本来的一罪
一、本来的一罪的概念和种类
所谓本来的一罪，被称为犯罪成立上的一罪，指被评价为一次符合构成要件的事实。根据山中敬一的观点，本来的一罪分为认识上一罪与评价上一罪两类。认识上一罪属于单纯一罪，前田雅英则说，所谓单纯一罪也被称为认识上一罪。“虽然存在复数单纯一罪，但被评价为一罪，最终被科处一罪之刑的情况，叫评价上一罪。宜安排在单纯一罪与科刑上一罪的中间。只是如前所述，关于评价上一罪的标准，能用‘是否一次符合构成要件’。例如，用手枪射杀人的场合，也在所穿西服上打了个洞，只成立杀人一罪该是没有争议的，而且也能够将它说明是‘杀人罪的构成要件的评价仅被进行一次’; 然而形式上符合杀人罪与损坏器物罪则不能否定。对此，评价为一罪是基于别的实质的理由，就是说是因为被判断为没有必要适用第199条与第261条的两罪[22]，用一个构成要件评价就够了。而且，对这个评价上一罪的‘一罪性’的判断说来最重要的，毕竟还是‘主要的侵害法益的个数’。”[23]
根据山中敬一、前田雅英的观点，评价上一罪可分为两类，即法条竞合与包括一罪。前者与单纯一罪相近，有的学者如大谷实即将其放在单纯一罪中论述，也被称为‘当然一罪’。后者与科刑上一罪相近，实质上最有问题的是这一类型。由于法条竞合毕竟有自己的特色，我们还是采用山中、前田两教授的观点，将法条竞合与单纯一罪并列。据此，本来的一罪分为，单纯一罪、法条竞合与包括一罪[24]。下面依次分别加以论述。
二、单纯一罪
(一) 单纯一罪的概念
“所谓单纯一罪，指为了充足构成要件，基于必要的最小限度的次数的动作，被认为一次符合一个构成要件的情况。”[25]或者说:“所谓单纯一罪，指外形上一次符合一个构成要件是明明白白的，没有必要特别给予构成要件的评价的犯罪。”[26]例如，打一枪杀害一人，或者从行人的口袋中窃取现金等，都是基于一个犯意，实施一个行为，产生一个结果的情况，其中一个成立杀人罪，一个成立盗窃罪，毫无疑问各个成立一罪，这可以说是不存在争议的单纯一罪。
(二) 继续犯
继续犯在当代德、日刑法学中研究较少，耶赛克等在《德国刑法总论》中对继续犯的论述篇幅不大，在最近几年出版的日本刑法著作中大多不曾谈及，少数提到的，也只寥寥数语; 比较起来，过去的著作还有较多论述。耶赛克等在其著作中说: “继续犯的场合，由可罚的行为造成的违法状态的存续依存于行为人的意思，因此，行为可以说就会不断地被更新。”[27]日本学者虫明满简要地指出: “所谓继续犯，虽然是由于行为的继续，犯罪成立的情况 (监禁罪)，但不过是行为继续之间符合一个构成要件。”[28]冈田庄作则比较详细地论述了继续犯，他首先提出: “继续犯的意义有两说，一，指不在于惹起违法状态，而以违法状态的继续为罪的要素的一种犯罪; 另一，不在于违法状态的继续，而是设置违法状态的行为的继续。”接着他对上述两种观点进行论证，表示赞同第一种观点，认为继续犯的重要之点在于以违法状态的继续为构成要件要素，伤害罪所产生的伤害结果这一违法状态通常会继续若干时日，但法律不要求以之为要素，只要发生伤害的事实就够了，所以伤害罪是即成犯，不是继续犯。然而，作为继续犯的适例的监禁罪，监禁状态的持续则是法律默示的要件，在这一点上明显与伤害罪不同。他还指出，认为是置人于不法状态的行为的继续是不当的，因为行为与置于监禁状态同时终了，是通常的事实。最后论述了继续犯与状态犯的区别而结束: “似继续犯非继续犯的是状态犯，状态犯，指由于违法状态的惹起而成立的犯罪，例如重婚罪。继续犯与状态犯的不同之处，如前所述，前者以该状态的继续为法的要素，后者不以之为要素，通常是事实上该状态的继续。盖法律以重为婚姻为重婚罪成立的要件，因而不要求夫妇状态的继续。在这个意义上，盗窃、伤害也是一种状态犯，是毋庸置疑的。”[29]冈田的论述，有助于对继续犯的研究。继续犯的性质是什么，意见不一。德国学者耶赛克等是放在“狭义的构成要件的行为的单一性”中论述的，日本学者正田满三郎主张，“因为继续犯具有随着时间的经过，违法性时时刻刻增加这种特殊的性质，宜认为是准于单纯一罪的包括一罪”[30]。铃木茂嗣认为是行为继续的包括一罪。前田雅英则认为是单纯一罪。我们认为，继续的行为正如德国学者所论是单一的，尽管它具有以不法状态的继续为构成要件要素的特点，但并不影响其行为的单一性。因而我们赞同前田雅英的观点，将继续犯放在单纯一罪中论述。
(三) 结合犯
