近代学派与刑法学派之争
一、近代学派概述
近代学派，又称新派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，由于它们都是以“实证”的方法进行研究，亦即以实证(确实)的事实为依据进行研究，所以又称为实证学派。这一学派产生于19世纪后半期。“伴随着19世纪后半期的资本主义的高度化与产业革命的普及，经济的、社会的混乱产生，常习犯、少年犯激增，对此，古典学派的理论，没有任何有效对策，于是发生破绽，意向向新理论转向，支配这一新倾向的，就是近代学派。”[43]近代学派中的刑事人类学派，重视犯罪的生物学的原因，创始人为意大利人龙布罗梭(也译为“朗伯罗梭”)，所以又称龙布罗梭学派。主要代表人物还有意大利的菲利(后期转为刑事社会学派)和加罗法洛。由于他们都是意大利人，所以又称意大利学派。近代学派中的刑事社会学派，重视犯罪的社会原因，主要代表人物为菲利(后期)、德国的李斯特、比利时的普林斯(Prins)和荷兰的哈迈尔(V. Hamel)等。
二、近代学派代表人物的刑法思想
(一) 龙布罗梭 (C. Lombroso，1836～1909)。意大利犯罪学家、精神病学家。他原来攻读医学，后来讲授法医，终生工作于手术台、实验室和医疗所。当时由于自然科学的发展，他运用自然科学的方法对犯罪人的生理和心理进行研究，1876年他的代表作《犯罪人论》第1版出版，这是他的刑事人类学派观点的最早论述。他的主要观点是: (1)生来犯罪人说。他用生理学和隔世遗传的原理解释犯罪的成因，认为犯罪是天生的，由于行为人先天的身体构造异于常人，因而决定他必然犯罪。(2) 犯罪定型说。在他看来，不仅犯罪人的身体构造异于常人，而且不同犯罪的犯罪人，其身体异常状况也具有特殊的定型。(3) 社会防卫论。关于犯罪人应负刑事责任的根据，龙氏用社会防卫的观点加以说明。他说: “野兽食人，不必问其生性使然，抑故尔作恶; 吾人遇之，必毙之而已。禁锢疯犯，亦同此自卫原理……刑罚必从自卫立论，方可无反对之地。”[44]在他看来，犯罪是对社会的侵害，为了保卫社会的利益，国家必须对犯罪人科以刑罚。(4) 主观主义。在确定犯罪和刑罚轻重的标准上，龙氏反对古典学派的客观主义(事实主义)，而主张主观主义 (人格主义)。认为犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，因而犯罪人的主观的危险性是各不相同的，所以对犯罪人判处刑罚的轻重，不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小来决定，而应根据罪犯人身危险性的大小来决定。他说: “同一罪恶，犯之者如或为生而为恶之人，或为生而有犯罪性之人，或为偶然犯罪之人，则施罚自各不同。”[45]这里明确地表达了人格主义思想。(5) 特殊预防论。在刑罚目的问题上，龙氏力主特殊预防。他提出，对于“生来犯罪人”应当适用死刑、终身隔离或流放荒岛，以免他们重新犯罪。惯常犯罪的人，应与生而犯罪的人同样处理。对患有激情性精神病和偶发性精神病的犯罪人可以判处罚金; 对患有精神病的老年和少年犯罪人，应送进农场或感化院。同时他认为，对犯罪人适用刑罚，对一般人不会发生威吓的效果，也没有理由去威吓别人。他说: “今则刑罚宽和，监狱舒适，更无令人恐吓之理; 况施罚所以恐吓他人，公道究何在乎?”[46]这清楚地表明了龙氏反对一般预防的观点。龙布罗梭用人类学和心理学解释犯罪的生来犯罪人论和犯罪定型说，受到学者的广泛批评; 后来他对自己的观点作了很多修改、补充，认为犯罪原因也包括气候、谷物价格、性和婚姻的传统、刑法、政府结构、教会组织、宗教信仰等。他虽主张生来犯罪人仍然存在，但在1896年《犯罪人论》第5版中，将生来犯罪人在全部犯罪人的比例由原来的66%降为40%，后来又降为33%。
