犯罪论的体系
一、犯罪论体系的概念
所谓犯罪论，指关于犯罪的成立及形态的一般理论。将构成要件符合性、违法性及责任 (有责性) 这些犯罪的要素，基于一定的原理组织化的知识之统一的全体，称为犯罪论体系。一般说来，为了能说是体系，需要知识根据一定的原理被组织起来并且其统一体涵盖知识的各领域。可以说: 1. 统一性，2. 包括性形成体系的特征。
(一) 统一性。应当怎样理解统一的原理呢? 犯罪在刑法上以种种要素统合为一的意义，作为统一的现象来把握。如后所述，将作为其统一的现象的犯罪，分析为构成要件符合性、违法性、有责性的要素，行为人的行为具备了构成要件符合性、违法性、有责性三个属性时成立犯罪，并且认为应以其要素的顺序检讨犯罪的一般的成立要件，就成了按照构成要件、违法、责任的基本框架而被体系化。
用这样的方法检讨犯罪的一般的成立要件，是从体系上分析的思考，然而因为它由于分析犯罪的统一的现象体系化而对一定的目的有用，是具有实践意义的。这里所谓的“目的”，不仅仅是防止犯罪的方略意义上的刑事政策的目的，而应认为是适用于人权保障机能与法益保护机能的刑法适用的目的，在这个意义上，犯罪论的体系是目的论的体系。从而，犯罪论体系，第一，必须适于明确地区分罪与非罪的界限; 第二，必须提供为了恰当地认定犯罪的统一的原理，在刑事司法上不进入感情论或恣意性。
(二) 包括性。一般说来，为了能说是体系，必须包含其对象的所有领域。对所有的对象，必须基于统一的原理，能够没有矛盾的说明。因此，某一原理对某一特定问题虽然是妥当的，对其他问题不妥当时，表现出能排除不妥当的领域，形成一贯的体系的立场; 然而，必须说它是脱离体系构造的基本要求的邪道。之所以这样说，是因为它一方面放弃包括性，同时假装其存在。川端博认为，包括地把握法现象的“实体”是重要的，不应仅仅拘泥于理论的清楚明了。首先可以认为是包括地抓住实体之后，应当使论理的叙述精致、洗炼。这时，平衡的可以理解的体系逐渐被树立起来。在这个意义上，体系的构成是形成的，可以说是经常发展的[26]。
二、犯罪论体系的学说与状况
围绕犯罪论的体系如何构成，有各种不同的学说。根据各种学说的不同主张，建立了各种不同的犯罪论体系。现分别阐述如下:
(一) 二元说
1. 将犯罪区分为客观的要素与主观的要素说。德国学者毕克迈耶分为犯罪的“客观的构成要件”与“主观的构成要件”，H. 迈耶(Hellmuth Mayer) 区分为“客观的不法”与“主观的归责可能性”，各各二元地构成犯罪论。欧洲社会主义诸国刑法学中关于犯罪的构成要素分为“犯罪客体”、“犯罪客观方面”、“犯罪主体”、“犯罪主观方面”。在英美刑法中传统的犯罪概念，由意味着外在表现的作为或不作为的actus与意味着责任的mens res二元的要素构成[27]。例如前苏联学者孟沙金教授主编的《苏联刑法总论》(1948年版) 中的犯罪论体系即为: “犯罪概说”、“犯罪的客体”、“犯罪构成的客观因素”、“犯罪的主体”、“犯罪构成的主观因素”、“免除行为社会危险性的情况”、“犯罪发展的阶段”、“共犯”。日本学者夏目文雄、上野达彦合著的《犯罪概说》(1992年版) 的犯罪论体系基本上采取上述结构，只是将“犯罪的主体”置于“犯罪的客体”之后，犯罪构成要件的顺序稍有变化。
2. 将犯罪区分为行为与行为人说。将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，称为二元的犯罪论。德国学者康托罗威茨(Hermann Kantorowicz) 、拉德布路赫(G. L. Radbruch) 的见解属之。康托罗威茨在将“犯罪是有责实施者的符合构成要件的非适法行为”作为可罚的行为来把握之后，把它分为客观的“行为方面”与主观的“行为人方面”，关于行为方面分为“行为”、“构成要件符合性”及“违法阻却事由的欠缺”; 关于行为人方面，分为“行为人”、“责任”及“一身的处罚阻却事由的欠缺”。拉德布路赫根据目的论的犯罪论体系的观点，分为犯罪与犯罪人，使“构成要件符合性”及“违法性”属于前者，“归责可能性”及“归责能力”属于后者[28]。
(二) 三元说
1. 对构成要件符合性、违法性及责任 (有责性) 三个要素，应依其顺序考察说。犯罪的要素分为构成要件符合性、违法性及责任(有责性)，并且按照其顺序考察的立场，由德国学者M. E. 迈耶所首创，是给其后的德国和日本的学说以决定影响的体系。不承认行为作为犯罪构成要件的独立的意义，将它作为构成要件的要素来理解有其特色。在日本小野清一郎、团藤重光、木村龟二、大塚仁等较多学者均采此说。这一立场在日本成为通说[29]。如日本学者大塚仁的《刑法概说 (总论)》(1986年) 的犯罪论就是采取的这种体系，其所分五章为: “犯罪的概念”、“构成要件”、“违法性”、“责任”、“罪数”; 而将未遂犯、共犯作为修正的构成要件符合性，放在“构成要件”一章之中。此外，植松正、福田平、板仓宏、川端博等学者的著作，其犯罪论均采取这种体系，但章节的安排有所不同。
2. 对行为、不法及责任三要素，应依其顺序考察说。此说系由德国学者麦兹格 (Mezger) 所首创，受到修密特 (Eberhard Schmidt)和意大利学者白特奥尔 (Giuseppe Bettiol)、巴塔利尼 (Giulio Batta-glini)、玛季奥勒 (Giuseppe Maggiore) 的支持，在日本也有不少的支持者，如佐伯千仞、植田重正、青柳文雄、中义胜、西原春夫、野村稔等。此说的特征在于给行为在犯罪的成立上以独立的地位及将构成要件符合性与违法性包括于“不法”之中[30]。例如，野村稔的《刑法总论》(1998年补订版) 的犯罪论体系由七章构成，这七章是总说、行为、违法性、责任、未遂犯、共犯、罪数论，就是采取的这种体系。
