止犯。为了成立中止犯，必须具备以下条件: (1) 共同者要着手实行犯罪; (2) 共同者由于自己的意思中止犯罪; (3) 必须基于其决意阻止了共同者的实行行为或者防止了结果的发生。具有中止意图的共同者中的一员说服其他共同者，其他共同者也基于自己的意思中止实行行为或者防止了结果发生时，全体成员都成立中止犯。由于共同者中的一部分人的中止行为防止了结果的发生，而这个结果的发生对其他人是意外时，其中的一部分人成立中止犯，而对其他人则构成未遂犯 (障碍未遂)。
2. 在教唆犯、从犯的场合，教唆、帮助的中止以对正犯的从属性为前提，只有在正犯着手实行之后才发生中止犯问题。即使实施了教唆、帮助，如果没有正犯的实行行为，因为是不可罚的，不成为中止犯。只有教唆者、帮助者基于中止的意思，阻止正犯着手实行犯罪完成时，中止犯才能成立。教唆犯、从犯中止的效果不及于正犯，即教唆犯或从犯构成中止犯时，正犯不是中止的意思则构成未遂犯(障碍未遂); 如果教唆犯或从犯说服正犯中止犯罪时，则共同构成中止犯。反之，正犯中止的效果也不及于共犯，即正犯构成中止犯时，教唆犯或从犯没有中止的意思和行为，则构成未遂犯 (障碍未遂)[228]。
前苏联学者H.A. 别利亚耶夫等认为，教唆犯和帮助犯的自动中止发生在他们完成犯罪活动以后，实行犯开始实施犯罪以前，或者在犯罪的结果发生以前的任何时候。他们的自动中止通常都是积极的形式，他们的努力应当以防止犯罪为目的，要说服实行犯中止犯罪。为此，他们可以对实行犯使用暴力、威胁，通知政权机关或预备犯罪的预定受害人等。在自动中止时，如果共犯防止了犯罪，一般说来要排除他们的刑事责任; 如果没有成功，在处理案件时对此应当给予注意[229]。
概括以上所述，可以看出: 德、日和前苏联刑法对共犯的中止的观点有很多共同点，但也存在一些差别: 其一是德国刑法规定教唆犯只要主动努力于阻止犯罪完成，即使未获成功，也依共犯的中止处理; 日本和前苏联刑法对此则不承认是共犯的中止。其二是前苏联刑法理论承认教唆犯或帮助犯实施教唆行为或帮助行为后，实行犯着手实行犯罪前即犯罪预备阶段也可成立共犯的中止，日本刑法理论对此则认为不构成犯罪，因而谈不上共犯的中止。这是由于各自关于中止犯 (或自动中止) 的规定的不同或理论的不同所产生的，可以说是各有千秋。
(三) 从共犯关系的脱离
“所谓从共犯关系的脱离，指处于共犯关系的两人以上者的一部分在完成犯罪之前，放弃犯意，中止自己的行为，不参与其后的犯罪行为的情况。”[230]在这种情况下，是否负责任，是值得研究的问题。对此，各国刑法没有规定，理论上也很少探讨，但日本刑法教科书多有论述。
1. 从共谋关系的脱离。日本判例认为，共谋实行犯罪的共谋者的一部分，在其他共谋者尚未着手实行行为时，从共谋者脱离，该脱离者对其他共谋者实现的结果，不负作为共同正犯的罪责。从不承认共谋共同正犯观念的立场看，共谋了共同正犯实行的人的一部分，在着手实行前从其共谋关系脱离，由于没有共同实行行为，不负共同正犯的罪责是当然的。预备、阴谋罪被处罚时，关于他们的共同正犯成立与否是个问题。再者，为了承认从共谋关系脱离，在着手实行前，向其他共谋者表示放弃犯罪的意思，虽然需要得到其谅解; 但认为其“脱离的意思表示”，并不一定出于明示，默示的表示意思也没有什么妨碍。但就首谋者说，不只是告知脱离，得到谅解; 实质上有必要实施能够使共谋关系解除的行为。
川端博教授表示，我认为应当肯定从共谋关系脱离的观念，承认从共谋关系脱离的旨趣，在于对其他共谋者实行行为的结果不负罪责，正视共犯的因果关系，符合公平观念。不论在共谋阶段或在预备阶段，由于结果发生的危险性没有那么不同，所以应当认为无论在其中哪一阶段，从共谋关系脱离的人，对由其他人实施的实行行为的结果不负罪责[231]。
2. 从共同正犯关系的脱离。“指共同 (谋) 者中的一部分人在完成犯罪以前，放弃共同实行的意思，对其他共同者表明自己从共同(谋) 关系脱离的意思，其他共同者明白此意图，完全消除自己与其他共同者的共同关系，对其他共同者的犯行的物理的及心理的影响完全消失，于脱离后由其他共同者完成犯罪的情况。”[232]脱离分为着手前的脱离与着手后的脱离，前者指共同者的一部分人着手实行以前的脱离，后者指着手实行以后的脱离。关于从共同正犯关系的脱离，有的见解认为，为了中止其他共同者的实行行为进行了认真的努力，应依准中止犯处理，大塚仁持此说; 另有见解认为，认识脱离的意图，脱离者那时的行为与脱离后出于其他共同者的行为的因果关系被切断，平野龙一、庄子邦雄、福田平等持此说。后一见解在日本得到不少学者的赞同。
(1) 着手前的脱离。在正犯者着手实行行为前脱离时，脱离者为了免除未遂或既遂，必须切断与正犯者的着手实行或结果发生的因果关系。着手前的脱离是否认可，一般以有无其共犯者对脱离的谅解为标准。的确，脱离者如果脱离，正犯者独自实施了犯罪行为，能够评价为脱离者的参与同正犯等的实行的心理的因果性被切断的场合不少。但是，脱离者在参与时提供了情报或工具的场合，仅仅得到“脱离的了解”，还不能说因果性被切断[233]。在这种情况下也就难于承认“脱离”。
(2) 着手后的脱离。这种场合的脱离在日本原来没有得到判例的承认，因为着手实行后，切断它以前行为的影响力，困难是很多的，但日本最高法院1989年6月26日判决开始承认关于伤害致死罪的共同正犯的解除。据此，日本学者主张在相当条件下承认着手后的脱离。如前田雅英教授认为，在实行行为开始后，一部分参与者脱离，为了其后发生的事实不被归责，脱离只是得到其他参与人的了解是不够的，而必须基于实施防止结果的积极行为而遮断因果性。例如，给共同正犯奠立基础的共谋、协力的效果一旦消灭，其他人以自己的意思重新实行的场合，即使结果发生了，也只是负未遂的罪责(大部分的场合可能成为中止犯)，进而致死等的结果加重犯也是不能归责的。这样，在共犯的场合，心理的因果性的消除成为主要问题[234]。
3. 从教唆犯关系的脱离。在教唆犯的场合，于被教唆者参与实行以前表明脱离的意思，如果能够消除被教唆者的犯意，由于对其实行行为不承认因果关系，所以作为教唆的未遂成为不可罚。被教唆者着手实行之后，向被教唆者表明脱离的意思，一旦正犯中止实行，因果的影响力虽然消灭了，但正犯者再完成犯罪的场合，如何处理，有两种不同意见: 第一种意见认为，应当援用“教唆犯的障碍未遂”处理，大塚仁持此说。第二种意见认为，对被教唆者已经实施的实行行为，应当认为是教唆犯的中止犯，平野龙一持此说。大谷实教授评论说: “因为应当认为正犯者实施的脱离前的行为已经止于未遂，是基于教唆者的任意，所以应当认为是教唆犯的中止犯，第二说是妥当的。”[235]
4. 从从犯关系的脱离。在从犯者为了阻止正犯者的实行行为作了严肃认真的努力，或者正犯者实行终了后，在有阻止正犯至于既遂的可能性的情况下，为了阻止竭尽全力，可是正犯却至于既遂的场合; 以及从犯者在正犯者的实行行为前或实行行为中，放弃从犯的故意，使由于自己的帮助行为有利于正犯者实行的状态能够完全消除的场合，可能承认从从犯关系的脱离[236]。
我们认为，日本学者关于从共犯关系脱离的论述，很有参考价值。因为承认从共犯关系的脱离，有利于鼓励参与共同犯罪的人中途放弃犯罪，有助于与共同犯罪作斗争。由于没有看到其他国家的刑法理论对这一问题的研究，无法进行比较; 但又感到日本学者的论述颇有意义，因而附在这里予以扼要述评。
四、共犯的竞合
所谓共犯的竞合，指就一个基本的构成要件的实现，共同正犯、教唆犯、帮助犯三个共犯形态在观念上成立的情况。例如教唆犯教唆他人实行犯罪后又与他人一起实行犯罪，就是共犯的竞合。对共犯的竞合如何处理，李斯特就曾予以论述，他说: “在一人数次参与同一行为的情况下，参与的较轻形式 (帮助犯) 相对于较重形式 (教唆犯)，不独立的形式 (共犯) 相对于独立的形式 (教唆犯——引者按，应为正犯) 而言，起辅助作用。如果教唆犯事后又作为正犯或帮助犯参与犯罪行为的实施的，在第一种情况下刑法以正犯对之予以刑罚，在第二种情况下则以教唆犯处罚之。”[237]日本学者对共犯的竞合在教材中大多作了论述。如山中敬一写道: 共同正犯、教唆犯与从犯竞合时，例如，教唆犯在教唆之后与被教唆者一起共同实行所教唆的犯罪时，或者在教唆之后帮助所教唆的犯罪时，成立怎样的犯罪是共犯的竞合问题。该场合，共同正犯、教唆犯、从犯这三种共犯形式，都包含加担于实现基本的构成要件的行为形态，基本的罪质并没有差异。这个关系成为法条竞合，即轻的共犯形式为重的共犯形式所吸收，从属的共犯形式为独立的共犯形式所吸收(大塚仁、香川达夫、大谷实、川端博)。在这里，被认为是按照最重的形式包括的评价 (团藤重光)。
根据少数说，被认为立于“补充的关系” (泷川幸辰、木村龟二)。所谓补充关系，是某种刑罚法规立于在其他法规不能适用时被补充适用的关系，虽然意味着根据对同一法益的攻击程度设立阶段的情况，但只要立于因果的共犯论，因为共同正犯、教唆犯与从犯被认为是对同一法益的攻击阶段不同的犯罪，所以认为这些是立于补充关系的见解该是妥当的。
无论如何，教唆者、帮助者进而与正犯者共同实施实行行为时，仅仅成立共同正犯 (日本大审院判例昭和8年11月27日)，教唆者在教唆后帮助了被教唆者时，仅仅成立教唆犯 (日本大审院判例大正12年7月12日)[238]。