(二) 菲利 (Enrico Ferri，1856～1929)。意大利的刑法学家、犯罪学家，曾任意大利社会党的书记，积极从事工人运动。最初受龙布罗梭的影响较深，为人类学派的主要代表人物之一，后来转为社会学派，为社会学派的主要代表人物之一。其代表著作有《实证派犯罪学》(1883年) 和《犯罪社会学》(1884年)。他的主要观点是:1. 生来犯罪人论。这是菲利受龙布罗梭影响较深的表现。他承认生来犯罪人的存在，而且早期他认为体质因素完全独立于社会因素，对生来犯罪人可以通过生理观察识别出来; 只是到了后期受了马克思的历史唯物主义的影响才开始主张，体质因素同社会因素之间存在着一定联系，认为仅有先天的体质缺陷，而无后天的不良环境影响，犯罪就不会发生。2. 否定自由意志论。菲利对古典学派者认为犯罪是人们基于趋利避害的本性自由选择的结果的观点极力给予批评。他指出，认为人们可以对行为作出自由选择，这纯属幻想; “自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件”[47]。他明确提出: “犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志毫无关系，它处于罪犯的自由意志的数学点之外。”[48]3. 三元的犯罪原因论。他将犯罪的原因分为体质的、地理的及社会的三类，然后说:“无论哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。”[49]他反对仅仅根据某一因素讨论犯罪的原因，他得出结论说: 只有借助自然影响的三种因素，才能解释犯罪。4. 社会责任论。菲利既强调犯罪非由人的自由意志所产生，那么国家对他实施制裁，如果说是出于道义上的谴责，则实在没有什么意义; 而从自然科学的立场考察，应当另有其合理的目的，这就是制裁反社会行为以维持社会健全的发展。据此，刑事责任的产生，并非道义上应加谴责，而是因为人既然作为社会一员生活着，对其社会危险行为自应负担责任，此即所谓社会的责任论。5. 刑罚个别化。菲利主张对不同的犯罪人应采用不同的处罚方法。他说: “罪恶如疾病，对症发药，俟其治疗而复元，此研究犯罪人类学者所有之事，然后惩罚应用之方法，始可决定。”[50]6. 刑罚和保安处分一元论。他认为单纯的刑罚不足以救治作为自然的社会现象的犯罪; 主张保卫社会预防犯罪的方法必须是多方面的、复杂的、变化的。他认为社会的防卫功能，不是镇压的机制，而应当是根据生物学、心理学和社会学规律建立的精神的和预防的机制。作为镇压手段的刑罚则具有一种消极的而不是积极的价值。因而他主张: 采用刑罚的替代措施，并且刑罚的替代措施应当成为社会防卫机能的主要手段，刑罚却要成为次要的手段[51]。1921年菲利起草的“意大利刑法典草案”(又称菲利草案) 中，即取消“刑罚”一词，而以“制裁”一词代替之，最重要的制裁是不定期刑和保安处分，使该草案成为刑罚和保安处分一元论的典型。
(三) 加罗法洛 (Raffaele Garofalo，1852～1934)。意大利犯罪学家，龙布罗梭的学生，意大利学派的第三位代表人物。1885年出版代表作《犯罪学》，他第一次使用犯罪学的术语，有力地继承和发展了刑事人类学派的理论。他的主要观点是: 1. 自然犯罪论。加氏学说的特色在于他的自然犯罪理论。他认为人类有保存自己的本能又需要经营社会生活，因而有利己心又有利他情绪。在利他的情绪中，最重要的是怜悯和正直的观念，违反这种道德情绪的行为，就是自然犯罪。他说: “在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害。而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害……我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。”[52]2. 自然犯、法定犯区别论。他将犯罪区分为自然犯和法定犯两大类，自然犯是违反人类怜悯和正直之心的行为，法定犯是法律规定予以禁止的行为。前者以违反自然道德为特征，适用于任何国家和任何时代，后者以违反法律规定为特征，是由于某些国家的具体情况而规定的，并非普遍地被认为是犯罪。他认为，如果放弃法律定义而采用他的自然概念，就会使某些违法行为从刑法中去掉。因为只要不是伤害利他主义情操的行为，就不能认为是犯罪。3.否定自由意志论和道义责任论。加氏认为绝对的自由意志是不存在的，道义责任的原理是谬误的。他说: “自由意志经常为那些可能影响个人意志的内在或外在情况所限定。它通常是相对的，其转化通常也是无限的……”[53]他指出: “道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败。”