如何理解结合犯，学者所下定义也有所不同。大谷实认为: “所谓结合犯，指各个独立成罪的两个以上的行为相结合的犯罪。”[31]西原春夫指出，结合犯，指“数个行为各个符合数个构成要件，但法律规定上被包括合并于一个构成要件的情况。”[32]久礼田益喜说:“所谓结合犯，指分别可能构成一个犯罪的数个不同种类的行为，依照法律的规定被结合，构成特别的法律上的一罪的情况。”[33]根据久礼田益喜教授所下的定义，构成结合犯必须具备如下条件: 1. 实施数个不同种类的行为; 2. 数个不同种类的行为各个构成一个犯罪;3. 各个犯罪被结合成特别的法律上的一罪; 4. 各个犯罪结合成一罪是依照法律上的明文规定。上述几种定义，虽然基本点相同，但比较起来，当以后一定义为完善。对结合犯来说，虽然行为人实施了其中独立成罪的数个行为，但仅仅成立一罪。例如，行为人实施强盗行为之际又强奸了被害人，根据日本刑法规定，不是分别构成强盗罪、强奸罪，而是构成强盗罪与强奸罪相结合而成的特别一罪——强盗强奸罪。法律为什么将两罪结合成一罪? 久礼田益喜指出，法律之所以承认结合犯，因为结合犯在多数情况下，数个行为通常在同一机会实施，或者某种行为作为其他行为的手段实施，根据这种情况，能发现犯人的强度的反社会性，并且被害法益也是那么重大，所以法律将数行为结合成为一罪即结合犯，它与一般的并合罪的情况相比可能处罚更重[34]。还要特别提出的是，有的学者将成为犯罪的加重情节与本罪相结合，构成本罪的加重情况的犯罪，也作为结合犯来说明。例如板仓宏说: “在结合犯，即使实施它所包含的数种行为，也仅成立一个罪。例如，损坏拘禁场所、拘束的器具或者实施暴行胁迫与脱逃行为相结合，成为加重脱逃罪，即使损坏拘束器具而逃走，无论如何也不构成损坏器物罪 (第261条) 与单纯脱逃罪 (第197条) 的牵连犯，仅仅成立一个加重脱逃罪。”[35]即认为这种加重情节的犯罪也是结合犯。类似的观点在《意大利刑法学原理》中也有反映。该书作者杜·帕多瓦尼写道: “刑法典第84条第1款规定: ‘当本身就构成犯罪的不同事实被法律视为单一犯罪的构成要件或从重情节时，不适用上述各条 (有关犯罪竞合的) 规定’。这种情况就是所谓的复合犯，其特点是将不同的犯罪结合为一个新的犯罪，被结合的那些犯罪或者都成为新的犯罪的构成要件……或者一个成为构成要件，一个成为从重情节 (如在刑法典第625条第1款第1项规定的因入室盗窃而构成的加重盗窃罪，刑法典第614条第1款规定的侵犯居所罪就是构成加重情节的要件)。上述关于复合犯的概念是狭义的概念 (亦被称为结合犯)。”[36]这样的观点在前罗马尼亚刑法典中有所反映，如该法典第41条第3款规定: “如本身构成刑法所禁止的作为与不作为行为被当做另一犯罪要件或加重情节包括在该罪内容中，是结合罪。”但比较少见，值得研究。结合犯属于何种一罪，意见也不一致，庄子邦雄、福田平、大塚仁等主张属包括一罪，山火正则、虫明满、川端博等主张属法条竞合，前田雅英、大谷实等主张属于单纯一罪。考虑到结合犯是预定复数行为为构成要件的行为，即使实施复数行为，仍然是一罪，应当说符合包括一罪的情况，但大谷实、川端博两学者的著作，均未在包括一罪中论述结合犯，本书就包括一罪来说系借鉴他们的体系，因而在其中不便安排结合犯，只好暂依大谷实的体系，将它放在单纯一罪中阐述。
三、法条竞合
(一) 法条竞合概说
什么是法条竞合，野村稔认为: “在一个行为被实施的场合，作为原则进行一次构成要件的评价，成为前述的单纯一罪，但以数次构成要件的评价为必要时，成为后述的观念的竞合。问题是仅仅呈现符合复数构成要件的外观，由于其构成要件相互的逻辑上包容关系，实际上不过受其中一个构成要件的评价的情况。这是一罪，被称为法条竞合。”[37]山中敬一写道: “所谓法条竞合，指关于可罚类型的不法评价上的数罪，似乎可能适用数个刑法条文，但一个刑法条文排除其他刑法条文，应当仅仅一个刑法条文被适用的情况……由于规范的评价竞合，某一规范退于其他规范的背后，在犯罪成立上，仍然意味着是一罪的情况，即法条竞合是本来的一罪。”[38]板仓宏说: “有一个行为外观上似乎符合数个构成要件，但实际上适用其中一个构成要件，排除其他构成要件的适用的情况。这是法条竞合。”[39]根据上述定义，法条竞合具有如下特点: 1. 行为人实施了一个行为，而不是数个行为; 2. 一个行为似乎符合数个构成要件，从而似乎可能适用数个刑法条文; 3. 数个构成要件具有相互的逻辑上的包容关系; 4.实际上适用其中一个构成要件，排除其他构成要件的适用，从而应当适用一个刑法条文，排除其他刑法条文的适用。行为只有具备上述特点，才能成为法条竞合。据此我们认为，上述定义虽然基本上是妥当的，但均有待完善。
法条竞合在德国刑法学中称为法条一罪 (Gesetzeseinheit) 或译为法条单一。德国学者认为，用法条单一“替换”法条竞合一词更为恰当。耶赛克等认为: “有不是两个真正的竞合 (观念的竞合与实在的竞合)，只是数个刑罚法规外观上的竞合，实际上某一法律排除其他的法律 (不真正的竞合) 的另外的事例。这一类共同的基本思想在于，某一可罚的行为的违法内容与责任内容，根据被考虑的刑罚法规之一，已经能够完全评价。由于仅仅主法律被适用，被排除的法律在有罪判决中不出现，所以从来的然而容易混同的‘法条竞合’这种表达，改换为‘法条单一’，我们认为该是适当的。立法者对观念的竞合与实在的竞合，就处断刑的形成与刑罚量定的种类与方法设了特别规定，但关于法条单一在总则中没有言及。因为一方面开始似乎整个规定都可能适用，另一方面结果仅仅一个刑罚法规被适用。”[40]我们认为，这种现象虽然最终只适用一个刑法条文，但开始还是表现为数个刑法条文都可能适用，叫做“法条竞合”，正好反映了这一现象，因此，保留“法条竞合”这种表达形式，看来并无不当。但德国学者明确指出: 观念的竞合与实在的竞合即并合罪是真正的竞合，法条竞合是不真正的竞合，这有助于理解法条竞合的性质。
