科刑上一罪
一、科刑上一罪概说
(一) 科刑上一罪的概念
“所谓科刑上一罪，指一人虽然成立数罪，但刑罚适用上作为一罪处理的情况。”[82]由此可以看出，科刑上一罪具有两个特点: 1. 从构成要件上看，一人构成数罪; 2. 从刑罚适用上看，只作为一罪处断，所以又称处断上一罪。关于科刑上一罪，不少国家的刑法典未加规定，韩国刑法于第40条规定了想像的竞合，意大利刑法典第81条第2、3款规定了连续犯，日本刑法于第54条规定了观念的竞合和牵连犯，原来第55条规定的连续犯，如前所述，于1947年被废止。
(二) 科刑上一罪的性质
科刑上一罪是单纯一罪或者是数罪，在日本刑法理论上还有争论。这涉及决定罪数的标准问题。如果以意思或行为为标准，意思决定或行为既然是一个，犯罪也是单纯的一个罪，只不过是刑罚条文观念上的竞合。与此相反，如果以结果为标准，既然结果是数个，犯罪也是数个，虽然是并合罪的一种，但在诉讼法上作为一罪处理。平野龙一不同意上述观点，指出: “认为科刑上一罪是一罪还是数罪，简单地下结论是没有道理的。科刑上一罪，在某种意义上是一罪，在某种意义上是数罪，可以说是中间的独自的存在。”[83]川端博认为:“由于‘犯罪的成立’是数罪，关于‘刑罚的适用’作为一罪处理，科刑上一罪，就一并具有作为‘犯罪’论的罪数论与作为量刑论的‘刑罚’论的性质。”[84]我们认为，科刑上一罪不是单纯一罪，是想像的数罪或者是实在的数罪，则根据情况而定，但不管如何，都是在刑罚适用上作为一罪处理。因而说科刑上一罪是在刑罚方面作为一罪处理的情况是比较确切的。说它具有犯罪论和刑罚论的两重性质有一定的道理，不过二者不是平分秋色的。它虽具有刑罚论的某些性质，但主要还是犯罪形态 (罪数形态) 的问题。
科刑上一罪在实体法上的效果是，由于在复数的罪名中“按照其最重的刑罚处断”，比并合罪的处罚要轻。在诉讼法上的效果是，作为一罪处理的结果，公诉事实单一，关于其一部分的既判力及于其他部分[85]。
(三) 科刑上一罪的根据
这里包括两个问题: 一是根据什么科刑上作为一罪处理，二是根据什么比并合罪处罚轻。
1. 科刑上一罪根据什么理由“科刑上”作为“一罪”处理? 山中敬一认为: “在观念的竞合的场合，由于实施‘一个行为’，在牵连犯的场合，数个行为处于目的、手段或者原因、结果的关系，是连续实施的，是基于‘以密切相接的关系结成准一个的行为’实施的情况。因为违反不同的数个规范，也产生数个法益侵害，虽与评价上一罪的情况不同，但那些法益侵害或者规范违反，由于根据一个或者准一个意思的行为，并且因为是在手段、目的、原因、结果之中作为通常伴随的行为实施的，能够承认减少了一次可罚的责任，相应地可以说作为一次违反一次处罚。”[86]
2. 关于科刑上一罪比并合罪处罚轻的根据，有的学者主张责任减少说，山中敬一虽然认为这种观点基本上是正确的，但进而指出:“关于责任的内容，由于行为的一个性或者牵连性的意思活动的一次性的原因非难可能性减少，与通常处于目的、手段、原因、结果的关系的复数行为，一方面的犯罪与他方面的犯罪客观关联性增强，不发生一方面的犯罪的期待可能性减少，所以可能求之于可罚的责任减少这一点。这样，科刑上一罪的根据，可能在其可罚的责任减少上寻求。”[87]日本学者常在科刑上一罪的具体形态中论述其可罚的根据，很少在科刑上一罪中概括地论述处罚的根据。山中教授的上述观点有助于对科刑上一罪的深入研究。
二、观念的竞合
(一) 概述
1. 观念的竞合的概念。所谓观念的竞合，指一个行为触犯两个以上罪名的情况，也称想像的竞合，一个犯罪触犯数法。所谓“观念的”竞合，因为实际上虽然是一个行为，但观念上数个犯罪竞合而成立，所以才这样称呼。对观念的竞合，有些国家的刑法明文作了规定。例如，日本刑法第54条规定: “一个行为触犯两个以上的罪名……时，按照其最重的刑罚处断。”韩国刑法第40条 (想像竞合)规定: “一行为触犯数个罪名时，从一重罪处断。”瑞士刑法典第68条第1款规定: “一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑罚。”其他国家的刑法也有类似的规定。刑法学者往往根据刑法的规定对观念的竞合下定义。如德国学者耶赛克等说: “观念的竞合，被认为是行为人由于一个行为侵害数个刑罚法规或者数次侵害同一刑罚法规的情况。”[88]日本学者板仓宏写道: “‘一个行为触犯两个以上的罪名’的情况，叫观念的竞合。”[89]
所谓触犯两个以上的罪名或数罪名，指一个行为触犯数个刑法条文、受数次构成要件的评价的情况。所以，观念的竞合虽然是实质上数罪，数个犯罪是实在地竞合的情况，但是刑法着眼于行为是一个这一点，以之为科刑上的一罪，应准本来的一罪，科刑上作为一罪处理[90]。
2. 观念的竞合的成立范围。对此，理论上有两种不同观点: (1)无限制说，认为一个行为触犯数个罪名的场合，通常应当认为是观念的竞合，牧野英一、大谷实、川端博等持此说。(2) 限制说，认为限于数个犯罪相互之间具有通常的关联性的场合，才能认为是观念的竞合，宫本英脩、泷川幸辰、佐伯千仞等持此说。因为刑法条文规定观念的竞合是“一个行为触犯两个以上的罪名”，不可能看出给以任何限制的根据，所以无限制说是妥当的[91]。无限制说在日本是通说。我们认为，这种观点符合刑法规定的精神，应予肯定。
