第二节 古典学派
一、概述
古典学派或称旧派，是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。当时欧洲的资产阶级在经济上已经有了相当的地位，但在政治上还没有权利。那时的封建制度严重地阻碍着资本主义的进一步发展，封建专制的政治制度、法律制度残暴地统治着包括资产阶级在内的广大人民。为了给资本主义的发展开辟道路，就必须开展反封建的斗争，并最终推翻封建制度。古典学派的刑法学说就是当时客观形势需要的产物。
古典学派的涵义是什么，学者看法不一。日本学者大谷实教授认为“启蒙期的刑法理论与立足于报应主义的刑法理论合在一起，称为刑法学中的古典学派”[9]。中山研一教授将费尔巴哈、康德、黑格尔的刑法理论称为旧派，又称古典派; 将宾丁、毕克迈耶、贝林格、迈耶、麦兹格的刑法理论，称为后期旧派，又称规范学派[10]。正田满三郎教授认为，贝卡里亚、费尔巴哈等属前期古典学派，宾丁、贝林格、迈耶等属后期古典学派[11]。参考上述见解，这里拟分为前期古典学派与后期古典学派论述。
二、前期古典学派
(一) 贝卡里亚 (Cesare Beccaria，1738～1794)。意大利著名刑法学家、18世纪启蒙刑法思想家的代表、刑事古典学派的创始人。1764年他的名著《论犯罪与刑罚》一书问世，立即轰动欧洲，风靡一时，先后译成二十余种文字，被认为是现代刑法理论的奠基著作。在该书中，他激烈地批判了封建刑罚的野蛮残酷，极力反对封建社会罪刑擅断主义对刑罚的滥用，同时提出了一系列反映资产阶级民主要求的刑法思想: 1. 社会契约论——刑罚权的根据。他认为刑罚权是基于人们相互缔结的契约而产生的。在他看来，人们原来为你争我夺的战争所困扰，自由得不到保障，于是缔结契约，让出各自的部分自由，以便能够享受剩下的部分自由。“这一部分最少量自由的结晶形成惩罚权。”[12]由此他认为，凡是超过这个根据 (即各人所让出的很小一部分自由的总和) 行使刑罚权的，都是刑罚的滥用，因而是不公正的，无需服从。2. 罪刑法定主义。贝氏坚决反对封建社会的罪刑擅断主义，极力主张罪刑法定主义。他认为什么是犯罪和对该种犯罪处以什么刑罚，都必须事先由法律加以规定。他说: “只有法律才能确定一个人在什么情况下应受刑罚。”[13]他根据孟德斯鸠的三权分立学说，主张只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能制定法律，任何一个法官都不得寻找借口增加对犯罪公民的既定刑罚，他也没有解释刑事法律的权利。3. 客观主义。在衡量犯罪的标准上，贝卡里亚主张客观主义或事实主义。他认为衡量犯罪的标准是行为人的行为使社会遭受的危害，而不是行为人的犯罪意图。他说: “我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[14]他指出，有人认为犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标尺是错误的。因为意图因人而异，而且它与社会效果并不一致。他强调在衡量犯罪时，考虑更多的应当是犯罪对公共利益的影响。4.罪刑相适应。在罪与刑的关系上，贝氏十分强调罪刑相适应，即刑罚的轻重应与犯罪危害的大小相当。他说: “犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[15]因为刑罚的对象是犯罪，如果对两种危害不同的犯罪处以相同的刑罚，那就找不到更有力的手段制止危害较大的犯罪了。他主张，犯罪行为有一个从最严重犯罪到最轻微犯罪顺序排列的阶梯，那就需要有一个相应的由最强到最弱的刑罚阶梯，互相对称，勿乱其序; 否则，就不符合正义。据此，他还认为未遂和既遂，刑罚也必须不同; 在共犯中，根据罪行轻重，刑罚也应有所区别。结论是“刑罚不但应该从强度上与犯罪相对称，也应从实施刑罚的方式上与犯罪相对称”[16]。5. 刑罚人道主义。贝卡里亚极力反对封建社会的残酷刑罚，提倡刑罚应当人道主义化。