[54]4. 罪犯的分类和合理的刑罚体系。加氏将罪犯分为四类: 谋杀犯、暴力罪犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯。根据对这四类罪犯的不同刑事处罚建立他的合理的刑罚体系: 对付谋杀犯，惟一的办法是死刑。对暴力犯需要区别情况对待，对其中的杀人犯，应流放一个岛屿或殖民地去，刑期不事先确定。对缺乏正直感的罪犯，区分习惯性的或非习惯性的而作不同处置: 对前者流放到遥远地区，对后者改变他们的环境、习惯和工作性质。对色情犯，如非精神病患者，处不定期流放 (到海外或殖民地去); 如是精神病患者，应关进精神病院，以防止他们危害社会。此外，对暴力犯中单纯缺乏道德教育或约束的罪犯，他主张不处监禁，而处以强制损害赔偿或罚金。
(四) 李斯特 (Franzv. Liszt，1851～1919)。德国刑法学家，刑事社会学派的主要代表之一，1889年与比利时的普林斯、荷兰的哈迈尔共同发起组织国际刑事学协会，代表作有1881年的《德国刑法教科书》、1882年的《刑法的目的观念》等。他的主要观点是: 1.二元的犯罪原因论。李斯特认为，任何人要想对犯罪进行有效的斗争，应当首先认识犯罪的原因。在犯罪原因问题上，他一方面批评龙布罗梭的生来犯罪人论，否认生来犯罪人、隔世遗传和人类学的犯罪原因，另一方面又批评菲利的三元的犯罪原因论，否认其所提出的犯罪的物理的原因，认为“任何一个具体犯罪的产生均由两个方面的因素共同使然，一个是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人的外界的、社会的，尤其是经济的因素”[55]。2. 主观主义。传统的观点认为，科刑的主要标准，是客观的犯罪，即以现实所犯罪行的大小特别是结果或被害的程度为标准量定刑罚，李斯特反对这一观点，主张犯人的性格如何，是科刑的最重要的标准。他将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应以犯人的性格、恶性、反社会性为标准，个别地量定刑罚。他明确提出“应被处罚的不是行为而是行为人”，这句名言清楚地表明了他的主观主义的刑法理论。3.目的刑主义。李斯特虽然认为刑罚不是同犯罪作斗争的惟一手段，但他并不排斥刑罚的价值; 他反对的是报应刑主义，而力主目的刑主义。认为刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益，简言之，刑罚是以预防再犯防卫社会为目的。据此他提出许多刑事政策上的主张，如设立不定期刑、缓刑、累进制，提出罚金刑的合理化、对少年和精神病人的特别处遇等。因此李斯特及其追随者的刑法理论又被称为刑事政策学派。4. 特别预防论。李斯特认为刑罚的最大机能在于适应犯人的性格科处刑罚，他所注意的是对犯人再犯的预防。为此，他把犯罪人分为机会犯罪人和惯习犯罪人，惯习犯罪人再分为改善可能者与改善不可能者，主张适应不同的犯罪人给予不同的处遇。机会犯罪人是在外部影响下犯了过错，几乎没有同样犯罪反复的危险，对这样的犯罪人应处以罚金刑。改善可能者，可处以自由刑进行改造，使之习惯于正常生活、参加劳动，改造成为普通人而复归社会。改善不可能者，应使之永久与社会隔离。他还认为，同是改善可能者，也存在程度的差别，因而即使犯同一程度的犯罪的场合，由于犯人的性格和心理状况的不同，科处的刑罚也应当不同。这种以犯人的个性为标准，个别确定刑罚的做法，叫刑罚个别主义。这点被认为是他在刑法学上最大的功绩[56]。5. 保安处分论。李斯特积极提倡保安处分。他虽然赞同刑罚与保安处分加以区分的二元论，但作为将来发展的方向，主张应该转向二者不加区分的一元论。他概括克莱因 (E. F. Klein) 关于刑罚和保安处分的主张时说: “刑罚与保安处分，其本质不同。刑罚的尺度的本质在于所犯罪行的轻重……保安处分的尺度的本质在于行为人的危险性。”应否科处不定期的保安处分的判断，为了“市民的自由”委之于法官，法官在科处定期的自由刑之际，必要时可以并处不定期的“保安拘禁”[57]。李斯特赞同这些观点，因而也说明了他关于保安处分的理论。
三、近代学派的基本观点和评价
(一) 近代学派的基本观点
始于龙布罗梭，由李斯特集大成的近代学派的基本观点，可以概括如下:
“1. 刑罚不是报应，是教育 (教育刑主义)，以教育、改善有社会危险性的人复归社会为目的 (目的刑主义)。用这样的刑罚，犯人被教育、改善，他将来就不再犯罪。刑罚是这样而预防各个犯人再犯罪 (特别预防主义)，是为了防卫社会避免犯罪的 (社会防卫主义)。
“2. ‘应受处罚的不是行为，是行为人’(李斯特的名言)，行为人独自的危险性、反社会的性格是处罚的根据 (行为人主义、主观主义)，犯罪行为不过是那样的危险性、反社会的性格的征表 (征表说)。
“3. 人没有自由意思 (意思决定论)，犯罪是由行为人的性格和环境所生的必然的现象 (决定论)，基于犯罪行为社会的危险性被征表出来的人，因为其社会的危险性，所以必须受社会防卫处分 (社会的责任论)。”[58]
(二) 对近代学派的评价(https://www.daowen.com)
近代学派的观点在前苏联学者中过去受到较多的批评，现在看来这是值得研究的; 我们认为对近代学派也应当实事求是地予以评价。龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说，确实是不科学的，它甚至遭到同一学派的人们的批评; 但他从抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定的。二元的或三元的犯罪原因论，承认犯罪的社会原因，虽然只限于列举一些不良社会现象如娼妓、酗酒、贫困、失业等，而未能触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本主义剥削制度; 但揭示犯罪的社会原因，无疑也是一个进步。他们的决定论的观点完全否定意志自由，看不见人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的; 但承认人的意思受存在的影响则是正确的。他们的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人是不科学的，并且给反动统治者破坏刑法的保护机能和保障机能以理论根据; 但强调不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面; 但摒弃报应刑主义，强调犯罪人的复归社会，应当说是历史的进步。总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严重的缺点，但它在刑法发展中的作用是不可低估的，可以说没有近代学派的刑法理论，也就没有近代刑法的各种制度。日本学者正田满三郎在评价近代学派的功绩时指出: “但是另一方面，如下的功绩也不能忽视，即由于认为以特别预防为中心改善犯人是刑罚最重要的使命，如何执行刑罚的问题就成为值得关心的重大事情。在此不定期刑或累进处遇等新的行刑制度被引进，教育刑思想被展开，进而还可以列举短期自由刑的限制、缓执行制度、缓宣告制度、少年犯或累犯的特殊处遇、保安处分、缓起诉制度等功绩。”[59]我们认为这种评价是符合实际的。
四、刑法学派之争
(一) 德国的学派之争
如上所述，近代学派的学者，对古典学派的刑法理论进行了尖锐的批判。针对近代学派的主张，后期古典学派的学者坚决地进行了反批判。从19世纪末到20世纪初叶，以李斯特为代表的近代学派与以毕克迈耶为代表的后期古典学派进行了激烈的争论，这被称为“学派之争”。直至李斯特、毕克迈耶于1919年、1920年相继去世，德国的学派之争才趋于平静。
学派之争的要点，大致可概括为如下几点:
1. 报应刑论对目的刑论。报应刑论认为刑罚的本质是报应，即对过去所实施的一定的恶行 (恶因) 的反作用 (恶果)。在初期刑罚以其本身为目的不追求其他目的的观点虽然起着支配作用，但不久在报应刑论的内部也产生刑罚追求其他目的，例如追求维持社会秩序、预防犯罪的目的的见解，直至现在。与此相反，目的刑论也称为教育刑论，认为刑罚完全是针对将来的犯罪防卫社会的手段。从而，在这里刑罚对不能改善的犯人起着与社会隔离的作用，对可能改善的犯人作为教化、改善手段发挥作用，所以称为教育刑论。