3. 观念的竞合处罚的根据。如前所述，刑法规定观念的竞合按照其最重的刑罚处断或者说从一重处断，比并合罪处罚要轻，根据何在? 对此，刑法理论上有不同的见解: (1) 认为“一行为=一处罚”这一观念已经形成法的确信。观念的竞合既是一行为，所以从一重处罚，中山善房持此说。针对此说，川端博指出，观念的竞合由于是本来的数罪，也可能予以加重处罚，一罪的处罚不能说形成了确信，既然关系到刑罚的轻重，实体的根据是必要的。(2) 主张将实体的根据求之于违法评价的重复性，由于在违法评价上产生某种程度的重复，所以违法性减少，处罚也就较轻，中野次雄持此说。针对此说，山中敬一提出异议: 包含观念的竞合的科刑上一罪的情况与本来的一罪的情况不同，是以复数的法益侵害为前提的，可以说违法评价重复是当然的，违法性不减少，此说毕竟是个疑问。(3) 认为观念的竞合由于是一个意思表现，所以责任减少，处罚自然应当轻，平野龙一持此说。对于此说，川端博基本表示肯定: 基于一个犯罪行为比基于数个犯罪行为，社会侵害性的程度低，有必要考虑在同样的意义上非难的程度也轻。(4) 主张观念的竞合与并合罪相比，在违法性和责任两方面都受轻的评价，所以应被科处轻的刑罚，虫明满持此说，川端博也支持这一见解，但山中敬一认为，此说同样存在违法性减少说的缺陷。在我们看来，就德、日的刑法理论而言，责任减少说或者可罚的责任减少说比较可取[92]。
4. 观念的竞合与法条竞合的区别。观念的竞合与法条竞合极为相似: 二者都是出于一个行为，都触犯了数个法条规定的罪名，但两者毕竟不同，需要严格区别开来。如何区别，观点也不一致: (1)依结果之数区别。认为一行为产生一结果，触犯数法条规定的罪名，为法条竞合; 一行为产生数结果，触犯数罪名，为观念的竞合。如宫本英脩说: “似想像的并合罪而非想像的并合罪，有法条竞合的情况，差别在于: 前者是存在数个法益侵害的情况，依结果说是本来数罪; 后者是法益侵害单一或近于单一，依结果说是当然一罪。”[93](2) 依互相竞合的法条之间的关系区别。认为互相竞合的法条中一法条的内容为他法条的内容一部分时，为法条竞合; 观念的竞合中互相竞合的法条则不具有这种关系。如冈田庄作说: “……罪的想像上俱发 (按: 即观念的竞合) 与法规竞合的区别，概括言之: 在法规竞合，被排斥的法规常常构成被适用的法规的一部分内容。反之，罪的想像上俱发则不然。”[94]我们认为，前一种说法，对区分观念的竞合与法条竞合有一定的意义，但结果说对行为犯无法适用。后一种说法，指出了观念的竞合与法条竞合的实质所在，并提出了将两者区分开来的切合实际的标准，对将两者严格区别开来具有重要作用，这是应当肯定的; 但还是不够全面。因为正如平野龙一所说，法条竞合有小圆被大圆完全包摄的情况，也有两个圆相交的情况。在后一情况下，两者如何区别，此说就没有解决。
(二) 要件
为了成立观念的竞合，必须具备如下要件:
1. 一个行为 (行为的一个性)
(1) 行为一个性的判断标准。关于行为一个性的判断标准，有如下几种学说: ①主张根据自然的观察来认定 (如吉川经夫); ②主张根据社会的见解来认定(如小野清一郎、大谷实、大塚仁); ③主张以构成要件为标准来认定 (如高田卓尔、铃木茂嗣)。上述诸说，①说已很少被采用。结合①说与②说的，既有判例，也得到一些学者赞同，但这样的见解也受到批评。
山中敬一指出: 所谓“一个行为”，意味着根据自然的、社会的观点行为是一个的情况。所谓在自然的意义上的一个行为，指行为的决意在“一个”意思活动中被现实化的情况。然而，因为自然的意思活动在社会的意义的关联中，受统一的评价，必须在自然的观察中，社会观念上能认为是一个。昭和49年 (1974) 判例变更了从来的判例，认为“所谓一个行为，应认为是指，在舍去了离开法的评价的构成要件观点的自然观察下，行为人的动态在社会的见解上受一个行为评价的情况”。是否能够像判例那样完全舍去“构成要件的观点”呢? 是否应该这样是一个问题[95]。
川端博指出: 结合①说和②说的判例，是舍去构成要件的观点决定行为的个数的，然而在这一点上是有疑问的，即认为是观念的竞合或者认为是并合罪，不应当离开对行为的构成要件的评价来考虑，而应当根据其构成要件的评价与“科刑”的均衡这一观点来决定。他举例说，不法持有枪支的人使用枪支实施强盗的场合，是否认为不法持有枪支罪与强盗是基于一个行为实施的，不一定能说是明确的。这样的场合仅仅根据自然的理解来解决是困难的，是符合怎样的“构成要件”的行为不能不成为问题。在这里“规范的判断”自然成为必要[96]。
山中敬一据此概括起来说: “认为是以自然的、社会的判断为基础，而且加以从构成要件的观点所作的规范判断的综合判断，应当说是妥当的。”[97]这可以说是综合上述①、②、③三说的综合说，看来是比较可取的。
(2) 构成要件的重合问题。构成要件的重合成为问题的是，继续犯、即成犯或者状态犯中的行为与别的罪中的行为，在怎样的范围内可以说是“一个行为”的问题。例如，在醉酒状态中驾驶汽车失误撞人致其死亡的场合，醉酒运输罪是继续犯，业务上过失致死伤罪是结果犯，这是基于“一个行为”实施的吗?