综上所述，李斯特主要论述了教唆犯与正犯或帮助犯的竞合，山中敬一进而还论述了从犯与正犯的竞合，均提出了解决各种竞合问题的原则，我们认为，这些意见都是正确的。
[1] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第362页。
[2] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第734页。
[3] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第77～78页。
[4]② 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第505、507页。
[5] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第505、507页。
[6] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第362～363页。
[7] 〔日〕内田文昭著: 《改订刑法Ⅰ总论》(补正版)，青林书院1999年版，第280页。
[8] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第66页。
[9] 见〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第66～67页。
[10] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第145页。
[11] 见〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第146页。
[12] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第146页。
[13] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第144页。
[14] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第146页。
[15]② 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第79、81页。
[16] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第79、81页。
[17] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第372页。
[18] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第357页。
[19] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第512页。
[20] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第510页。
[21] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第148页。
[22] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第510页。
[23] 见〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第4卷)，法学书院1992年版，第87页。
[24] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第140页。
[25] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第365页。
[26]② 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第401～402、402页。
[27] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第401～402、402页。
[28] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第376页。
[29] 见〔日〕久礼田益喜著: 《日本刑法总论》，■松堂1925年版，第373～374页。
[30] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第360页。
[31] 〔日〕久礼田益喜著: 《日本刑法总论》，■松堂1925年版，第374页。
[32] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年第4版，第424页。
[33] 〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第476页。
[34] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第377页。
[35] 洪福增选译: 《日本刑法判例评释选集》，汉林出版社1977年版，第144页。
[36] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第400页。
[37] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第375页。
[38] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第359页。
[39]② 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第298、380页。
[40] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第298、380页。
[41] 〔日〕大塚仁著: 《犯罪论的基本问题》，有斐阁1982年版，第350页。
[42] 〔日〕正田满三郎著: 《刑法体系总论》，良书普及会1979年版，第70页。
[43] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第470～472页。
[44] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第371页。
[45] 转引自〔日〕齐藤金作著: 《共犯理论的研究》，有斐阁1954年版，第34页。
[46] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第299页。
[47] 〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第441页。
[48] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第383页。
[49] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第383页。
[50] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第428页。
[51] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第444～445页。
[52] 〔苏〕A.H. 特拉依宁著: 《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第236页。
[53] 〔日〕冈田庄作著: 《刑法原论·总论》(第22版)，明治大学出版部1934年版，第353～354页。
[54]② 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第384页。
[55] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第384页。
[56] 〔苏〕A.A. 皮昂特科夫斯基等编，曹子丹等译: 《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第87页。
[57] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第385页。
[58] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第75页。
[59] 〔日〕久礼田益喜著: 《日本刑法总论》，■松堂1925年版，第329～330页。
[60] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第448页。
[61] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第358页。
