犯罪的成立要件和种类
一、犯罪的成立要件
(一) 德、日刑法学者关于犯罪成立要件的观点
犯罪的成立需要哪些要件，德、日刑法学者的观点不是统一的，主要有以下几种意见:
1. 以贝林格为代表的三要件说。德国学者贝林格在其著作中提出犯罪的成立要件有三，即构成要件符合性、违法性和有责性，以后为德、日两国多数学者所接受，成为德、日两国刑法学界的通说。日本团藤重光、木村龟二、植松正、川端博、大塚仁、正田满三郎等学者均持此说。
2. 以麦兹格为代表的三要件说。德国学者麦兹格主张行为、违法性、责任是犯罪成立的要件，构成要件符合性不过是修饰、制约三要件的从属的要件。这种观点对德、日后来的刑法学者也有一定影响。日本学者西原春夫、野村稔、平场安治、中义胜等持此说。
3. 日本当代学者的四要件说。日本当代有些学者综合贝林格的三要件说与麦兹格的三要件说，认为犯罪的成立要件有四，即行为、构成要件、违法与责任。内藤谦、中山研一、大谷实等即持此说。内藤教授对此作了简要的论证和分析: “行为、构成要件、违法、责任这一犯罪论体系，不仅是认定犯罪的根据，即使从确切把握犯罪的构造的见地看，可以认为也是妥当的。”[19]
(二) 法国刑法学者关于犯罪成立要件的观点
法国当代刑法学者斯特法尼 (G.Steqani) 等在《法国刑事法》(刑法总论) 一书中提出，犯罪的构成要素有三，即法定的要素、自然的要素和心理的要素，并分别作了必要的论析:
1. 法定的要素。作为、不作为即使对社会秩序有害，如果立法者没有将它在法律条文中规定，在刑罚的威吓下禁止时，就不能由法官科以制裁。作为、不作为只有在法律将它规定用刑罚处罚的场合，才被认为是犯罪。没有法律的规定，犯罪就不存在。所以说法律规定是犯罪的必要要素。
2. 自然的要素。与对坏的思想意图给以谴责的道德不同，保护社会的刑法，不处罚打算犯罪的意图，也不处罚实行犯罪的决意。因为这些不会造成社会秩序的混乱。刑法所处罚的只是表现在外部的行为。所以，把故意或过失明显化的外部的行为是犯罪的自然的要素。
3. 心理的要素。为了成立犯罪，仅仅实行了刑法规定应处罚的自然行为是不够的，同时必须这种自然的行为是行为人的意思的活动。这样的行为与行为人的关系构成心理的要素。由于立法者只是处罚基于意思的行为的反社会的结果，所以欠缺意思时，例如不可抗力的场合，犯罪就不存在[20]。
(三) 前苏联刑法学者关于犯罪成立要件的观点
前苏联刑法学者与西方刑法学者关于犯罪成立要件的观点迥然不同，但他们本身相互之间也不完全一致。这里仅以H. A. 别利亚耶夫等主编的《苏维埃刑法总论》的观点为代表予以说明。该书认为苏维埃刑法中的犯罪要件有四: 即社会危害性、刑事违法性、罪过性和应受惩罚性，下面分别加以简述:
1. 社会危害性。犯罪是危害社会的行为，这不是说每一个社会危害行为都是犯罪，但每一个犯罪都必须具有社会危害性这一要件。社会危害性的性质是某种犯罪的社会属性，可以根据受到侵犯的社会关系的重要性来判断，也可以根据犯罪行为的方式来判断。
2. 刑事违法性。行为的刑事违法性是犯罪的另一个必要条件，只有刑事法律规定的社会危害行为才是犯罪。这里所说的刑事违法性，是指触犯刑律的问题，而不是违反其他法律的问题。只要行为违反了刑事法律，而不问是否违反了其他法律或道德规范，即被认为是犯罪。
3. 罪过性。犯罪是有罪过的行为。社会危害性和刑事违法性是犯罪的客观要件，为了确认这些行为是犯罪，还必须具备主观要件。行为的罪过性就是这种要件，即行为是故意或过失地实施的。行为的罪过性同样是犯罪的一个必备要件。