在两罪的构成要件行为重合的限度内，可以说行为是一个。然而，例如枪支的不法持有人，用其枪支实施强盗，是一个行为吗? 团藤重光指出，认为这两个罪是观念的竞合是不当的。那么，怎样范围的重合可以是一个行为呢? 对此，理论上有四种学说: ①主要部分合致说，或称主要部分合体说，认为符合数个构成要件的各自然的行为至少要其主要部分重合，福田平、大塚仁持此说。②一部合致说，或称一部合体说，认为只要在任何一点上重合就够了，伊达秋雄持此说。③着手一体说，或称着手合体说，认为在实行的着手阶段各自然的行为要一体化，植松正、大谷实持此说。④分割不能说，认为必须实施一种行为不实施另一种行为是不可能的，分割开来就不可能来考虑，中野次雄持此说。怎样评价上述学说呢? 山中敬一指出: 主要部分合致说，主要部分是什么，怎样的范围欠明确性。一部合致说，一部合致即认为是观念的竞合，过分扩大了一个行为的范围。着手一体说，要求着手时间的一致缺乏根据。依照分割不能说，因为分割是否可能在具体的状况中根据行为人的选择可能性来决定，其判断的标准是暧昧的，难以得出统一的结论[98]。山中教授对上述各说一一加以否定，但他并未提出自己的学说。川端博在论述后三说的不妥之后认为: “构成要件的行为如果在主要部分上重合，它们实质上评价为一个行为是应该的，因为在行为的评价中有重复，所以观念的竞合作一罪处断，根据这一观点，主要部分合致说是最妥当的。”[99]我们认为，主要部分合致说虽然什么是主要部分有不够明确之处，但在实际工作中一般是容易认定的，因而与其他各说相比，还是当以此说为妥。
继续犯、状态犯等的重合问题，可分为继续行为与继续行为重合的情况和继续行为与非继续行为重合的情况加以考察。继续行为作为共同继续实行行为重合的场合，能够认为是一个行为。根据日本判例，未经准许驾驶与醉酒驾驶、未经准许驾驶与无检查证运行，都是观念的竞合。再者，没有按照信号及时停车进入交叉点发生人身事故的场合，在行为的范围上有相当的共同性，且行为有内在的关联，这种场合是观念的竞合。例如，打瞌睡驾驶与业务上过失致死伤罪，因为打瞌睡驾驶与过失行为的范围相当程度一致，所以是观念的竞合。与此相反，根据判例，醉酒驾驶与重过失伤害构成并合罪[100]。这些案例对研究观念的竞合是有帮助的，但有的判例是否妥当还值得商榷，川端博对醉酒驾驶与业务上过失致死伤罪的分析，正说明这个问题。他说: “根据主要部分合致说，例如，醉酒的程度高，在驾驶行为本身有发生事故的高度危险时，驾驶行为本身是过失行为，如果由此发生事故，醉酒驾驶成为过失的内容，醉酒驾驶之罪与业务上过失致死伤罪，因为认为在主要部分重合，所以两者成为观念的竞合。与此相反，例如，虽然喝醉，就像不注意前方或违反驾驶速度似地醉酒，但由于违反另外的注意义务发生事故时，因为醉酒驾驶不成为过失的内容，两者不是一个行为，就成为并合罪。”① 后一案例的分析，似乎还不够清楚，说明对观念的竞合，还有必要深入地进行研究。
(3) 不作为犯的观念的竞合问题。基于一个作为义务违反的不作为产生数个不作为犯的结果的场合，能否构成观念的竞合，有两种不同观点的对立: ①认为由于违反各个义务的不作为，社会见解上应评价为一个动态，所以构成观念的竞合。如大谷实说: “我认为根据前述采着手合体说的立场，一个不作为犯的实行行为要能同时成为其他不作为犯的实行行为，例如在交通事故中违反救护义务与违反报告义务的场合，如果逃走而不救护，因为违反救护义务同时违反报告义务，所以一个不作为应认为相当于‘一个行为’。”② ②认为由于基于一个作为不能完成其他作为义务的场合，不能说是一个行为，所以作为原则不构成观念的竞合。如平野龙一说: “不作为犯与不作为犯为了构成一个犯罪触犯数法，必须基于一个行为可能完成两个作为义务，从而发生交通事故后逃走，即使既不救护也不报告，违反救护义务与违反报告义务，不构成一个犯罪触犯数法，因为使用一个行为进行救护同时进行报告是不可能的事。”[101]这种场合，日本“判例虽然从来采并合罪说，最近转向观念的竞合说。学说上依然并合罪说是有力的。然而，如果从侵害法益的宛如同一性或一体性来看，不如像下级法院判例所认定的那样，认为是法条竞合或包括一罪是妥当的。”[102]
① 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第619～620页。
② 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第507页。这一问题，看来在日本还没有形成通说，相对而言，上述铃木茂嗣主张的包括一罪论还较为可取。
2. 触犯两个以上的罪名