法条竞合属于单纯一罪还是属于评价上一罪，日本学者意见也不一致: 1. 主张属单纯一罪，平野龙一、中山研一、大谷实、川端博等持此说。2. 主张属评价一罪，铃木茂嗣、前田雅英、山中敬一等持此说。山中教授认为: “法条竞合不是单纯一罪，属于评价上一罪的情况。法条竞合的场合，相当于单纯一罪的行为的个数，可能是复数。例如，不可罚的事后行为，本犯不是实施一个行为，实施数个行为是明明白白的。”[41]我们认为，法条竞合不像单纯一罪那样简单，它开始还存在着似乎符合数个构成要件的情况，需要经过评价才确定所要适用的一个构成要件，所以应属于评价上一罪。不可罚的事后行为，由于是数行为，所以不是法条竞合。山中教授的结论是正确的，但论证欠妥。
(二) 法条竞合的种类
法条竞合在日本刑法理论中通常分为四类，即1. 特别关系，2.补充关系，3. 吸收关系，4. 择一关系。德国学者耶赛克等在《德国刑法总论》中认为，“法条单一”，多数说区别为特别关系、补充关系以及吸收关系。近几年来，在日本有些学者也采取这种三分法对法条竞合分类，山中敬一、野村稔等都是如此。现依这种三分法分类论述，对择一关系另外加以说明。
1. 特别关系，即普通法与特别法的关系。详言之，“指竞合的复数构成要件处于一般法与特别法的关系的情况。这种场合，相当于特别法的构成要件，逻辑上被相当于一般法的构成要件所包含。符合相当于特别法的构成要件的行为，逻辑上必然地也完全符合相当于一般法的构成要件。这种场合，一个行为符合相当于这种关系的构成要件时，根据‘特别法排除一般法的原则，仅仅相当于特别法的构成’要件被适用。”[42]山中教授这里所说的“特别法排除一般法”的原则，通常叫做“特别法优于普通法”的原则。特别关系首先存在于普通法律与特别法律之间。例如盗窃森林罪 (日本森林法第197、198条) 与普通盗窃罪 (日本刑法第235条)，两者立于特别关系，规定盗窃森林罪的日本森林法第197、198条是特别法，规定普通盗窃罪的日本刑法第235条是普通法，一行为触犯上述两种法条时，仅适用规定盗窃森林罪的特别法律中的法条。同时特别关系还存在于同一法律中的普通法条与特别法条之间，在同一刑法典中或其他同一法律中，立于基本的与派生的或者说加重、减轻的关系的构成要件，一般就属于这种情况。例如盗窃罪 (德国刑法典第242条) 与特别严重盗窃罪 (德国刑法典第243条)，前者是普通法条，后者是特别法条，两者即立于特别关系。
关于特别关系，意大利刑法典第15条曾有明文规定: “当不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中的普通条款，法律另有规定的除外。”意大利学者杜·帕多瓦尼认为，“该条规定适用于所有那些一个犯罪与另一个犯罪的构成要件具有单向的包容关系的情况”。他认为这种关系有两种表现形式: (1) 特殊规定的构成要件或其一部分是一般规定的特殊化。例如，侮辱公务员罪与侮辱罪之间的关系就是如此。侮辱公务员罪是特殊规定，侮辱罪是一般规定，前者是将后者作为行为客体的人特殊化为公务员而构成，从而形成单向包容关系。(2) 特殊规范中包含一般规定中所没有的构成要件。例如，绑架勒索罪与绑架罪之间的关系就是如此。绑架勒索罪是特殊规定，绑架罪是一般规定，前者比后者增加了新的构成要素——勒索的目的而构成，从而形成单向包容关系[43]。俄罗斯刑法典第17条第3款规定:“如果一个犯罪由一般规范和特殊规范都作了规定，则不是数罪，其刑事责任根据特殊规范决定。”我们认为，意、俄刑法典的这些规定，为解决特殊关系的法条竞合问题提供了法律根据，值得借鉴。
2. 补充关系，即基本法与补充法的关系。山中敬一说: “所谓补充关系，指某一构成要件，只要其他构成要件不被适用，就可能补充适用的情况。在这里补充的构成要件，后退于优先的基本的构成要件的背后。这种情况被称为‘基本法排除补充法’。补充关系的理论构造不是包含关系，是交错 (交叉) 关系。补充关系的基本在于，多数构成要件在不同的攻击阶段中保护相同法益这一点。例如，伤害罪(第204条) 被适用时，暴行罪 (第208条) 不被适用。”[44]为什么在基本法之外又设立补充法呢? 这是考虑到仅仅根据基本法对法益的保护是不够的，因而设立补充法以资弥补。所以一个行为如果可以适用作为基本法的构成要件，作为补充法的构成要件也就没有必要适用。
关于补充关系，山中教授认为有两种情况:
(1) 明示的补充关系，即补充关系在法规的文字上明确表现的场合。例如，对现住建筑物等放火罪 (第108条) 与对非现住建筑物等放火罪 (第109条)，此外又规定对建筑物以外之物放火罪。后者明确指出“前两条规定物以外之物”，是刑法规定上明示立于补充关系。这里所举的例子，为日本很多学者所承认。
(2) 默示的补充关系，即补充关系根据多数法规的有关意义判明的场合。这种补充关系，山中教授认为有两种类型: 第一种类型是关于同一人同一犯罪符合共犯与正犯或者共犯相互间的不同形态的复数的场合。例如，实施帮助者继而实施实行行为时，仅仅作为共同正犯被处罚。从犯对于共同正犯立于补充关系。
第二种类型是发展犯。所谓发展犯，指针对同一法益的犯罪，在阶段上的发展着的形态，作为复数的犯罪类型被设立的犯罪。例如，杀人预备罪 (第201条) 与杀人未遂罪 (第203条)，与杀人既遂罪(第199条) 的关系就是这样。这种场合，前阶段的犯罪，由于行为移于下阶段的犯罪，所以失去独立的意义[45]。对于这种发展犯的解释，日本学者意见不一: 平野龙一主张，杀人被实行时，杀人预备行为并非成为不是犯罪，认为这是法条竞合的一种是不妥当的[46]。西原春夫主张这种情况是吸收关系，他举例说: “例如第199条 (杀人罪) 被适用时，第201条 (杀人预备罪)、第203条 (杀人未遂罪)或者第204条 (伤害罪) 不能适用。”[47]在我们看来，认为所谓发展犯是法条竞合中的补充关系或者是法条竞合的吸收关系都是值得研究的。因为法条竞合的重要特点是行为似乎符合整个构成要件，从而似乎可能适用数个刑法条文，而发展犯当行为发展至最后阶段即犯罪既遂时，前面阶段上的犯罪形态即预备犯、未遂犯实际上已不存在。如所周知，未遂犯是以未至于既遂为条件的，预备犯是以未至于实行为条件的，既然已经犯罪既遂，哪里还谈得上存在未遂犯或预备犯，因而也就不存在似乎××既遂罪的规定与××预备罪、××未遂罪的规定的法条竞合，从而它既不可能是法条竞合中的补充关系，也不可能是法条竞合中的吸收关系。比较起来，我们赞同平野龙一的不是法条竞合说，具体言之，所谓发展犯应当是大谷实、川端博所主张的包括一罪中的吸收一罪，所持理由将在后述的包括一罪中说明。
3. 吸收关系，即全部法与一部法的关系。在这种场合，似乎可能适用于一个行为的数个构成要件中，某一构成要件比其他构成要件具备完全性时，仅以某一构成要件评价就够了，其他构成要件当然包含在内。山中敬一认为: “所谓吸收关系，指一个构成要件吸收其他构成要件的情况。即某一构成要件行为的不法、责任内容，包含其他行为的不法、责任内容，全体的现象的法的评价由于某一行为全被评价的场合，其他行为的评价，被某一行为的评价所吸收，这是吸收关系。在吸收关系中‘吸收法排除被吸收法’。”[48]或者说“完全法否决不完全法”。吸收关系与特别关系、补充关系具有不同的性质: 后者是构成要件相互的逻辑的包含、交叉关系，前者是各个现象中的价值的关系。
能否成立吸收关系，存在如下争论的问题:
(1) 附随犯，指附随主犯罪成立的犯罪。附随的犯罪为主犯罪所吸收，不给予独立的评价。例如，附随杀人罪 (第199条) 的实行，损坏被害人的衣服的场合，应成立的损坏器物罪 (第261条)为杀人罪所吸收，不独立给予评价。因为损坏衣服的法益侵害比杀人的法益侵害通常极为轻微，损坏器物罪没有独立予以评价的必要。这一事例为日本学者所常引用，但能否成立吸收关系，则仍有不同意见: 一种是否定说，主张所谓附随犯，因为不是以与基本犯同一法益侵害为内容的犯罪，不是一罪，不如认为是“包括一罪”，平野龙一、铃木茂嗣、前田雅英等持此说。另一种是肯定说，主张附随犯是吸收关系，因为不是同一法益侵害的场合，也可承认吸收，山中敬一、大塚仁等持此说[49]。我们认为这首先是如何评价附随行为的问题，而不是如何选择法条适用的问题。如果认为附随行为没有独立评价的必要，也就是认为仅仅评价主行为就够了，其结果自然是仅仅适用主行为的法条规定，而没有必要再考虑适用附随行为的法条规定问题。据此，附随犯以在“包括一罪”中论述为宜。
(2) 不可罚的事后行为，指犯罪成立后，即使实施与该犯罪相关联的事后的一定违法行为，也不处罚的场合。例如盗窃他人财物后，将盗窃的财物毁坏，仅处罚盗窃罪，而不处罚损坏器物行为。不可罚的事后行为能否认为是法条竞合的吸收关系，理论上也有不同看法。我们认为，不可罚的事后行为，首先也是对这种行为的评价问题，因而也应放在“包括一罪”中论述。
既然吸收关系中所举事例都有争论，这就涉及吸收关系能否作为法条竞合的一种而存在。对此已有学者提出异议，如大谷实说: “通说虽然认为吸收关系也是法条竞合的一种，但不如说应当认为吸收关系包含于包括一罪之中。”[50]大谷教授在著作中论述法条竞合时，就没有论及吸收关系。此外，平野龙一、前田雅英、铃木茂嗣等也持否定的观点。我们认为，这确实是一个值得研究的问题。
(三) 关于择一关系问题(https://www.daowen.com)