4. 应受惩罚性。应受惩罚性是犯罪的必然结果，因而它是犯罪的一个要件。应受惩罚性应理解为根据刑事法律规定的一种刑罚威胁，而不是对实施具体犯罪的一种刑罚的实际运用[21]。
上述德、日学者关于犯罪成立要件的观点，基本上是从构成要件是客观的、犯罪成立的一个条件来论述的。从他们的思维逻辑看，不能说没有道理。但我们认为这样的论述存在如下问题: 1. 将犯罪的主观要素从构成要件中排除出去，不符合分则条文规定的犯罪类型。如故意杀人罪的要件，就不能不包括主观要件——故意。2. 符合分则条文规定的构成要件的行为，必然是触犯刑事法律的，即具有违法性，将违法性与构成要件符合性并列，显然脱离立法实际。3. 违法性与有责性也不应是并列的要件，违法既然是符合分则条文规定的构成要件，本身就包含有某种主观要素，因而也就包含着责任要素。据此，我们不赞成这样的论述。法国学者所主张的犯罪三要素，实际上与德、日学者所主张的行为、违法性和有责性三要素比较接近。不过，他们把违法性这一要件换成法定要素更值得研究。根据罪刑法定原则，没有法律规定当然没有犯罪，但问题在于具备哪些要件才能构成法律规定的犯罪，并且不论作为自然要素的行为或者作为心理要素的故意或过失，都需要由法律规定。所以法定要素不应当说是犯罪的一个要素，更不应当说是与自然的要素和心理的要素并列的要素。因而这一主张也难于赞同。前苏联学者H. A. 别利亚耶夫的教科书中所说的犯罪四要件，在有的著作中称为犯罪的特征，实际上是阐明犯罪概念的要件或特征，而不是犯罪成立的要件。而且在犯罪概念中增加罪过性的特征也不必要，因为它已包含在违法性之中，无需单独列出。1960年的苏俄刑法典第7条关于犯罪概念的规定，即未列举罪过性，就是很好的说明。不过这些论述对研究犯罪的概念还有参考价值。
二、犯罪的种类
(一) 日本学者关于犯罪的分类
日本学者认为，犯罪可以根据种种观点进行分类，例如，与行为的主体相关联，可区分为身份犯与非身份犯; 根据行为的形态及其意义，可区分为实质犯与形式犯、结果犯与举动犯、侵害犯与危险犯、结合犯或结果的加重犯等; 根据构成要件的实现形态，可区分为既遂犯与未遂犯、单独犯与共犯; 再者，对犯罪行为，以指向该行为人的非难的形式为标准，可区分为故意犯与过失犯。然而，这些犯罪的种类，由于在与各个基本的概念的关联中说明比较方便，所以放在有关部分中论述，这里只说明: 1. 自然犯·刑事犯与法定犯·行政犯;2. 政治犯与普通犯; 3. 亲告罪与非亲告罪; 4. 重罪、轻罪及违警罪。大塚仁、川端博均采取这样的分类，大谷实基本上也采取这样的分类，但未论述重罪、轻罪、违警罪。这大概是考虑这样的分类是日本旧刑法所采取的，现行刑法已无这种分类的缘故。我们认为这是有道理的。现依据大谷实的分类，参照川端博的论述，分别加以说明。
1. 自然犯·刑事犯与法定犯·行政犯
所谓自然犯，指无需依赖法律的规定，其在性质上违反社会伦理被认为犯罪者，也称刑事犯。所谓法定犯，指本来并不违反社会伦理，根据法律的规定被认为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，也称行政犯。(https://www.daowen.com)
自然犯与法定犯的分类，由来于加罗法洛。加罗法洛认为，违反诚实与怜悯的本来感情的，是自然犯; 将它与根据立法才认为犯罪的法定犯相区别。即自然犯·刑事犯无需依赖法律的规定，以本来应受社会伦理的非难的行为为内容; 反之，法定犯·行政犯可以认为以由于法律禁止才成为非难的对象的行为为内容。这种区别，在德国法中大多分为刑事犯与行政犯，在法国法中大多分为自然犯与法定犯。