为了成立观念的竞合必须一个行为触犯两个以上的罪名，所谓触犯两个以上的罪名，指在构成要件的评价中实质上符合两个以上的构成要件，成立两个以上犯罪的情况，只是外观上触犯两个以上的罪名，是法条竞合而不成为观念的竞合。关于“触犯两个以上罪名”的理解，也有不同的观点: 一种观点认为仅指不同的罪名; 通说认为，不仅指不同的罪名，相同的罪名也包含在内。与通说相适应，观念的竞合的种类，在德、日刑法理论上通常分为两种: 异种类的观念的竞合与同种类的观念的竞合。
(1) 异种类的观念的竞合。根据德国学者耶赛克等的著作，“法律在 (德国刑法典) 第52条第1款，首先称一个行为侵害两个或两个以上不同的刑罚法规，是异种类的观念的竞合”[103]。日本学者山中敬一认为: “一个行为符合不同的构成要件的情况……叫做异种类的观念的竞合。”[104]例如，以伤害的故意向人投掷石块致人伤害并损坏器物的场合，构成故意伤害罪与损坏器物罪的观念的竞合，利用暴行胁迫公然对妇女实施猥亵行为的场合，构成强制猥亵罪与公然猥亵罪的想像的竞合。由于对“两个以上的罪名”理解为不同的罪名上意见没有分歧，因而对异种类的观念的竞合也没有异议。
(2) 同种类的观念的竞合。根据耶赛克等的著作，“观念的竞合，其次也存在基于一个行为数次侵害同一刑罚法规的情况 (同种类的观念的竞合)，现在于第52条第1款以明文予以规定，以前已根据判例和通说被肯定”[105]。山中敬一认为，“一个行为数次实现相同构成要件的情况……叫做同种类的观念的竞合”[106]。例如，用毒药同时毒死数人的场合 (杀人罪)，同时向数个公务员行贿的场合 (行贿罪) 等，构成同种类的观念的竞合。对同种类的观念的竞合有不同意见的分歧。牧野英一指出: “对所谓同种类的竞合，有以之为单一罪，认为非想像的竞合之说 (按: 指德国学者李斯特·修密特的主张)。盖以法益为根据论之时，在同种类的竞合的场合，应当理解为其行为两次符合同一的法条……然而以犯意为基础考虑时，在被害法益的复数的场合，可以认为其犯意是符合其该法条的单一的犯意。这样解释时，同种类的竞合的观念，应当说是无用的。”[107]大谷实反对牧野的观点，认为牧野的观点“以犯意标准说为基础是不妥当的。并且因为犯罪的个数应当理解为根据符合构成要件的次数来决定，所以一个行为既然受数个构成要件的评价，即使是相同的构成要件，也应理解为相当于‘一个行为触犯两个以上的罪名’的情况，通说、判例的立场是妥当的”[108]。我们认为，根据德国刑法的规定，承认同种类的观念的竞合，是有法律根据的。在日本，通说虽然也是承认同种类的竞合，但毕竟只是理论和判例的解释。从理论研究上看，着眼于如何更有利于体现罪刑相适应的原则，更有效地打击和预防犯罪，应否承认同种类的观念的竞合，确实值得深入研究。
(三) 处罚
1. 关于观念的竞合处罚的立法例。根据有关国家的现行刑法，对此有三种不同的处罚规定: ①从一重处断。即按照所触犯的数罪中最重的刑罚处断，日本、韩国刑法都是如此。②从一重处断并适当加重刑罚，瑞士刑法这样规定。③从一重处断但对可能判处的最低刑加以限制。德国刑法典第52条第2款规定: “触犯数个刑法法规者，依规定刑罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个得适用法规之刑罚。”我们认为，观念的竞合毕竟侵害了数个法益，根据罪刑相适应的原则，当以瑞士刑法的立法例为妥。
2. 关于“最重的刑罚”。观念的竞合是按照其最重的刑罚处断。什么是最重的刑罚，日本判例上有两种解释: ①认为是数个罪名中规定最重法定刑的刑法条文; ②认为是上限和下限都规定最重法定刑的刑法条文。通说赞同判例的第二种观点，认为“最重的刑罚”，意味着上限最重下限也最重的刑罚。团藤重光写道: “最重的刑罚，必须理解为对各个构成要件所规定的法定刑加上再犯加重和法律上减轻的情况，包括上限 (长期、多额) 和下限 (短期、少额) 都是最重的刑罚的旨趣。但是，因为观念的竞合也是广义的并合罪的一种，所以刑法在第72条的适用上，应考虑准并合罪加重。”①[109]这一观点得到日本学者广泛的赞同。例如，甲罪是3年以下自由刑，乙罪是5年以下自由刑，乙罪有法律上减轻事由的场合，选择法定刑重的乙罪，对此予以法律上的减轻，处断刑成为2年6个月以下的自由刑。如果根据通说，由于就给予法律上的减轻的刑罚进行比较，乙罪比甲罪轻，甲罪的3年以下自由刑就成为处断刑。这实际上就是德国刑法典所规定的“所判刑罚不得轻于数法规中任何一个得适用法规之刑罚”。
3. 附加刑的并科。德国刑法典第52条第2款规定: “如得适用之法规之一规定，应或得科附加刑、附加效果或处分者，依其规定。”日本刑法第54条第2款规定: “第49条第2款的规定，也适用于前项情形。”第49条第2款的规定为“两个以上的没收，应当并科”。德国刑法中的附加刑是禁止驾驶，附加效果是服公职、选举及投票权之丧失，处分是各种矫正与保安处分、追征、没收及查封。日本刑法第49条第2款的规定是“两个以上的没收，应当并科”。这说明“科刑上一罪，也与并合罪同样，不管各罪的轻重，各罪刑罚中的没收都可以并科，应理解为这是注意规定。从而学说、判例认为不仅‘没收’， ‘追征’既然也是附加刑，当然能与其他刑罚并科”[110]。这些论述反映了观念的竞合关于附加刑适用的规则，很有参考价值。(https://www.daowen.com)