(三) 四元说
1. 对行为、构成要件符合性、违法性及责任四要素，应按其顺序考察说。此说给行为以独立的体系的地位，是采取行为、构成要件符合性、违法性、责任四分说的立场，在日本为泷川幸辰、中山研一、山中敬一等学者所采用[31]。山中敬一认为，现在通说的犯罪定义是: “所谓犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为”。根据这一定义，为了成立犯罪，具有“构成要件符合性”、“违法性”及“有责性”(责任) 是必要的。在这个定义中，构成要件符合性、违法性、有责性是“行为”的属性，是限定行为的修饰语。从而，所谓犯罪，首先必须是行为。据此他主张在犯罪论中，应先研究行为，然后依次为构成要件符合性、违法性和责任。这是犯罪论的基本的体系，它首先意味着单独正犯既遂类型。其次，犯罪论的体系在阶段上、方法上被扩张 (扩张的体系)，即首先是阶段上的扩张类型，在这里考察阴谋、预备、未遂; 再者是方法的扩张类型，在这里考察狭义的共犯(教唆、帮助) 和共同正犯。随后他列表如下:
这显示了山中敬一的犯罪论体系[32]。
2. 行为、违法性、责任及构成要件四要素区别说。将“犯罪的标识”分为“作为行为的犯罪”、“作为违法行为的犯罪”、“作为有责行为的犯罪”及“作为可罚的不法的犯罪”的李斯特的立场和分为“行为”、“行为的违法性”、“行为的有责性”及“犯罪类型与其刑法上的意义”的贝林格 (Beling) 的立场属之。此说的特征可以说在于给构成要件以独立的地位，最后对之予以检讨[33]。
3. 将犯罪区分为行为、构成要件或者侵害性、违法性及责任四要素说。将犯罪分为“由作为或不作为的侵害”、“作为惹起举动的侵害”、“作为违法举动的侵害”及“作为有责举动的侵害”四个要素的柯拉 (Köhler) 的立场; 分为“作为行为的犯罪”、“作为侵害行为的犯罪”、“作为违法行为的犯罪”及“作为有责行为的犯罪”四个要素的牧野英一博士的立场(《刑法总论》); 分为“行为”、“应成为罪的事实”、“违法”及“责任”四要素的泉二新熊博士的立场等属之。另外，在法国将“犯罪的一般的要素”分为“实质的要素”、“法律的要素”、“不正的要素”及“道德的要素”四要素的喀鲁(Garraud) 的见解也属此说[34]。
除上述犯罪论的体系外，还有各种不同的犯罪论体系，限于篇幅，难以一一列举。如何看待这些体系呢? 日本学者大多认为前述二元论的体系是不妥当的。如大塚仁指出: “将犯罪的构成要素分为客观的要素与主观的要素当然是可能的，但是像这样，可以说只是平面地区分犯罪要素，不可能确切地把握犯罪的实体。”[35]他还认为，行为、不法、责任三要素的体系，“使构成要素包含于所谓不法之内，不承认作为独立的犯罪要素的意义这一点，忽视了构成要件符合性的判断与违法性的判断的质的差异，同时切断了构成要件与责任的关系，必须被批判”[36]。前田雅英对将“行为”置于构成要件符合性之前作为犯罪的独立的要素的四元说提出批评。他说: “在构成要件符合性以前，论述行为本身，称之为‘裸的行为论’。行为是什么这一哲学的议论也许是精彩的，但在我国莫如说，认为裸的行为论是无意义的见解是有力的 (小野清一郎)。因为在刑法领域既然存在罪刑法定主义的原则，那么不符合构成要件的行为没有必要使其成为问题。”[37]在日本，通说的犯罪论体系还是得到较多学者的支持。
三、本书的犯罪论体系
对于上述各种犯罪论体系，我们与日本学者的观点有所不同。在我们看来，上述二元说的犯罪论体系 (特别是孟沙金著作中的体系)反映了犯罪的构成，即犯罪是客观要素与主观要素的统一，同时符合对犯罪的认识进程，应当说是可取的，大塚仁教授的批评未必妥当。其余几种体系包括日本通说的体系，我们感到都存在问题。对此，在前面对犯罪的成立要件的评议中已有说明，兹不复赘。尽管如此，因为我们现在是对犯罪论进行比较研究，且以德、日的理论为重点，为了便于反映它们的理论观点，并据以进行比较，所以，我们还是以日本通说的犯罪论体系为本书的犯罪论体系。
[1] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第73～74页。
[2] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第58页。
[3] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第169页。
[4] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第77页。
[5] 中国人民大学刑法教研室编译: 《苏维埃刑法论文选译》(第1辑)，中国人民大学出版社1955年版，第7页。
[6] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第21页。
[7] 〔苏〕H. А. 杜尔曼诺夫著: 《犯罪的概念》，苏联科学院出版社1948年版，第259页。(https://www.daowen.com)