他认为刑罚的本质是痛苦，但决不能给犯罪人施以过多的痛苦，主张刑罚应当宽和。他指出: “一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[17]除此以外的一切都是多余的，因而也是野蛮的。他一再强调，对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性和及时性。他认为严酷的刑罚，不但违背了公正和社会契约的本质，而且会造成有害的结果，即不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系，导致犯罪不受处罚或犯下更多的罪行。贝氏进而对死刑持反对态度，认为死刑不是一种权利，滥施死刑从来没有使人改恶从善，它是否有益和公正，很值得研究。6.一般预防主义。以启蒙思想为指导，贝卡里亚在刑罚目的上的见解是相对主义，承认适用刑罚有一定的目的。他认为:“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[18]他虽然也谈到特别预防，但他强调的是一般预防。他就“如何预防犯罪”作了专题论述，明确指出:“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”[19]，表现了他对预防犯罪的重视。
(二) 边沁 (Jeremy Bentham，1748～1832)。英国法学家、哲学家、功利主义学说创始人。1789年他出版了《道德和立法原则导论》，1802年出版了《立法理论》，这些著作使他获得世界性的声誉。他反对古典自然法学派的理性主义观点，主张功利主义，认为功利主义思想的核心是避苦求乐，任何行为都服从这两项动力。在《立法理论》第3卷“刑法典原理”中，他以功利主义为指导，系统阐述了他的刑法观点，其基本观点可以概括如下: 1. 功利主义的犯罪观。什么是犯罪，根据讨论的题目不同，词意也有区别。如果指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，边沁认为: “根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们应当禁止的行为。”[20]2. 罪刑相称。边沁认为孟德斯鸠和贝卡里亚虽然提出了罪刑相称原则，但没有进行解释。为了弥补这一缺憾，他提出了计算这个原则的五个规则: “第一个规则——刑罚之苦必须超过犯罪之利……第二个规则——刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大……第三个规则——当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪……第四个规则——罪行越重，适用严厉之刑以减少其发生的理由就越充足……第五个规则——不应该对所有罪犯的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节给予考虑。”[21]这样罪刑相称原则进一步具体化了。3. 个人责任原则。边沁极力反对株连，主张刑罚只能适用于实施犯罪行为之人，如果株连无辜，那就是错误之刑或滥用之刑。他明确提出: 不应该由于丈夫的行为而处罚妻子，由于父亲的罪恶而处罚孩子。他指责全部没收财产会影响其妻子和孩子，这是一种专横而令人生厌的行动。4. 预防主义。边沁认为: “惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。”[22]通过刑罚方法，使罪犯感受到惩罚之苦超过犯罪之乐，有可能消除其再犯的意图。可见边沁的预防主义，兼含一般预防和特殊预防。除用刑罚预防犯罪外，边沁还从赔偿、文化、教育、宗教等很多方面论述了对犯罪的预防，提出了系统的预防犯罪理论。5. 死刑反对论。在死刑问题上，边沁赞成贝卡里亚的主张，认为贝氏对此问题论证充分，其后有关著作均属多余。针对死刑赞成论者提出的死刑可使一个刺客永远失去再犯能力的理由，他说: “同理，我们应该消除产生社会恐惧的迷乱与疯狂。如果我们确定可以做到这些，那么为什么不能预防谋杀呢? 难道死刑是惟一能抑制某些杀人欲望的刑罚?”[23]