从来认为，例如杀人罪、盗窃罪等刑法典中的很多犯罪是自然犯(刑事犯)，道路交通法上的犯罪等是法定犯 (行政犯)。然而在刑法典规定的犯罪中，也有基于行政取缔目的的犯罪 (例如日本刑法第192条“未经验尸即埋葬非正常死亡者”); 相反地，行政犯中也有与社会伦理相结合的犯罪 (例如，税法上的犯罪)。再者，例如像道路交通法上的醉酒运输之罪 (道路交通法第65条、第117条之2第1号) 那样，立法当初虽然基于行政取缔的目的被认为是犯罪，但逐渐转化为伦理上也被非难的行为。这种“法定犯的自然犯化”的实例并不少见。最后，由于法定犯与自然犯的区别实际上是困难的，刑法解释上的实益也不大，所以，自然犯与法定犯的概念，不过是在为了尽可能说明各个犯罪根据法律被处罚的由来或者考虑立法的形式之际才成为必要[22]。
2. 政治犯与普通犯
所谓政治犯 (国事犯)，指侵害国家政治的基本秩序或者以其为目的而实施的犯罪，内乱罪是其典型。与政治犯相对应，通常的犯罪称为普通犯。政治犯与普通犯结合的混合犯，也是政治犯。由于政治犯是作为政治斗争的手段而实施的，所以与一般的犯罪采取不同的处理是必要的。即政治犯在考虑其目的、动机、手段等，有必要保护其名誉的同时，因为刑罚有可能作为政治的信条改造的工具被滥用，所以，应当认为“有名誉的拘禁”等，与对一般的犯罪 (普通犯) 不同的独自的刑罚成为必要。日本刑法于惩役之外规定以监禁为法定刑，即由来于这样的旨趣。对政治犯，裁判通常应当公开，关于政治犯的犯人，作为逃亡犯罪人，不成为国际间的犯罪人引渡的对象。
与政治犯相关联，还有确信犯的概念。所谓确信犯，指由于自己道德的、宗教的或者政治的确信实施的犯罪。这是由德国学者拉德布路赫 (G. L. Radbruch) 所提倡的。据他所说，确信犯人其动机是崇高的，并且由于确信自己的行为正确而实施犯罪，根据用刑罚威吓与改造是困难的与反伦理性缺乏的理由，主张与一般的犯罪者不同的特别处遇即名誉拘禁是必要的。然而，一般认为除政治犯外，对确信犯没有必要予以特别的处遇②[23]。
3. 亲告罪与非亲告罪
所谓亲告罪，指以作为诉追的要件 (诉讼条件) 的告诉为必要的犯罪。所谓非亲告罪，指不是亲告罪的一般的犯罪。被作为亲告罪的理由有犯罪性质上要尊重被害人的名誉与由于是轻微的犯罪将诉追委于被害人的意思。例如，日本刑法第180条的强奸罪是亲告罪，属于前者的例子; 日本刑法第264条的损坏器物罪，属于后者的例子。再者，第92条规定的“非经外国政府请求，不得提起公诉”。由于请求不外乎与告诉同样是诉讼条件，所以非经请求不得提起公诉之罪，性质上与亲告罪同样看待。
在日本刑法分则中，规定为亲告罪的，有第133条 (开拆书信)、第134条 (泄露秘密)、第176条 (强制猥亵)、第177条 (强奸)、第178条 (准强制猥亵、准强奸)、第209条 (过失伤害)、第224条 (略取与诱拐未成年人)、第225条 (营利目的等略取与诱拐)、第227条第1、3款 (帮助略取、诱拐，收受被略取、诱拐者——但参照第229条)、第230条 (毁损名誉)、第231条 (侮辱)、第259条 (毁弃私用文书等)、第261条 (损坏器物等)、第263条 (隐匿书信)[24]。
(二) 法国学者关于犯罪的分类
法国学者卡·斯特法尼等在《法国刑法总论精义》一书中，设了“犯罪的主要分类”专章，对犯罪依据不同的标准，进行了各种分类:
1. 依犯罪的严重程度对犯罪的分类
1994年3月1日生效的法国刑法典第111—1条规定:“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪及违警罪。”斯特法尼等认为，从犯罪的严重程度(言下之意是“刑罚”)，可以知道犯罪的性质。