[62] 转引自〔日〕久礼田益喜著: 《日本犯罪论》，■松堂1934年版，第279页。
[63] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第476页。
[64]④⑤ 转引自〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第386页。
[65]⑤ 转引自〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第386页。
[66]④⑤ 转引自〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第386页。
[67] 〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第253页。
[68] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第493～494页。
[69]②〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年，第407、447页。
[70]〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年，第407、447页。
[71] 转引自〔日〕齐藤金作著: 《共犯理论的研究》，有斐阁1954年版，第221页。
[72] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第109页。
[73] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第111页。
[74] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第440页。
[75]③ 转引自〔日〕木村龟二著: 《犯罪论的新构造》(下)，有斐阁1978年版，第136、115页。
[76] 转引自〔日〕木村龟二著: 《犯罪论的新构造》(下)，有斐阁1978年版，第136、115页。
[77] 〔日〕齐藤金作著: 《共犯理论的研究》，有斐阁1945年版，第120页。
[78] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第752页。
[79] 见〔日〕山中敬一著:《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第753～754页;西原春夫著:《刑法总论》(改订准备版)(下卷)，成文堂1995年版，第380～381页。
[80] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第514页。
[81] 转引自〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第394页。
[82] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第411页。
[83] 〔苏〕H.A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第225页。
[84] 见〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第429～440页。
[85] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第372～373页。
[86] 见〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第260～261页。
[87] 〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第260～262页。
[88] 〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第347页。(https://www.daowen.com)
[89] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第385页。
[90] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第386页。
[91] 〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第261页。
[92] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第439页。
[93] 〔日〕牧野英一著: 《日本刑法》(第64版) (上卷)，有斐阁1939年版，第439页。
[94] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第373页。
[95] 转引自〔日〕木村龟二著: 《犯罪论的新构造》(下)，有斐阁1978年版，第245页。
[96] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第404页。
[97] 见〔日〕木村龟二著: 《犯罪论的新构造》(下)，有斐阁1978年版，第243页。
[98] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第388页。
[99] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第93页。
[100] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第94～95页。
[101]⑤ 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第396页。
[102] 〔日〕木村龟二著: 《犯罪论的新构造》(下)，有斐阁1978年版，第253页。
[103] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第528页。
[104] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第532页。
[105] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第396页。
[106] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第396页。
[107] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第391页。
[108] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第95～96页。
[109] 〔日〕木村龟二著: 《犯罪论的新构造》(下)，有斐阁1978年版，第253页。
[110] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第97页。
[111] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第409页。
[112] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第397页。
[113] 转引自〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第398页。
[114] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第410页。
[115] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第399页。
[116] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第829页。
[117] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第265～266页。
[118] 转引自〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第4卷)，法学书院1992年版，第128页。
[119]② 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第106页。
[120] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第106页。
[121] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第107～108页。