(三) 费尔巴哈 (Anselmv. Feuerbach，1775～1833)。古典学派的重要代表、德国古典哲学家路·费尔巴哈的父亲、德国现代刑法思想的奠基人。他维持启蒙思想的刑法观点，建立了功利的刑法理论，被西方刑法学者誉为“近代刑法学之父”。1799年和1800年他发表《实定刑法原理与基本概念的省察》上下两卷，1801年其《德国现行普通刑法教科书》(通常简称刑法教科书) 一书出版。这些著作对19世纪前半期德国刑法学界以至对后世的刑法学都有很大影响。其刑法学说的基本观点，可以概括如下: 1. 犯罪本质论。费尔巴哈主张严格区别道德与法，区别道德性与合法性，认为犯罪不是违反伦理，而是违反法律，犯罪的本质是侵害根据法所给予的权利。这是以启蒙主义的人权思想为背景而提出的，犯罪是对权利的侵害这种主张，在犯罪本质理论中，被称为“权利侵害说”。2. 心理强制说。费氏认为人人都有追求快乐、避免痛苦的本能。他说: “人欲求快乐，所以努力获得一定的快乐。人又要逃避一定的痛苦……因而人可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念; 而可能避免较大的痛苦时，就忍受较小的不快乐。”[24]一个人之所以犯罪，是由于感性的冲动，即追求实施犯罪所带来的快乐。为了防止犯罪，必须抑制其感性的冲动，因而应当对犯罪加之以痛苦，即科处刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，从而产生抑制其心理上萌生犯罪的意志。这就是有名的“心理强制说”或“心理强制主义”，它是费尔巴哈刑法理论的核心，因之有人称他的学说为心理强制主义的刑法学说。3. 罪刑法定主义。为了起到心理强制的作用，费氏主张应将犯罪与刑罚由法律预先明文加以规定。他认为“刑罚必须是国家用法律规定的根据该法律科处的害恶”。由此引申出如下三原则: (1) Nulla poena sine lege——无法律则无刑罚，(2) Nulla poena sine crime——无犯罪则无刑罚，(3) Nullum crimen sine poena legali——无法律规定的刑罚则无犯罪。他以拉丁语表述的法谚形式阐明了他所主张的罪刑法定主义原则，这种主张被称为制定法主义的刑法理论。4. 一般预防主义。费氏的心理强制说必然意味着威吓说，他从威吓刑的立场出发，排斥特别预防说，否定道德的报应论，主张一般预防主义。他认为在法律中规定刑罚的目的，在于警告可能成为犯罪者的社会上的人不要实施犯罪行为。对一般人加以心理的强制，使之不实施犯罪，在这一点上有刑法存在的理由。他还进一步指出，刑罚的终极目的在于维持国家秩序，这是刑罚的内在的目的。由于费氏把刑罚看做是预防的手段，因而这种见解在刑罚论中被称为相对主义。5. 死刑赞成论。费尔巴哈虽然赞同边沁的功利主义，但在死刑问题上，他与边沁的见解相反，不是反对死刑，而是赞成死刑。在他看来，如果认为国民对国家不能委以支配其生命的权利，那么就会不承认关于自由刑是妥当的; 亦即如果认为死刑不妥，自由刑也应认为不妥。他说: “如果判处死刑，犯罪就不可能实施，这样的见解是妥当的。对之判处自由刑恐怕毕竟没有那样的效果，因为生命比自由更宝贵，被杀比做奴隶可怕得多。”[25]他明确表示，他确信深思熟虑的人们赞成死刑的根据而支持死刑赞成论。他虽然赞成死刑，但反对残酷行刑。