1. 择一关系的通说。在日本刑法理论中通说认为，择一关系是法条竞合的一种。所谓择一关系，指数个不能并立的法条中应选择其一适用的关系。西原春夫是采取通说观点的，他写道: “第四是择一关系，性质上不两立的规定，一方排斥他方而被适用，例如第247条(背信罪) 与第252条或第253条 (侵占罪) 的关系就是如此。”[51]大塚仁是否定择一关系的，但他对传统的择一关系作了较详细的解释: “择一关系，一个行为同时似乎能够适用的数个构成要件，立于互相不两立的关系时，其中只有一个被适用，他一个的适用被排除，例如关于侵占罪 (第252条) 与背信罪 (第247条)，不适用前者就适用后者，不适用后者就适用前者。”[52]作为择一关系的例证，学者们还经常举出诱拐未成年人罪 (日本刑法第242条) 与营利诱拐罪(第225条)，以营利为目的诱拐未成年人时，构成营利诱拐罪，不适用诱拐未成年人罪。
2. 择一关系否定说。日本早期的刑法著作中关于法条竞合只提两种，如山冈万之助在大正元年 (1912) 出版的《刑法学原理》一书中关于法条竞合，只论述了特别法规和基本法规，即后来所说的特别关系和补充关系，而没有涉及择一关系和吸收关系。久礼田益喜在大正14年 (1925) 出版的《日本刑法总论》一书中提出了法条竞合的四种关系，但冈田庄作在昭和9年 (1934) 的《刑法原论》中对择一关系进行了批评。宫本英脩在昭和10年 (1935) 的《刑法大纲》中、牧野英一在昭和14年 (1939) 的《日本刑法》(第64版)中关于法条竞合，都分为四种论述，似乎这时法条竞合的四种关系论在日本已形成通说。但对择一关系，不断有学者提出反对意见。20世纪80年代以来，持否定说的学者日益增多，平野龙一、铃木茂嗣、山火正则、大谷实、大塚仁、山中敬一、野村稔等学者都是否定说的提倡者或支持者，他们从不同角度提出否定择一关系是法条竞合的一种的意见。例如铃木茂嗣针对将择一关系解释为立于互相排他的关系的观点说: “如果是立于排他的关系，在具体的事例中，毕竟应当只能认识其中之一是一个犯罪，法条竞合从开始即在问题之外。在问题以外的场合，大体上作为特别关系或补充关系处理是可能的。在德国认为不要择一关系的观念的见解是有力的，我国的学说最近正倾向这一方向。”[53]大塚仁指出: “上述四类之中，在所谓择一关系的场合，对具体的事例应适用哪一法条，实际上只不过是事实认定的问题，各法条本身并没有竞合。所以认为择一关系是法条竞合的一种是不妥当的。”[54]可以看出，他们否定择一关系是法条竞合的理由主要是:(1) 在这种场合，是事实认定的问题，各法条本身不存在竞合的情况。(2) 即使作为法条竞合，按照特别关系或补充关系处理就可以了，没有必要单独提出来。(3) 德国学者否定择一关系的见解日益有力，值得借鉴。我们赞同这种观点。事实上，现在在德国“择一关系作为法条单一的下位的一类，根据逻辑的理由，已被除外”[55]。
四、包括一罪
(一) 包括一罪概说
1. 包括一罪的概念。包括一罪 (包括的一罪) 的概念是多义的，在广义上，“所谓包括一罪，指某一犯罪事实外形上似乎数次符合构成要件的场合，应包括于一次构成要件的评价的犯罪”[56]。日本刑法准备草案第71条曾设有包括一罪的规定，即“触犯同一罪名的数个行为，由于时日及场所接近、方法类似、机会同一、意思继续、其他各行为间密切相接的关系，以其全体作为一个行为评价相当时，包括地作为一罪处断”。由于这一规定被认为不适当地扩大了包括一罪的范围，后被删除。
2. 包括一罪概念的多义性
(1) “犯罪成立上的一罪”说。包括一罪最广义的定义像虫明满所说的，“指虽然符合数个构成要件的事实，但全体成为一罪的情况”。据此，不仅符合同一构成要件的数个行为，称为包括一罪，而且符合不同构成要件的数个行为被看做一个行为时，也称为包括一罪。日本审判实践中有这样的案例: 盗窃后被主人发现，使用暴力抢去了现金，这一改变态度的强盗案件，判例认为是作为包括一罪的强盗罪。
(2) “默示的科刑上一罪”说。平野龙一认为，包括一罪不能评价为犯罪成立上的一罪，而是科刑上一罪的一种。所谓包括一罪是以重的犯罪或者一罪之“刑”处断的情况，与本来的科刑上的一罪不同之处是，本来的科刑上的一罪，适用刑罚条文之后，以一罪之刑处断系采用明示的方法; 反之，包括一罪的场合，不认为独立的事实的认定及刑罚条文的适用是必要的，也就是采用默示的方法[57]。山中敬一在介绍了上述两说之后，对“默示的科刑上一罪”说提出了批评，指出承认“默示的科刑上一罪”说是有疑问的。我们认为山中教授的观点是正确的。在我们看来，包括一罪是数行为包括地评价为一罪，它应当是犯罪成立上的一罪，而不是所谓默示的科刑上一罪。需要知道: 包括一罪只是一罪，而科刑上一罪实质上也是数罪，这是不能混淆的。
3. 包括一罪的形态。根据大谷实教授的论述，包括一罪有两种基本形态: (1) 行为的外形上似乎数次符合同一构成要件的场合。在这种场合，外形上符合同一构成要件的事实，因为一次包括地评价认为是一罪，所以这种场合，称为构成要件的评价中的同质的包括。(2) 行为的外形似乎符合不同构成要件的场合。在这种场合，外形上符合不同构成要件的事实，因为一次包括地评价认为是一罪，所以这种场合，称为构成要件的评价中的异质的包括[58]。我们赞同上述观点，据以分别论述如后。