[122] 转引自〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第412页。
[123] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第412～416页。
[124] 〔日〕草野豹一郎著: 《刑法要论》，有斐阁1956年版，第119页。
[125] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第819～820页。
[126] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第819～820页。
[127] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第263页。
[128] 〔日〕平野龙一著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1987年版，第401～402页。
[129] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第821～822页。
[130] 〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第277页。
[131]② 见〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》 (第4卷)，法学书院1992年版，第199～200、198页。
[132] 见〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》 (第4卷)，法学书院1992年版，第199～200、198页。
[133] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第825页。
[134] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第117页。
[135] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第407页。
[136] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第111～112页。
[137] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第371页。
[138] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第113页。
[139] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第804页。
[140] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第804～805页。
[141] 以上各说和评论均见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第537～538页。
[142] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第436页。
[143] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第408页。
[144] 〔日〕平野龙一著: 《刑法总论》Ⅱ，有斐阁1987年版，第383页。
[145] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第437页。
[146] 〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第268～269页。
[147] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第541～542页。
[148] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第549～550页。
[149]③ 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第811、812页。
[150] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第811、812页。
[151] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第433～435页。
[152] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第410页。
[153] 共犯的处罚根据有哪些学说，论述不一: 大谷实教授认为有责任共犯说与违法共犯说的对立; 板仓宏教授认为有责任共犯论、违法 (不法) 共犯论与因果的共犯论三种; 前田雅英教授认为有责任共犯论、不法共犯论 (行为无价值型不法共犯论)、修正惹起说 (结果无价值型不法共犯论)、纯粹惹起说。这里按照大越义久教授的区分论述。
[154]② 转引自〔日〕大越义久著: 《共犯的处罚根据》，青林书院新社1981年版，第71、72页。
[155] 转引自〔日〕大越义久著: 《共犯的处罚根据》，青林书院新社1981年版，第71、72页。
[156]② 转引自〔日〕大越义久著: 《共犯的处罚根据》，青林书院新社1981年版，第94、100～101页。
[157] 转引自〔日〕大越义久著: 《共犯的处罚根据》，青林书院新社1981年版，第94、100～101页。
[158] 前田雅英将惹起说等同于因果的共犯论，大塚仁将惹起说等同于不法共犯论。
[159] 〔日〕大越义久著: 《共犯的处罚根据》，青林书院新社1981年版，第147页。
[160]② 〔日〕大越义久著: 《共犯的处罚根据》，青林书院新社1981年版，第212、258页。
[161] 〔日〕大越义久著: 《共犯的处罚根据》，青林书院新社1981年版，第212、258页。
[162] 〔日〕夏目文雄、上野达彦著: 《犯罪概说》，敬文堂1992年版，第270页。
[163] 〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第775页。
[164]② 〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第775、776页。
[165] 〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第775、776页。
[166] 〔日〕植松正著: 《刑法概论Ⅰ总论》(再订版)，劲草书房1974年版，第374页。
[167] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第413页。
[168] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第424页。
[169] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第414页。
[170] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第426页。
[171] 〔俄〕斯库拉托夫等著，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》 (上册)，中国政法大学出版社2000年版，第80页。
[172] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第491页。
[173] 〔日〕福田平、大塚仁著: 《刑法总论》Ⅰ，有斐阁1979年版，第341页。
[174]② 转引自〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第783、784页。
[175] 转引自〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第783、784页。
[176] 〔日〕久礼田益喜著: 《日本刑法总论》，■松堂1925年版，第382页。
[177]③ 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第412页。
[178] 〔日〕植松正著: 《刑法概论Ⅰ总论》(再订版)，劲草书房1974年版，第376页。
[179] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第412页。
[180] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第492～493页。