(四) 康德 (Immanuel Kant1724～1804)。德国古典唯心主义哲学创始人。1797年他的名著《道德的形而上学》出版，书中第一部分研究法，第二部分研究道德。他对法包括刑法发表了不少见解，概括起来，他关于刑法的基本观点主要是: 1. 社会契约论。康德从理性的角度出发，以社会契约说明国家和法包括刑法的起源。他认为人类最初生活在自然状态，人民根据一项法规即最初的契约把自己组成一个国家，人民中每一个人，都放弃他们外在的自由，为的是立刻又获得作为一个共同体成员的自由。在他看来，人类由于具有理性，所以能够通过缔结契约建立国家，并通过法律调节人们的相互关系，使人们按照法律规定的秩序进行生活。2. 意志自由论。康德认为人是有理性的，人的意志是自由的。“一般说来，意志可以包括有意志的选择行为……这种选择行为可以由纯理性决定，而形成自由意志的行为。如果这种行为仅仅由感官冲动或刺激之类的意向决定，就是非理性的兽性选择。”[26]犯罪就是有自由意志的个人违反理性的绝对命令的行为。3. 道义责任论。康德明确提出了责任原则。他说: “……责任的原则是理性绝对地、并且客观地和普遍地以命令的形式向个人提出的关于他应该如何行事的号令。因此，道德科学的最高原则是:‘依照一个和普遍法则那样有效的准则来行事’——不符合这个条件的准则，就是违背道德。”[27]人既然有选择行为的自由意志，竟避善从恶而犯罪，从道义的立场上，就不能不使行为人负担责任。这就是刑法学者所说的道义责任论。4. 绝对主义。康德认为刑罚是实践理性的命令，是不具有任何目的的命令，他指出: “……法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论这是对犯罪者本人或者公民社会都是如此。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行，才加刑于他。因为一个人绝对不应该只作为一种手段去达到另一个目的……”[28]在他看来，对犯罪人判处刑罚，只是因为他犯了罪，犯罪是科刑的绝对原因，此外，刑罚不应当追求其他目的。因而这种见解在刑罚论中被称为绝对主义。5. 报应刑论。康德是报应刑论的积极提倡者。他从惩罚的平等原则出发，归结为“同害报复”。他说: “……惩罚的方式和尺度是什么? 公共的正义可以把它作为原则和标准，这就是平等的原则，根据这个原则，在公正天平上的指针就不会偏向一边。”[29]据此他进一步认为，如果你诽谤了别人，就是诽谤了自己; 你打了别人，就是打了自己; 你杀了别人，就是杀了自己。所以科刑应当依照同害报复原则进行，即“以眼还眼”，“以牙还牙”，“以血还血”。因而他的报应刑被称为等量报应刑。6.死刑赞成论。康德既然主张“同害报复”，自然持死刑赞成论。他明确提出: 谋杀人者必须处死。因为“在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死;因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题 (按，指必须处死谋杀犯)”[30]。他认为即使一个公民社会由各成员同意而宣告解散，在解散前，如果监狱中尚有一个宣告死刑的杀人犯，也应将他处死，以便使人认识自己的言行有应得的报应。同时他主张对死刑犯人不能有任何虐待，在特殊情况下对谋杀者也可以不判处死刑。
(五) 黑格尔 (Wilhelm Friedrich Hegel，1770～1831) 德国著名的客观唯心主义哲学家、唯心辩证法的创始人、德国古典法哲学的主要代表。1821年他发表了名著《法哲学原理》一书，对法包括刑法发表了许多见解; 在其他著作如《小逻辑》、《逻辑学》和《精神现象学》中，对刑法也有论述。概括起来，他关于刑法的基本观点，主要可归结为以下几点: 1. 犯罪的概念。黑格尔把犯罪看做是不法的一种，认为不法有三种情况: (1) 无犯意的不法。是行为人误认为自己的不法行为为合法，对此不规定刑罚。(2) 诈欺。是行为人用法的名义实行不法的事实，形式上承认法实际上破坏了法，因此应予处罚。(3) 犯罪。是真正的不法，法在主观方面和客观方面都遭到了破坏。他还指出: 犯罪“它不仅否定了特殊的法律，而且同时否定了普遍的范围，即否定了作为法那样的法。”[31]亦即犯罪不但是对单个权利的侵害，而且是否定一般的法律秩序，因而具有社会危险性。2. 自由意志论。