4. 同种类的观念的竞合的处罚。德国学者耶赛克等认为: “这个场合，在有罪判决中，以同种类的观念的竞合为理由，对被告人所下的有罪判决必须显示同一法律数次违反 (A以谋杀3人为理由，宣告无期自由刑的判决)。然而，根据数次违反的法律，仅仅适用一次刑罚。在这个构成要件的法定刑的上限范围内，同一法律数次违反这一事实，通常能在加重刑罚方面考虑 (第46条第2款‘行为实行的种类与行为应归责的效果’)。尤其数次法律违反，能够认为是特别重的情形，理所当然。”[111]在这里德国学者指出了同种类的观念的竞合，数次违反法律，是特别重的情形，应在加重刑罚方面考虑，我们认为这些观点是正确的，可惜德、日刑法并未作出相应的规定，即使想对这种情况加重刑罚，在法律上也没有根据。这就表现出德、日刑法学者承认同种类的观念的竞合的缺陷。
三、牵连犯
(一) 概述
1. 牵连犯的概念。所谓牵连犯，指数个行为作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的情况。数个行为虽然各个符合构成要件形成数罪，但形成的数个犯罪之间存在着“手段、目的”或者“原因、结果”的关系，因而，作为科刑上一罪处理，“按照其最重的刑罚处断”。但牵连犯与观念的竞合不同，观念的竞合是一个行为，而牵连犯是数个行为。“例如，为了实施盗窃侵入他人住宅，窃取财物时，由于盗窃罪与侵入住宅罪被认为是目的、手段的关系，所以是牵连犯。以其他目的侵入他人住宅的人，在住宅内实施了盗窃或者杀人时，由于被认为是原因、结果的关系，也是牵连犯。”[112]对牵连犯只有少数国家的刑法典作了规定。如西班牙刑法典第71条第1款规定:“……单一犯罪事实为触犯另一犯罪事件之必须手段，则不适用前条之规定。”(按: 系关于数罪并罚的规定)。日本刑法第54条第1款规定: “……作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名，按照其最重的刑罚处断。”
2. 牵连犯作为科刑上一罪处理的根据。其根据在于: 能够评价为“社会一般的观念上 (自然的观察、社会的见解上) 在类型上一体的事实”(中谷雄次郎)，或者能够认为类似作为一罪的结合犯的密切相接的关系 (团藤重光、川端博、虫明满)，因而没有必要作为并合罪独立给予刑法的评价[113]。野村稔认为: “遂行某种犯罪之际，其客观的类型上以其他犯罪作为手段而实施，或者作为结果而伴随，是通常预想的情况; 并且行为人也认识这种情况时，认为根据刑法规范的立场，与其对各个犯罪独立予以规范的非难，不如对其全体评价，予以最重的规范的非难，是合理的。这种情况是牵连犯实质上是数罪，作为科刑上一罪的理由。”[114]我们认为，上述观点不是互相矛盾的，而是互相补充的，综合起来，即为牵连犯作为科刑上一罪处理的根据。
3. 牵连性的判断标准。牵连犯是数个行为，数个行为之所以能构成牵连犯，在于数个行为之间具有牵连性。根据什么判断有无牵连性呢? 在日本刑法理论上有三种不同的学说: ①客观说，认为要根据客观的观察，数个行为之间能够认定手段、目的或者原因、结果的关系，为有牵连性。日本最高法院1949年7月12日判例说: “因为所谓犯罪的手段是某种犯罪的性质上通常作为手段使用的行为，所谓犯罪的结果应理解为指由某种犯罪所生的当然的结果; 所以成为牵连犯，必须是某种犯罪与成为手段或结果的犯罪之间有密切的因果关系的情况。从而犯人现实犯的两罪，只是偶然存在手段、结果的关系，不得称为牵连犯。”[115]这一观点受到小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、植松正等学者的支持。②主观说，立于采意思标准说的近代学派的立场，主张行为人主观上要有使数罪作为手段或结果而牵连的意思，为有牵连性。牧野英一、木村龟二持此说。如牧野英一说: “我辈认为，就犯人的主观论之，要犯人以手段结果的关系相牵连，且以之为充足。”[116]③折中说，认为数个行为要其性质上通常一般处于手段或结果的关系，并且行为人的主观上有使牵连的意思，始为有牵连性。平野龙一、西原春夫持此说。如平野教授认为: “的确，目的、手段的情况，仅仅行为人主观上作为目的、手段是不够的，客观上也存在那样的关系是必要的; 原因、结果的情况，行为人实施原因行为时，已有实施结果行为的意思并不必要，如果实施原因行为，‘当然地’即自然而然地实施作为结果的行为就可以了。在这个意义上，牵连性的有无是应当在主观上、客观上予以判定的。”[117]在上述诸说中，客观说是通说，最近几年新的刑法著作仍然给予肯定。日本判例，“近时，作为客观的牵连性的要件承认‘抽象的牵连性’与‘具体的牵连性’两要件的不少，即要求‘数罪间罪质上通例其一方成为与他方的手段或结果的关系’(抽象的牵连性) 及‘具体的犯人在这样的关系中实行了那些数罪的情况’ (具体的牵连性) 两个要件”[118]。这些观点对研究如何认定牵连犯都有一定的参考价值，比较而言，从理论上说，当以折中说为妥。