(二) 同质的包括一罪
“所谓同质的包括一罪，指行为的外形上虽然似乎数次符合同一构成要件，但在构成要件的评价上只是包括地认定一次构成要件符合性的犯罪。”[59]它可分为如下几种情况:
1. 侵害数个法益。在一个行为侵害数个法益时，根据被侵害法益的情况确定罪数，对侵害生命、身体、自由、名誉、贞操等一身专属的法益的犯罪，按照被侵害的法益之数，相应地予以数个构成要件的评价。例如打一枪杀死一人，伤害一人，构成杀人罪、伤害罪，属于观念的竞合。反之，“非一身专属的法益——借贷或让渡可能性的法益——的场合，实行行为在被认为同一机会中单一犯意的实现时，即使招来数个法益侵害，还是评价为一个违法行为。例如，从同一场所、同一机会窃取数人的所有物的场合，不过成立一个盗窃罪”[60]。同时，“被预定数种法益侵害的犯罪，即使同时侵害复数法益，仍限于成立一罪。例如，放火罪 (第108条以下) 以公共安全为主要保护法益，个人财产为从属保护法益，因为保护两个法益，由于一个放火行为成了侵害两个法益的情况，似乎符合损坏建筑物等罪行 (第260条) 等不同的构成要件。然而，因为放火罪的构成要件是将两个法益作为一体保护的，损坏建筑物等不独立被评价，所以上述放火行为符合构成要件是一次只成立一罪”[61]。
2. 数个行为。作为构成要件的行为，被预定数个行为的犯罪，即使实施该数个行为，仍是一罪。这样的犯罪类型有以下几种:
(1) 集合犯。“所谓集合犯，指作为构成要件的行为，被预定数个同种类的行为的犯罪。”(川端博) 或者说，“所谓集合犯，指被预定同种行为的反复的犯罪，也叫集积犯。”(板仓宏) 集合犯分为几种，意见不尽一致，前田雅英分为常习犯和营业犯两种; 正田满三郎分为常习犯和业态犯 (含职业犯和营业犯) 两种; 通说分为常习犯、职业犯、营业犯三种，兹依通说论述。①常习犯，“指被预定有常习性的行为人的反复的行为的犯罪”(川端博)，或者说“指以一定的行为为常习的犯罪”(板仓宏)。常习犯的典型是常习赌博罪，常习赌博者即使实施数十次赌博行为，仍是一个常习赌博罪。常习性是行为人的属性或者是行为的属性，理论上有不同的见解。正田满三郎认为: “从刑法理论上看，偏于其中哪一方面都是不妥当的，因为犯罪必须从行为责任与行为人责任 (人格责任) 两方面把握。”[62]我们认为这种观点是可取的。②职业犯，“是不以营利为目的，以一定的行为为业为构成要件要素的犯罪”(板仓宏)，或者说，“指被预定反复一定的犯罪为业的犯罪没有获得财产上的利益的目的 (营利的目的)的情况”(川端博)。通常举的事例为，数十次散布、贩卖猥亵物，只包括地构成一个散布、贩卖猥亵物罪 (第175条)。③营业犯，“是为了营利以反复一定的行为为业为构成要件要素的犯罪”(板仓宏)，或者说，“指有获得财产上的利益的目的 (营利的目的) 被预定反复一定犯行的犯罪”(川端博)。通常举的事例为，没有医师资格的人，以营利为目的，对许多人反复实施医疗行为，只构成无许可医业罪 (医师法第17条) 一罪。在举例上，板仓宏则认为贩卖猥亵图画罪为营业犯，无许可医业罪即他所说的非医师的医业禁止违反之罪为职业犯。看来如何认定职业犯和营业犯还值得研究。在处理上，集合犯包括地作为一罪处罚，学者间意见是一致的。对此，板仓宏作了概括地论述: “集合犯，由于是以同种行为的反复为构成要件要素的犯罪，所以被反复的同种行为即使各个行为每一个都符合其构成要件，在构成要件的性质上，被评价为一个犯罪。”[63]这一论述是恰当的。集合犯应属于单纯一罪或包括一罪，虽然也有不同意见，例如前田雅英即主张应为单纯一罪; 但多数学者还是主张应为包括一罪。考虑到集合犯是作为构成要件的行为预定是数行为的情况，所以根据多数学者的意见，放在包括一罪中论述。
(2) 指向一个犯罪完成的数个行为。“为了完成一个犯罪在同一机会实施的数个行为，成为包括一罪。”[64]例如，行为人以杀人的目的，用尖刀猛捅被害人的身体十多次最后致其死亡，致其死亡之前的每次猛捅，似乎各个成立杀人未遂罪，但由于是把杀人行为包括地看待的，所以行为全体成立一个杀人既遂罪，而不是只成立最后猛捅的杀人既遂罪。再者成立杀人罪之后，行为人误认为被害人没有死亡，又猛捅其身体数刀时，其行为不应认为是损坏尸体罪，而是为杀人罪所包括。
“与此相反，各行为之间有相当的时日、场所的间隔时，原则上构成数罪 (并合罪)。但是这些行为之间，被认为是旨在完成一个犯罪的行为人的一个意思活动的表现时，可能成为包括一罪。”[65]例如，某甲某年从7月到10月之间，在东京和大阪五次投毒，对同一被害人实施毒杀行为，均以失败告终，遂于12月用弹簧刀将被害人杀死，成立一个杀人既遂罪。因为在这种情况下，考虑到被害法益的同一性、杀意的继续性等，作为全体仍然应评价为一个行为。