黑氏认为: 人是有自由意志的，自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样; 意志而没有自由，只是一句空话。但小孩、白痴、疯子等，就其自身行为完全没有或仅有限定的责任能力，这些人不可能有自由意志。他指出: 痴呆、疯癫以及童年等，“惟有这种决定性的状态才消灭思维和意志自由的特质”[32]。并且在他看来，他人的自由意志是绝对不可能被强制的。犯罪是理性人的自由意志的产物，正因为如此，所以人要对自己所实施的犯罪行为负责任。3. 刑罚的意义。黑格尔认为刑罚是对非法强制行为所实行的强制。在他看来，犯罪是自由人所实施的作为暴力行为的第一种强制，这种强制侵犯了法律，为了恢复法律，需要扬弃这种强制，刑罚就是“作为扬弃第一种强制的第二种强制”[33]。从法的角度看，犯罪是对法的否定，刑罚是对犯罪的否定，所以刑罚是法之否定的否定。这样刑罚就使法律本身回复了原状。正是通过刑罚对犯罪的扬弃，表示了犯罪的无价值性，显示出法的有效性。4. 罪刑法定和罪刑相应论。黑氏明确提出: “对各个犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定。”[34]他以罪刑法定的主张反对法官处罚的主观随意性。在罪刑关系上，他强调刑罚应当按照犯罪的质和量来衡量，并且需要根据犯罪当时的社会情况加以确定。如果社会稳定有序，罪行就获得较轻微的地位，对犯罪的处罚必须按照轻微的程度来量定; 如果社会动荡不安，那就必须经过刑罚树立榜样，刑罚自然严厉。“所以严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系。”[35]因而一部刑法典主要是属于那个时代和那个时代的社会情况的，不可能在任何时代都合用。5. 报应刑论。黑格尔认为以刑罚抑制犯罪，在概念上是对侵害的侵害，在这个意义上刑罚是报应; 但这种报应不是单纯的同害报复，而应具有“适应侵害价值的相等性”。他说: “犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”[36]罪刑关系，康德认为是具体的等同关系，黑格尔认为是价值的等同关系，所以他的报应刑被称为等价报应刑。虽然他主张报应刑，但他认为报应与复仇不同，两者应加区别。报应是正义的，是由国家实施的; 复仇则是某种个人的东西，是一种新的侵害。所以刑罚虽有复仇的意义，但决不能归结为复仇。黑格尔的刑法思想给19世纪中叶德国的刑法学者们以颇大的影响，这些刑法学者被称为黑格尔学派。J. F. H. Abegg (1796～1868)、C. R. Köstlin (1813～1856)、H. Hälschner (1817～1889)及A. F. Berner (1818～1907) 都是这个学派的代表。
三、后期古典学派
(一) 宾丁 (Karl Binding，1841～1920)。德国刑法学家、规范学派的创始人，代表作为1899年出版的《德国刑法纲要》。他严格区别规范与刑罚法规，根据对实定法构造的分析，建立刑法的“规范说”。认为刑罚法规与规范是不同的概念，所谓刑罚法规，指规定何种行为构成犯罪、对犯罪科处何种刑罚的法律条文，是规定刑罚权主体与犯人之间权利义务关系的法; 所谓规范，是为了保全社会共同的利益对有责任能力者的行为的禁止或命令。规定犯罪和刑罚的刑罚法规，是以规范为前提制定的; 根据刑罚法规规定的犯罪构成要件，可以推知规范的内容。例如，刑法规定盗窃的处什么刑，杀人的处什么刑，这是刑罚法规; 从此规定可以推知行为准则为不得盗窃，不得杀人，这是规范。犯罪是违反规范，而不是违反法规; 不违反作为刑罚法规前提的规范，就不构成犯罪。刑罚法规对规范违反行为规定具体的法律后果，国家刑罚权的根据即在于此。当违反刑罚法规中的规范时，基于刑罚法规而发生刑罚权。刑罚根据国家对犯人的服从要求权，使否定规范的犯罪被否定而维持法律的权威。宾丁主张各个刑罚权的内容应当与犯罪的分量立于一定的关系，即犯人由科刑所受痛苦的大小，应当与法律秩序因犯罪所受损害的大小成正比。详言之，法律秩序由犯罪所受的损害大，犯人由刑罚所受的痛苦也应当大; 反之，法律秩序由犯罪所受的损害小，犯人由刑罚所受的痛苦也应当小。他从维护法律秩序出发，持报应刑论。由于他认为刑罚系根据法律以报复犯罪，因而他的报应刑论被称为法律报应主义。刑法学者认为报应主义的刑罚理论由宾丁大致完成[37]。