[8] 〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第1页。
[9]② 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第50、51页。
[10] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第50、51页。
[11]② 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第54、56～57页。
[12] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第54、56～57页。
[13] 〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第4页。
[14] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第100页。
[15]④ 〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第6～7、7页。
[16] 转引自〔日〕中山研一著，姜伟等译: 《刑法的基本思想》，国际文化出版社1988年版，第47页。
[17] 〔日〕大塚仁著，冯军译: 《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第6～7、7页。
[18] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第101页。
[19] 〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(上)，有斐阁1983年版，第140页。
[20] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，泽登俊雄译: 《法国刑事法》(刑法总论)，成文堂1981年版，第59、139～140、164页。
[21] 见〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第62～67页。
[22]② 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第102～103、103～104页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第84～85、85～86页。
[23] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第102～103、103～104页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第84～85、85～86页。
[24] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第103～104页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第85～86页。
[25] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第181～210页。
[26] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第87～88页。
[27] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第89～90页。
[28]③ 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第89～90、91页。
[29] 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第103页。
[30] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第89～90、91页。
[31] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第90页。
[32] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第113～117页。
[33]② 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第91、91～92页。
[34] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第91、91～92页。
[35]④ 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第105、107页。
[36] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第105、107页。
[37] 〔日〕前田雅英著: 《刑法总论讲义》(第2版)，东京大学出版会1996年版，第102页。