(二) 要件
为了成立牵连犯，必须具备如下要件:
1. 存在作为犯罪的手段或结果的行为。为了构成牵连犯，必须某种犯罪的性质上，通常是作为其手段实施的行为，或者某种犯罪的性质上通常是作为其结果实施的行为。亦即是数个行为，这些行为必须立于“手段——目的”、“原因——结果”的关系。日本判例揭示了一些牵连犯的案例:
(1) 判例中关于“手段——目的”关系的案例。肯定存在上述关系的案例，如侵入住宅罪与放火罪、侵入住宅罪与强奸罪、侵入住宅罪与杀人罪、侵入住宅罪与盗窃罪、侵入住宅罪与强盗罪、伪证罪与诉讼诈欺罪等。否定存在上述关系的案例，如放火罪与保险金诈欺罪、监禁罪与强奸致伤罪、监禁罪与伤害罪等。
(2) 判例中关于“原因——结果”关系的案例。肯定存在上述关系的案例，如伪造公文书罪与行使伪造的公文书罪、公正证书原本不实记载罪与行使不实记载的公正证书原本罪、行使伪造的公文书罪与诈欺罪等。否定存在上述关系的案例，如强盗杀人罪与为湮灭罪迹的放火罪、强盗杀人罪与遗弃尸体罪、杀人罪与损坏尸体罪、杀人罪与遗弃尸体罪等[119]。
2. 触犯其他的罪名。所谓触犯其他罪名，指数个行为各个符合独立的构成要件的犯罪。所以，犯罪的手段行为或者结果行为是不可罚的事前行为或不可罚的事后行为，为主犯罪本身所吸收，不成为独立的犯罪时，当然不构成牵连犯。如何理解“其他罪名”，观点上曾有分歧: 一种观点认为，其他罪名必须是不同的犯罪; 另一种观点认为，其他罪名不一定是不同的犯罪，同种的犯罪也包含在内。后一观点得到日本学者广泛的赞同。立于手段、结果关系的各个犯罪是不同种类的场合，叫异种类的牵连犯，是同种类的场合，叫同种类的牵连犯。同种类的牵连犯，由于各个犯罪各自具有独立的意义，因而与包括的一罪相区别[120]。我们认为，将“其他罪名”解释为包括同种犯罪，似与“其他罪名”的立法本意不相符合。
(三) 处罚
关于牵连犯处罚的立法例不多。西班牙刑法典第71条第2款规定: “在此一情况下，法院得就其有关罪行判处最高等、最严重之刑，直到法律所允许之最高限制范围，并就其触犯之罪分别判刑。”日本刑法第54条第1款规定，对牵连犯与观念的竞合同样，“按照其最严重的刑罚处断”。对这一规定的解释，参见前述观念的竞合的有关部分。
(四) 牵连犯的存废论
现行日本刑法虽然规定着牵连犯，但对牵连犯应否保留还存在废止论与存置论之争。
1. 牵连犯废止论。牧野英一、大谷实等持此说。如大谷实认为:“牵连犯，因为……缺乏合理的根据，其存在的理由值得怀疑，所以应当废止之，相当于牵连犯的犯罪应当作为包括的一罪或并合罪处理。草案也未设置关于牵连犯的规定。并且在外国的立法例中也没有看到这种规定。”[121]大谷实所说的草案，指日本1974年的改正刑法草案。该草案说明书说明了草案删除关于牵连犯的理由是“基于在成为牵连犯的数罪中，手段行为与结果行为之间有相当的时间的间隔，对一方的既判力及于他方也有不适当的场合，判例虽然以立于通常手段、结果的关系的数罪为牵连犯，但其具体的适用上未必一贯，在现行法之下，被认为牵连犯的情况中，可能解释为观念的竞合的不少，删除牵连犯的规定也不会对被告人那么不利”[122]。
2. 牵连犯存置论。从沿革上说，现行日本刑法之所以规定牵连犯，是因为在旧刑法中作为总合的一罪处理的公文书伪造行使 (第203条)、私印章伪造行使 (第208条)、官方许可证伪造行使 (第213条)、侵入住宅盗窃 (第368条)、携带凶器侵入住宅盗窃 (第370条) 等在现行刑法中，像伪造文书及其行使、侵入住宅与盗窃等那样，由于各个分割至于成为另一种罪，为了对这些犯罪与从前同样处理，牵连犯的规定特别认为必要是当然的[123]。还有学者提出: “牵连犯是数罪立于手段、目的或者原因、结果的关系，虽然立法例少，判例的认定与否是恣意的，废止的立法论也是有力的 (改正刑法草案)，但由此被认为牵连犯的，如果认为是并合罪是个疑问，我们认为有必要维持、扩大牵连犯为好……”[124]
上述牵连犯废止论与存置论的争论，可以看出废止论是有力的。它从(1) 牵连犯的规定在适用上的随意性; (2) 相当于牵连犯的犯罪可以作为包括的一罪或并合罪处理; (3) 修正刑法草案已将牵连犯的规定删除; (4) 国外关于牵连犯的立法例很少等方面论述了废止牵连犯的理由。我们认为，这些观点确实值得重视。
四、科刑上一罪的若干问题
(一) 共犯与罪数