“否则，即使时日、场所接近，但不能认为行为人的各行为是一个同质的意思活动的表现时，不构成一罪。”[66]例如，行为人误认被害人为熊，用猎枪连发两枪，命中腹部造成濒于死亡的重伤，行为人看到后感到事情难办，不如索性将他杀死，于是故意用猎枪打其头部，致被害人立即死亡。这构成过失致伤害罪与杀人罪的并合罪。因为这时存在过失行为与故意行为两个异质的行为，不可能评价为一个行为。
(3) 狭义的包括一罪。“所谓狭义的包括一罪，指实施相当于同一构成要件的数个行为的场合，这些行为之间有密切相接的关联性，应认为是指向同一法益侵害的单一意思的实现行为时，包括地进行一次构成要件的评价的犯罪。”[67]
①构成要件上的包括。“在一个构成要件中规定着指向同一法益侵害的数个行为形态，这些行为相互处于手段、目的或原因、结果的关系的情况，各行为被认为是行为人的一个犯意的实现行为时，受一次构成要件的评价，应认为成立一罪。”[68]例如，藏匿脱逃犯人，继而使其隐避时，成立一个藏匿犯人罪 (第103条)。对同一人要求、约定、进而收受贿赂时，成立一个受贿罪 (第197条第1款)。逮捕同一人，继而将其监禁时，成立一个逮捕监禁罪 (第220条)。搬运盗窃的物品，继而保管这些物品时，成立一个赃物罪 (第256条第2款)。
②接续犯。“所谓接续犯，指基于同一的故意，在时间、场所接近的情况下，所实施的向同一法益侵害的数个同种行为。”[69]在同一时日、场所，同一人继续实施同种赌博，数个赌博行为受一次构成要件的评价，成立一个赌博罪 (第185条)。半夜约两个钟头内到同一仓库内盗窃大米3次，每次3袋，合计9袋，成立一个盗窃罪 (第235条)。但接续犯是否要求一个决意，判例上虽然曾予强调，但学说上则有不同意见。团藤重光教授认为: “这个场合，判例虽然强调一个决意的表现的情况，但未必从开始就要求包括全部意图，只要能认为由于同一机会或继续的情况被触发的一个人格态度的表现就够了。”[70]在我们看来，能否认为是一个人格态度的表现，不易掌握，似不如通常表述的“基于同一的故意”为妥。
③连续犯。“所谓连续犯，指场所上、时间上不接近，相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施，这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况，包括也被认为一罪。”[71]这是川端博所下的定义，山中敬一认为: “所谓连续犯，指行为人虽然没有像接续犯那样各行为的间隔的密切相接性，但连续实施相当于同一构成要件的数个行为的情况。除了构成要件的同一性之外，作为主观的要件的犯意的继续性，作为客观的要件的法益的同一性、行为的连续性(实行行为形态的类似性、行为情况的同质性、行为经过的同种性、时间的接近性) 等，认为是连续犯的要件。”[72]前一定义强调了连续行为“基于同一故意”，后一定义则没有谈到连续犯的主观要件，但在论述时提出了犯意的继续性，并说明了行为的连续性。两者可以互相参照。
前罗马尼亚刑法典第41条第2款规定: “为了实施同一犯罪，在不同时间内重复实施分别代表同一行为的内容的作为与不作为，是连续罪。”现行日本刑法已无连续犯的规定。1947年修订前的日本刑法第55条规定了连续犯，即“连续数个行为触犯同一罪名时，以一罪处断”。当年修订刑法时废止了这一规定。废止的理由是，由于不利于被告人的再审制度的废止，就连续犯的一部分之罪确定轻刑时，就不允许不利于被告人的再审的请求，根据连续犯的规定，即使后来发现重罪，那就涉及一事不再理的效力，不合理就显露出来。这一问题由于连续犯规定的废除解决了。然而由于连续犯被废除，数个行为若干日之间反复实施时，因为是并合罪，就要将各个事实、时日、场所等明确记载于起诉书，并且在判决中必须认定。因此虽然不构成接续犯，但就连续实施的同种行为，产生了扩张包括一罪的范围的必要。从而判例将连续犯作为包括一罪的一种维持着。战后的学说不顾连续犯规定的废止，仍然有应包括地认为一罪的著作，并将它作为比接续犯更广的意义的连续犯的提案提出来。(1) 缩小同一罪名的范围， (2) 各行为被连续实施，(3) 在同一情况或机会中被实施，(4) 存在它所指向的被害法益的同一性，(5) 各行为人的责任关于各行为是同样的情况，以这些为要件，是承认连续一罪的。今日在日本刑法理论上，就连续犯，肯定为包括一罪，可以说是通说[73]。
现行意大利刑法典对连续犯作了规定，但与日本刑法原来的规定不同。意大利学者杜·帕多瓦尼对此作了详细论述: “根据刑法典第81条第2款，‘基于同一犯罪意图的数个作为或不作为，即使在不同时间，实施多次触犯同一规定或不同规定的人’，是连续犯。对连续犯应按形式的犯罪竞合处罚，即按‘数罪中最重之刑加重1/3’处罚……连续犯的构成有两个要件: (1) 一人实施多个犯罪; (2) 基于‘同一犯罪意图’。其中最后一个因素是将多次触犯法律规定的行为连续起来的关键，没有这个因素，多个犯罪行为就不可能构成连续犯，而属于实质的犯罪竞合。”[74]意大利刑法对连续犯强调其主观要件，客观上即使实施性质不同的犯罪，只要具备“同一犯罪意图”，如为了抢劫的目的而盗窃枪支，盗枪后又抢劫，就可构成连续犯。我们认为这扩大了连续犯的范围，会使某些并合罪作为连续犯处理，不利于有效地同犯罪作斗争。比较起来，还是日本学者关于连续犯的理论可取。