2. 一般预防论对特别预防论。在认为刑罚无目的的反作用时期，虽然没有持这种对立的意见，但在报应刑论的内部产生刑罚一方面是报应同时可能追求其他目的的认识，报应刑论与一般预防论相结合而被提倡。即刑罚由于被规定或被现实地执行而威吓一般人，用于事前预防犯罪的观念就是一般预防论。与此相反，近代学派的刑法理论所主张的目的刑论，因为主张刑罚是事后隔离或者教化、改善犯人预防将来犯罪的，所以认为在这里基于刑罚对各个犯人起作用而发挥预防犯罪的机能。这当然是特别预防论，与基于对一般人发挥作用而预防犯罪的一般预防论相对立。
3. 道义的责任论对社会的责任论。因为古典学派的刑法理论将犯罪作为出于理性人的自由意思的产物来把握，所以对犯罪从道义的立场非难是可能的，认为以这样的非难奠定基础的评价当然是责任的判断。并且认为只有人达到一定年龄不是精神障碍者根据理性具有平等的判断力，责任即道义的非难的大小，与所实施的违法行为的大小相适应。这样的见解，称为道义的责任论。与此相反，根据近代学派的刑法理论，自由意思被否定，由于认为犯罪是犯人的素质与环境的产物，所以不能对犯人加以道义的非难。并且认为，犯人具有对社会的危险性，刑罚的轻重应当与其社会危险性的大小相适应。这样的观点，称为社会的责任论。
4. 客观主义对主观主义。古典学派的刑法理论将刑罚作为报应即对过去所实施的恶行的反作用来理解，并且因为认为刑罚的大小与所实施的违法行为的大小相适应，所以在这里客观上所实施的违法行为，它本身具有现实的意义。从而，古典学派的刑法理论，是客观主义的。与此相反，根据近代学派的刑法理论，重要的是犯人的社会的危险性，由于认为刑罚的轻重与其社会的危险性的大小相适应，因而所实施的违法行为只是具有征表犯人的危险性的意义。从而，近代学派的刑法理论，就是采用主观主义[60]。
(二) 日本的学派之争
上述德国的刑法学派之争，在日本从明治维新直到大正、昭和初期，大致同样产生。日本旧刑法制定后到明治三十年代，日本刑法学在法国刑法学的影响下，采取折中的立场，学派之争尚未明显表现出来。在日本开始传播近代学派理论的，是学习龙布罗梭，受李斯特、普林斯影响的胜本勘三郎( 《刑法析义各论》明治三十三年、《刑法要论 (总论)》大正二年)，然而在胜本的犯罪论中仍然保留着浓厚的客观主义色彩。最强有力地推进近代学派理论的，是学习菲利、李斯特的牧野英一。明治四十年 (1907)，主观主义倾向极强的现行刑法被制定出来，不仅牧野刑事政策的主张，而且作为这个“新刑法”的解释原理，都彻底地贯彻了主观主义( 《刑事学的新思潮与新刑法》初版明治42年、《罪刑法定主义与犯罪征表说》大正7年、《日本刑法》初版大正5年)。比起在其刑法解释论中多有客观主义的李斯特，牧野确实配受青出于蓝而胜于蓝的赞誉。他所采取的目的刑论，根据后来的“文化国思想”，展开成了教育刑论( 《刑法中的重点的变迁》昭和4年、《刑法中的法治国思想的展开》昭和6年)。与此相反，以前祖述毕克迈耶的大场茂马( 《刑法总论》大正元年～6年、《刑法各论》明治43年) 站在古典学派的立场摆开理论阵势。泉二新熊( 《日本刑法论》初版明治41年) 一方面基本上采取近于近代学派的立场，同时通过折中的解释论给实务以大的影响。在昭和初期，作为有代表性的古典学派的刑法学者，可以举出小野清一郎( 《刑法讲义》初版昭和7年)、泷川幸辰( 《刑法讲义》初版昭和4年、《犯罪论序说》初版昭和13年) 两位。受到贝林格、M. E. 迈耶的强烈影响，小野从国家主义的立场、泷川从社会自由主义的立场一起，以客观主义、报应刑论为基调对近代学派进行了批判。其间宫本英脩( 《刑法学纲要》大正15年、《刑法学粹》昭和6年、《刑法大纲》昭和10年) 按照主观的违法论，构筑了独自的主观主义的犯罪论体系。然而伴随战争的激化，在刑法学中“日本军国主义”的倾向居于支配地位，学派的对立失去了尖锐性，就这样迎来了战争的失败。
战后，在以尊重基本人权为原则的日本宪法下，极端主张主观主义的犯罪论陷入困境，因而与战前同样的近代学派的理论大体上绝迹，多数刑法学者在某种意义上，都意在扬弃两个学派。例如，曾学牧野的木村龟二，一方面仍然竭力提倡教育刑论，同时在犯罪论中采用构成要件理论而意图与客观主义统一，后来又大力采用目的的行为论( 《刑法总论》昭和34年)。出自小野之门的团藤重光，一方面基本上立于古典学派的立场，同时根据人格形成责任论谋求接近行为人刑法( 《刑法纲要 (总论)》昭和32年)。再者，宫本的高足佐伯千仞一方面采用以责任主义为前提的特别预防论，同时为了保障人权瞩目以客观主义限制其主观主义的体系 (四订《刑法讲义 (总论)》昭和58年)[61]。