(二) 毕克迈耶 (Karl Birkmeyer，1847～1920)。德国刑法学家、后期古典学派的重要代表，代表著作有1890年出版的《德国刑法讲义纲要》、1910年出版的《对德国刑法典草案的评论》。在刑法学派之争中，他围绕犯罪论和刑罚论的本质诸问题，与李斯特论战进行了20年之久。他关于刑罚的基本立场，被李斯特归结为以下三点:“(1) 刑罚由复仇而产生，被醇化的复仇即刑罚。(2) 刑罚以意志自由为前提而科处之，与意志自由一起存在，一起消失。(3) 刑罚是面对责任的正义的报应。”[38]他坚持意思自由论，认为只有意思自由论才能肯定刑法。在1907年他发表的《李斯特在刑法中还剩下什么》的小册子中，批判李斯特否定意思自由的立场，指出李斯特所主张的“决定论从刑法中抹掉了归责能力，结果不能不招致刑法本身的瓦解”[39]。毕氏从人有自由意志出发，认为每人都有责任能力，人的责任能力没有不同，差别在于各人所实施的罪恶的大小。所以刑罚不是处罚犯人，而是处罚犯人的犯罪行为。刑罚处罚的轻重，应当依犯罪危害大小的事实而定，不应当依犯人的人格而定。他曾撰文，对李斯特的观点进行激烈的批判。毕克迈耶是报应刑论的积极捍卫者，认为刑罚是对犯罪行为所给予的报应，没有报应刑也就没有刑罚。报应刑思想与法律发展的历史和国民的法律信仰相符合，并且报应的本质在各国都被保存下来，已经成为一个不可动摇的法的信念。报应刑主义的内容有三: (1) 无罪责则无刑罚; (2) 罪责充足则不可不有刑罚; (3) 刑罚应与罪责成比例。他极力反对保安处分，认为按照近代学派的见解，保安处分的对象不是犯罪行为，但认为对社会和法律秩序有危险性的人，也将施以保安处分，这必然导致法官利用预防犯罪的名义，任意剥夺公民的自由权; 而且对没有犯罪的人施以保安处分，显然已不属于固有刑法的领域。
(三) 贝林格 (Ernst Beling，1866～1932) 德国刑法学家，构成要件理论的创始人。代表作为《犯罪论》(1906) 和《构成要件论》(1930)。作为忠实于实在法的法实证主义者，他拥护罪刑法定主义，认为通常所谓犯罪是违反规范的行为，不够明确，必须这种违反规范的行为符合刑罚法规的内容规定，才可构成犯罪。贝氏将刑罚法规的内容规定，称为构成要件 (Tatbestand)，行为符合这种规定，称为构成要件符合性。构成要件符合性与违法性、有责性是犯罪成立的三个基本条件。在刑法理论之争中，他立于报应刑主义的立场。在他看来: “预防将来的犯罪与对犯罪的报应，不论在理论上或在实际上都迥然不同。预防的条件是危险，报应的条件是行为，二者决不一致。用刑罚一词表示两者，是词的滥用。刑罚是‘因为犯了什么’而被科处，从而当然是报应的一种。所以议论的中心，不是如何应有刑罚，而在于应当怎样科处刑罚。”他并不排斥预防，认为报应与预防在个别领域中均为可行。在保安处分问题上，他持刑罚与保安处分二元论。他的结论是: “有保安处分未参与的刑法，也有与报应思想无关系的保安处分。”[40](https://www.daowen.com)