1. 共同正犯的罪数。关于共同正犯中的犯罪的个数，通说认为是基于个人责任的原则而“由于数人的数罪”。与此相反，判例认为是“由于数人的一罪”。例如，大审院判例判示: “教唆罪伴随实行共同正犯而成立，依实行正犯受处罚，所以由一个行为同时教唆数人的场合，教唆其数人不过为了共同实行单一犯罪时，教唆罪亦为单一，不是适应实行正犯之数，作为触犯数个罪名的情况，应当受刑法第54条第1款前段的适用。”共同正犯，应理解为“共同实行单一的犯罪”。然而，像在共犯论中看到的那样，共同正犯理解为“数人数罪”是正当的，其罪数应按每一正犯者判断。据此，川端博认为，“从而，通说的立场是妥当的”[125]。
(1) 观念的竞合。围绕共同正犯中的“一个行为”的解释，日本判例有两种不同的观点: ①数人共谋于同一机会对数个被害人分别实行犯罪行为时，对数个被害人的犯罪行为全体作为一个犯罪行为，认为成立观念的竞合。②对各被害人的各个犯罪行为，不为合一，否定观念的竞合的成立。如何评价这两种观点呢? 日本学者认为，实行正犯的场合每个实行行为人的数个实行行为，共谋共同正犯的场合实行行为与共谋行为，因为应当认为各个互相向着结果的实现而不可分的结合，所以产生数个结果的场合，每个结果成立各别的犯罪。从而成为是否“一个行为”判断对象的行为，是向着每个结果的实现的行为，因为不是指向所有的结果的实现的行为总体，所以可以说[126]说的观点是正当的。根据这一观点，成立共同正犯中的观念的竞合的，在实行共同正犯的场合，限于各实行行为都指向所有的结果的实现时，例如甲、乙两人沟通意思对一起的数人一个接一个地投掷炸弹使其死亡或负伤; 在共谋共同正犯的场合，限于由一个实行行为产生数个结果时，例如甲、乙共谋之后，甲同时进口了麻醉药和兴奋剂②。
(2) 牵连犯。与关于观念的竞合的说明同样，实行共同正犯的场合，每个实行行为人的数个实行行为，共谋共同正犯的场合，实行行为与共谋行为，因为各个互相指向结果的实现而不可分的结合，牵连犯的成立与否，将指向各个结果实现的行为的总体加以比较，根据其间是否能认定客观的牵连性来决定。例如，甲与乙共谋伪造文书行使伪造的文书，甲担任全部的实行行为，或者甲伪造文书，乙行使伪造的文书，各个分担实行时，因为能够认定伪造文书行为与行使伪造的文书行为之间存在客观的牵连性，不论哪一种情况甲与乙都成为伪造文书罪与行使伪造的文书罪的牵连犯的共同正犯。
由于构成牵连犯的各个罪是各自独立的犯罪，共同正犯中的一部分罪仅与牵连犯的一部分犯罪有关，例如，甲提起诈欺诉讼，其后，乙、丙与甲共谋实施伪证时，乙、丙仅就与自己有关的伪证罪负共同正犯的罪责，甲就诈欺罪的正犯与伪证罪的共同正犯的牵连犯负担罪责[127]。
我们认为，共同正犯中的观念的竞合，应当限于数人共同实施一个行为触犯数罪名的情况，共同正犯中的牵连犯应当严格限于数人共同的数个行为之间存在牵连关系。据此，上述学者的观点基本上是可取的。
2. 狭义的共犯的罪数。决定狭义的共犯 (教唆犯、从犯) 的罪数的标准有正犯行为标准说与共犯行为标准说。正犯行为标准说主张，共犯的罪数以正犯的行为为标准来确定。此说的理论根据是共犯的从属性。然而罪数问题，进而可以分为犯罪的个数 (成立犯罪的个数) 与科刑上的罪数 (科刑上一罪成立与否)。日本大审院时代的判例，这两者都根据正犯的罪数来确定。共犯行为标准说主张，以共犯行为为标准判断犯罪的个数或者犯罪的竞合。此说的理论根据是共犯的独立性。共犯行为标准说在日本是通说。例如，甲同时教唆乙、丙到丁家窃取财物，乙、丙分别利用机会到丁家窃取了财物。如果根据正犯行为标准说，上例因为正犯行为是两个，教唆犯也是两个，各个是并合罪。与此相反，如果立于共犯行为标准说，甲以一个行为教唆两个犯罪则成为观念的竞合[128]。
(1) 观念的竞合。狭义的共犯中的观念的竞合的“一个行为”，虽然日本判例有以正犯的行为为标准的观点和以教唆犯、从犯的行为为标准的观点，但自1982年2月17日日本最高法院的判例判示，根据共犯行为标准说判断是否一个行为，这一观点受到众多学者的支持。该判例说: “……本件中如前所示的事实关系之下，因为被告人的帮助行为被认为是一个，正犯之罪立于并合罪的关系，所以被告人的两个帮助违反兴奋剂取缔法之罪，应当认为立于观念的竞合的关系。”针对这一判例，川端博论述说: “狭义的共犯，因为是实施作为被修正的构成要件行为的教唆行为、帮助行为，所以该‘行为’的个数，也应当以成为构成要件行为的教唆行为、帮助行为来判断，从而可以说最高法院的判例的立场是妥当的。”[129]大谷实也持相同的观点，认为“根据共犯独立性说，因为共犯是就共犯行为本身而成立的，所以罪数也以共犯行为为基础来确定，但在共犯从属性说的立场，因为共犯行为其本身有益于实行行为，所以要根据正犯的罪数独立地加以确定。从而共犯行为既然是一个，正犯成立数罪立于并合罪的关系，共犯成为观念的竞合。例如，同时教唆数人而三个被教唆者各杀一人，杀三个被害人，限于是一个行为，应当认为是三个教唆罪的观念的竞合。从犯的情况也是同样”[130]。