(三) 异质的包括一罪 (吸收一罪)
所谓异质的包括一罪，指两个以上的行为，似乎各个符合不同的构成要件，因为与被害法益的关联，将那些行为包括地认为是一罪的情况。其中轻罪被重罪之刑所吸收，根据重罪的构成要件被包括地评价仅仅该犯罪成立的情况，称为吸收一罪。
1. 不可罚的事前行为 (共罚的事前行为)。所谓不可罚的事前行为 (共罚的事前行为)，指对基本犯罪的准备行为，基本犯罪成立时为它所吸收，根据基本犯罪的构成要件，被包括地评价，不成为独立处罚对象的行为。因为它不是不可罚，而是为主犯罪所包括共同被处罚，所以最近称为共罚的事前行为的情况多了起来。例如，实施杀人预备行为的人，完成杀人罪时 (杀人既遂)，杀人预备罪 (第201条) 根据杀人罪 (第199条) 的构成要件作为一个被评价，不独立被处罚。因为这是指向同一法益侵害的行为[75]。这里将犯罪预备行为作为被犯罪既遂吸收的不可罚的事前行为 (共罚的事前行为) 处理是合理的。因为它首先是对行为本身如何评价的问题，由于犯罪预备行为被包括于基本犯罪中一起评价，因而失去独立评价的意义，从而也就不会发生前面所提到的发展犯的法条竞合问题。
2. 不可罚的事后行为 (共罚的事后行为)。“所谓不可罚的事后行为 (共罚的事后行为)，指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不可罚，是根据该构成要件共同被处罚，所以现在称为共罚的事后行为的情况也多起来。”[76]例如盗窃犯人搬运、保管盗窃物品、就该物品的有偿处分进行斡旋，不成立关于盗窃物品等的犯罪。如何理解不可罚的事后行为的法的性质，学者间存在意见分歧。概括言之，有以下几种观点: (1) 认为是法条竞合中的吸收关系(团藤重光、大塚仁等); (2) 认为原来是不可罚的，外形上也不符合其他刑罚条文 (佐伯千仞); (3) 认为行为的违法性被事前的行为所吸收 (正田满三郎); (4) 认为事后的行为虽作为犯罪成立，但被重罪之刑所吸收 (平野龙一、前田雅英)。大谷实认为，共罚的事后行为，虽然它本身受相当处罚的刑法条文的适用，但在违法状态中实施的行为，由于通常被包含在该违法状态中，应当认为根据状态犯的构成要件被全部评价，第 (4) 说是妥当的。所以为了能够说是共罚的事后行为，必须具备如下要件: (1) 是在事前的状态犯中通常被包含的行为; (2) 不存在新的法益侵害的情况。例如状态犯的犯人所实施的相当于赃物罪的行为，或者赃物犯人对赃物的事后处分，都是共罚的事后行为。否则，事前的状态犯通常没有包含的情况，根据伴随新的法益侵害的状态犯的构成要件没有全部被评价的可罚的行为，不成为共罚的事后行为。例如，用窃取的储蓄存折，取出该存折中余下的存款的行为，因为不是包含于盗窃罪中的情况，所以另外构成诈欺罪[77]。
3. 法益侵害的一体性。“一个行为侵害不可分割成为一体的数个不同的法益时，例如，由于杀人行为损坏了被害人的衣服，产生损坏器物的结果时，因为同时侵害了人的生命和财物所有权，事实上成立杀人罪与损坏器物罪，但由于两法益的侵害，在犯罪的性质上是不可分割成为一体而被惹起的情况，轻的损坏器物罪被重的杀人罪所吸收被包括地评价。”[78]行使伪造的外国货币罪 (第149条) 与诈骗罪(第246条) 也处于同样的关系。但对行使伪造公文书罪与诈骗罪的关系如何看待，学者间还存在不同看法。大谷实认为: “像行使伪造的公文书罪 (第158条) 与诈骗罪那样，法定刑的最高刑是同一(都是10年以下惩役)的时，不是吸收一罪，应认为是观念的竞合。”[79]与此相反，平野龙一认为:“……行使伪造的公文书与诈骗罪，一方是对公共信用之罪，他方是对个人财产之罪，后者被前者所吸收。”[80]我们认为，上述两种观点都值得研究。如果行使伪造的公文书与诈骗财物无关，应是并合罪;如果行使伪造的公文书用来诈骗财物，是一行为触犯数罪名，属观念的竞合，而与两者的法定刑的最高刑是否同一无关。
4. 被害法益的同一性。“在时日及场所的接近、机会的同一、意思的继续及各行为密切相接的关系被认定的场合中，被害法益实质上是同一的场合，即使是外形上符合复数构成要件的行为，也应认为成为包括一罪。例如，由于一个欺骗行为，取得贷款债权，进而基于该债权使交付金钱时，因为被害法益实质上是同一的，只包括地成立一项诈骗罪。对同一被害人，在同一机会中，最初实施盗窃，接着以强盗的故意加以暴行、胁迫强取财物时，盗窃被强盗所包括，只成立强盗罪一罪。”[81]川端博与大谷实持相同的解释。