重罪的刑罚，该法典第131—1条规定: “自然人可处之重罪刑罚为: 1. 无期徒刑或终身拘押; 2. 最高30年徒刑或30年拘押; 3.最高20年徒刑或20年拘押; 4. 最高15年徒刑或15年拘押; 有期徒刑或有期拘押之刑期最短为10年。”
轻罪的刑罚，该法典第131—3条规定: “自然人可处之轻罪刑罚为: 1. 监禁; 2. 罚金; 3. 日罚金; 4. 公共利益劳动; 5. 第131—6条所规定的剥夺权利或限制权利; 6. 第131—10条所规定的附加刑。”
违警罪的刑罚，该法典第131—12条规定: “自然人可处之违警罪刑罚为: 1. 罚金; 2. 第131—14条所规定的剥夺权利或限制权利之刑罚。”违警罪的罚金分为五级，一级违警罪，最高罚金250法郎，五级违警罪，最高罚金1万法郎。
按照刑罚将犯罪分为三类的做法曾受到许多批评，其中主要有:缺乏逻辑性，人为的性质，适用上的困难。但他们还是承认这种区分的意义: 第一，有关管辖权及诉讼程序方面的意义: 重罪由重罪法院(巡回法院) 审判，轻罪由轻罪法院审判，而违警罪则由治安法院(违警罪法院、警察法院) 审判。“预审”仅对重罪案件具有强制性，对轻罪则属于选择性质，对违警罪案件只有应共和国检察官的要求始得进行。公诉时效期间，重罪为10年，轻罪为3年，违警罪为1年。在程序方面还有其他方面的不同。第二，有关法律实体上的意义: 刑罚的时效期间，重罪、轻罪、违警罪分别为20年、5年、2年。重罪的未遂始终要受处罚，轻罪仅在法律有规定的情况下，未遂才会受到处罚。违警罪则无未遂的规定。共犯，重罪、轻罪的场合始终当受处罚，违警罪只在个别情况下，才受处罚。
2. 依犯罪的性质的分类
(1) 政治犯罪与普通法上的犯罪。政治犯罪并未出现在刑法典上，作为区分的标准，学说上认为有两种观念可供选择，一是客观标准，即从犯罪客体的角度考虑，凡是“侵害公共权力机关之组织与运作”的犯罪，都认定为政治性犯罪。一是主观标准，即从犯罪动机的角度考虑，所有“因政治动机驱使”或者“为政治目的”而实行的普通法上的犯罪都认定为政治性犯罪。法国制定法看来倾向于前一观念。两者区分的意义在于: 在国际上政治性的犯罪不发生引渡问题。在国内法上，区别两者，不论是对刑罚而言，还是对法院的管辖权与诉讼程序而言，都有好处。
(2) 军事犯罪与普通法上的犯罪。违反所有军人都应当服从的纪律与军事义务的犯罪行为属于军事犯罪，例如，逃跑、不服从命令、擅离职守等。平民可能实行由军人实施的所谓“混合”的犯罪，限于军事法典规定对它处罚时，才构成军事犯罪; 否则，就是普通法上的犯罪。区分两者的意义表现在管辖权、刑罚及其后果、引渡等方面。对军事犯罪人不允许引渡，但海军军人“开小差”逃离舰船的犯罪，或经法国法律作为普通法的犯罪惩处的犯罪，不在此限。
(3) 恐怖活动罪与普通法上的犯罪。构成恐怖活动罪的犯罪必须是与“以严重扰乱社会公共秩序为目的，采用恐吓或恐怖手段进行的个人的或集体的活动”有关的故意犯罪。立法者指明普通法上的哪些犯罪，在其为上述特定目的而实施时，即可认为是“恐怖活动罪”。法国新刑法典第421—1条所指的各种情形均规定加重刑罚。法国1986年9月9日的法律规定对恐怖活动罪的受害人给予赔偿[25]。
上述犯罪的分类，各有特点: 日本学者的分类，对每种犯罪都有简明的定义，或说明历史的沿革，理论性较强，颇有参考价值。法国学者的分类，阐明了法律根据、区分标准和实际意义，便于人们了解。其中重罪、轻罪、违警罪的区分，对不少国家的刑法产生了影响; 但我们总感到这种分类，确实存在许多问题，难以认为妥当。日本旧刑法曾采用这种分类，1907年的刑法即予废止，可以说是上述观点的证明。