(2) 牵连犯。根据判例，因为立于正犯行为标准说，教唆、帮助正犯的人，成立教唆犯、从犯的牵连犯。日本大审院认为，教唆伪造文书罪和行使伪造的文书罪，因为正犯行为之间有手段、结果的关系，是牵连犯，教唆犯也应当适用同一法条。并且认为侵入住宅行为与杀人行为是牵连犯，帮助两种行为时，帮助行为也应作为牵连犯处罚。即使立于共犯行为标准说，如果教唆、帮助行为本身立于牵连关系，对于共犯也宜认为是牵连犯[131]。
总之，狭义的共犯中的观念的竞合，必须教唆犯或从犯的行为是一个行为而触犯数个罪名，至于一个行为的认定，当以共犯行为标准说为可取。狭义的共犯中的牵连犯，必须所教唆或帮助的是两种犯罪行为，并且两种犯罪行为之间要存在牵连关系。据此，上述观点虽有反对意见，我们认为还是妥当的。
(二) “挂钩”现象
1. “挂钩”现象的概念。所谓“挂钩”现象 (かすがい现象， Klammerwirkung)，指本来应当成为并合罪的数罪，由于各个与某罪立于观念的竞合或牵连犯的关系，数罪全体作为科刑上一罪处理的情况。例如，甲罪与乙罪本来是并合罪，偶尔甲罪与丙罪立于科刑上一罪 (观念的竞合或牵连犯) 的关系，同时乙罪与丙罪也立于科刑上一罪的关系，甲罪、乙罪也就作为科刑上一罪处理了。这个场合，因为丙罪像“挂钩”那样起作用，将成为并合罪的数罪联结起来作为科刑上一罪，所以比喻上称为“挂钩”现象。
“挂钩”现象有如下几种情况: (1) 由于观念的竞合的场合，实例如，骚乱罪中的行为人实施侵入住宅、恐吓、杀人。(2) 由于牵连犯的场合，实例如，行为人侵入住宅犯强盗杀人罪后又实施放火。(3) 由于观念的竞合及牵连犯的场合，实例如，占有他人股票的行为人，为了给自己债务提供担保，伪造改写股票名义的委任状及处分承诺书，将之与股票一起交给债权人。在这个实例中，判例以股票侵占罪与伪造私文书罪、行使伪造的私文书罪立于观念的竞合的关系为理由认为全部是一罪。然而学者主张，应当认为由于伪造私文书罪与行使伪造的私文书罪是牵连犯、行使伪造的私文书罪与侵占罪是观念的竞合而成为一罪[132]。
2. “挂钩”现象的问题。承认“挂钩”现象，首先产生刑轻不平衡的问题。例如，侵入住宅罪与三个杀人罪成为牵连犯的事例: 杀三个人，如果在住宅之外实施，三个杀人罪是并合罪，选择有期徒刑时，处断刑为3年以上20年以下; 如果侵入住宅实施，附加侵入住宅罪成为牵连犯，这时作为“最重刑”，在3年以上15年以下处断，显然有失权衡。其次，“挂钩”现象的理论在既判力上也存在问题。例如，起初仅仅集合犯甲罪与另一乙罪被发觉，确定判决后，再一丙罪被发觉，由于甲罪的“挂钩”作用，不仅仅乙罪，而且包含丙罪，作为观念的竞合被认为一罪，既判力也及于丙罪，对丙罪起诉、处罚成为不可能，实不合理[133]。
3. “挂钩”现象的学说。在学说上全面承认“挂钩”现象的，是通说，如团藤重光、平野龙一、大塚仁、大谷实、中山研一等均持此说。然而由于对上述侵入住宅罪与三个杀人罪构成牵连犯的事例认为不合理而主张予以修正的见解不少: (1) 主张罪数由于“挂钩”的作用一方面作为科刑上一罪，一方面也与相当于“挂钩”之罪、被联结之罪的并合罪相同，或者较重罪的场合承认“挂钩”的作用，“挂钩”轻罪时，以“挂钩”被联结之罪的并合罪处断，中野次雄持此说。然而论者认为，此说主张一方面是科刑上一罪，同时却认为有并合加重的余地，这一点就存在疑问。(2) 主张侵入住宅杀害甲、乙、丙三人时，侵入住宅与杀害甲是牵连犯，侵入住宅与杀害乙、丙是并合罪，山火正则持此说。论者认为，此说完全无视侵入住宅与杀害乙、丙的牵连关系，难以苟同。(3) 主张侵入住宅与三个杀人罪各成为牵连犯，认定三个牵连犯的并合关系，这是德国的通说。论者认为此说对侵入住宅罪作三重评价，也不妥当。(4) 主张对杀害甲、乙、丙各个杀人罪的并合罪与侵入住宅罪成立科刑上一罪，内田文昭持此说。论者认为此说这样处理罪数，是否不承认现行刑法，值得怀疑。通说在肯定“挂钩”现象之后，追求量刑中的具体的妥当性[134]。大谷实说: “……虽然也可能有承认‘挂钩’的效果刑罚就轻而不当的情况，但现行法上还是承认‘挂钩’现象，再者，由于刑法典规定的法定刑的幅度宽，我想实际上的处理不会招致特别的障碍。”[135]
“挂钩”现象是德、日刑法学中的理论，承认“挂钩”现象的观点在日本居于通说的地位，即使如此，他们还是认识到这一现象在量刑上和既判力上都存在问题。在我们看来，罪刑相适应是刑法的基本原则，违反这一原则的现象，应当加以纠正。基于这样的认识，我们对所谓“挂钩”现象是持否定态度的。如果说由于日本刑法中规定有牵连犯，不能不承认这种现象，这正说明牵连犯存在的不合理性而应当予以废除。