(四) 迈耶 (Max Ernst Mayer，1875～1923) 德国刑法学家，代表作为1915年出版的《刑法论》。他提出文化规范论，是宾丁的规范论的进一步发展。迈耶指出在法规范背后存在着文化规范，认为违反在社会生活中存在的文化规范是违法性的实质，从文化规范的角度阐明实质的违法性，这一见解受到日本学者小野清一郎、团藤重光等的支持。关于构成要件，迈耶继承了贝林格的理论，但作了大幅度的修正。他认为构成要件不仅具有如贝林格所说的记述的要素，而且包括以法官评价为必要的规范因素，同时还暗示构成要件中存在有主观的违法要素。在构成要件与违法性的关系上，他主张构成要件是违法性的认识根据。在刑罚论中，他提出了所谓“分配理论”(或称“分配主义”)，主张刑罚的报应和预防是立法者、审判官、行刑官通过各有关机关按次序实现的。在此过程中，立法对轻重不同的犯罪规定相应的轻重不同的法定刑，具有报应的意义; 审判对行为人的行为是否构成犯罪依法予以确证和量定刑罚，具有宣传法治的意义; 行刑根据有关法律和刑事政策对犯罪人实行有效的教育改造，使之尽快复归社会，具有预防的意义。日本学者中山研一教授评价这种观点时说:迈耶“虽然基于所谓‘分配理论’承认刑罚的预防的目的，但坚持刑罚的本质在于报应的立场”[41]。他在一定程度上接受了近代学派的目的刑主义的观点，他的“分配理论”成为其后同一见解的先驱。
四、古典学派的基本观点和评价
(一) 古典学派的基本观点
由于时代和个人情况的不同，古典学派的学者所主张的内容颇有差异，但如下的基本观点，可以说大致是共同的:
“(一) 刑罚是与犯罪保持均衡的报应 (报应刑论)。在这个意义上，科处刑罚必须是警戒社会上一般人预防犯罪 (一般预防主义)。
“(二) 应被处罚的是行为 (行为主义)，承认犯罪行为的现实的意义 (犯罪现实说)，必须重视其客观的意义 (客观主义)。
“(三) 人有自由意思 (自由意思论、非决定论)，因为是基于自由意思而实施违法行为，所以能够追究作为道义的非难的刑事责任(道义的责任论)。”[42]
(二) 对前期古典学派的评价
前期古典学派的理论，诚然有它的历史局限性，因而确实存在一些缺陷: 他们提出的作为刑罚权根据的社会契约说是不符合历史事实的，所谓意思自由论则是唯心主义的，对犯罪分子判处刑罚只考虑犯罪行为是片面的，报应刑论不考虑刑罚的目的，是古代同态复仇刑罚的思辨再现，一般预防论忽视特殊预防也失之于片面性。但是应当看到前期古典学派的刑法理论在历史上起了巨大进步作用，他们的许多理论直到今天仍然具有重要意义: 他们提出的社会契约论虽然不符合历史事实，但却是对封建神学法律观的否定。罪刑法定主义、罪刑相适应原则、刑罚人道主义，是对封建刑法的罪刑擅断主义、刑罚惨无人道的扬弃，为法治国家刑法的发展指明了方向; 他们反对给罪犯施以过多的痛苦，反映了广大人民的意愿; 这三项原则以后形成近代刑法的基本原则，为近代世界各国制定刑法典时所采纳。个人责任原则反对封建刑法的株连无辜，限制了刑罚惩罚的范围，表现了刑法的时代的进步。意志自由论虽然不科学，但也有其合理的因素，因为它承认人的主观能动性，只是未在有定论的前提下论述。他们提出的死刑反对论和死刑赞成论，引起死刑存废之争，不仅影响许多国家的刑事立法中死刑的存废，同时也一直影响着刑法学界关于死刑存废的争论。总之，古典学派的刑法理论虽然有它的不足或缺点，但它是代表资本主义上升时期自由资产阶级向封建专制刑法制度的批判，开创了作为法学部门之一的近代刑法学，为许多国家制定现代刑事法律提供了理论基础。因之，我们认为，对刑事古典学派的刑法理论，从总体上看，是应当给予高度肯定评价的。
(三) 对后期古典学派的评价
后期古典学派为了捍卫古典学派的理论，与后述的近代学派进行了激烈的论争。他们的观点有正确的一面，但也存在不少缺陷: 他们以意思自由论批判意思决定论，诚然，人有相对的意思自由，但绝对的意思自由是不存在的。他们以客观主义批判主观主义，其实犯罪是主客观因素的统一，强调犯罪的客观事实是必要的，但不考虑行为人的人身危险性则是片面的。他们以报应刑论批判目的刑论，不可否认对犯罪行为科处相应的刑罚，确有报应的意义，但刑罚具有一定的目的则是不能否定的，实际上任何社会的统治者适用刑罚，都不是单纯出于报应; 后期古典学派的多数学者片面强调报应，无视刑罚的目的显然是不妥当的。不过需要指出，他们提出的规范论和构成要件论，则是对近代刑法理论的发展; 迈耶的“分配理论”，一方面坚持刑罚的报应本质，同时不排斥刑罚的预防的目的，表现了刑法理论向综合主义发展的倾向，我们认为这些都是应当肯定的。