[181] 见〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第793页。
[182] 〔日〕植松正著: 《刑法概论Ⅰ总论》(再订版)，劲草书房1974年版，第379页。
[183] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第418页。
[184] 〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第794页。
[185] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第494页。
[186] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第318页。
[187] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第402页。
[188] 见〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第800页。
[189] 见〔日〕团藤重光编: 《注释刑法》(2)，有斐阁1981年版，第804页。
[190] 〔日〕木村龟二著: 《犯罪论的新构造》(下)，有斐阁1978年版，第351页。
[191] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第436页。
[192]③ 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第436、437页。
[193] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第436、437页。
[194] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第438页。
[195] 〔日〕久礼田益喜著: 《日本刑法总论》，■松堂1925年版，第387页。
[196]③ 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第412页。
[197]④ 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第437、440页。
[198] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第412页。
[199] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第437、440页。
[200]② 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第498页。
[201] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第498页。
[202] 转引自〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第442页。
[203] 〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第442～443页。
[204] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第498页。
[205] 〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第331页。
[206] 〔日〕团藤重光著: 《刑法纲要总论》(改订版)，创文社1979年版，第392页。
[207] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第424页。
[208] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第469～470页。
[209] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第409～410页。
[210] 〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第171页。
[211]② 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第471、472页。
[212] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第471、472页。
[213] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(4)，有斐阁1973年版，第174页。
[214] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第411页。
[215] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第411～412页。
[216] 日本刑法第244条第1款的规定是: “配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯第235条之罪 (按: 盗窃罪)、第235条之2之罪 (按: 侵夺不动产罪)或者这些罪的未遂的，免除刑罚。”
[217] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第414页。
[218] 〔日〕中山研一著: 《刑法总论》，成文堂1989年版，第503页。
[219] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第478页。
[220] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第884页。
[221]② 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第415页。
[222] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订准备版) (下卷)，成文堂1995年版，第415页。
[223] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第479页。
[224]② 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第523页。
[225] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第523页。
[226] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第383页。
[227] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第591～592页。
[228] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第481～482页。
[229] 见〔苏〕H.A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第240～241页。
[230] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第482页。
[231] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第593～594页。
[232] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第482～483页。
[233]② 见〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第527、528页。
[234] 见〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第527、528页。
[235] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第484～485页。
[236] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第597～598页。
[237] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第381～382页。
[238] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅱ，成文堂1999年版，第897页。