第三节 正当行为
一、概述
(一) 概念
正当行为，或称一般的正当行为。日本学者板仓宏认为，所谓正当行为是“按照法秩序全体的精神被承认的行为，即被论以具有社会的相当性的行为 (社会的相当行为) 的阻却违法性”[145]。川端博指出: “根据法秩序全体被认为正当的行为，也认为阻却其违法性，这样被阻却违法性的行为，称为正当行为。从外观上看被认为正当行为的情况之中，不是阻却违法事由，但有相当于阻却构成要件符合性事由的情况。”[146]正当行为，有些学者将它与法令行为及正当业务行为等并列作为阻却违法事由的一种，如植松正、木村龟二、内田文昭、板仓宏等; 有些学者将它与紧急行为并列作为非紧急行为的阻却违法事由的概括，如团藤重光、正田满三郎、大谷实、川端博、山中敬一、夏目文雄、上野达彦等; 也有不少学者没有采用正当行为的概念和上述做法，如德国的耶赛克等、法国的卡·斯特法尼等、意大利的杜·帕多瓦尼、俄国的斯库拉托夫等、日本的平野龙一、佐伯千仞、西原春夫、吉川经夫、中山研一、内藤谦、前田雅英等。我们认为，将阻却违法事由分为紧急行为与正当行为两类，比较概括，以简驭繁，便于掌握。但“正当行为”一词，外延过宽，未能反映出这类阻却违法事由的特点，不宜采用。许多学者没有采用它是有道理的。在我们看来，采用紧急行为与其他阻却违法事由分类，可以避免上述缺陷。但这里论述的是外国刑法的比较，所以还只能采用他们的分法，对他们的做法不过是加以评价而已。
(二) 分类
如上所述，德、法、意、俄等国学者都未采用“正当行为”的概念，因而没有“正当行为”下阻却违法事由的分类。日本一部分学者作了紧急行为与正当行为的类别划分，在这种情况下都有“正当行为”下阻却违法事由的分类; 但具体如何划分或分为几种也有所不同。例如团藤重光分为: 1. 法令行为与正当业务行为: (1) 根据法令的行为， (2) 基于正当业务的行为; 2. 社会的相当行为:(1) 劳动争议行为， (2) 被害人的承诺， (3) 安乐死、尊严死， (4) 被允许的危险、其他。夏目文雄、上野达彦分为: 1. 根据法令的行为，2. 基于正当业务的行为，3. 基于被害人的承诺的行为，4.自损行为，5. 被害法益的轻微，6. 期待可能性不存在，7. 其他。川端博分为: 1. 法令行为，2. 正当业务行为，3. 劳动争议行为， 4. 被害人的承诺与推定的承诺，5. 治疗行为，6. 安乐死、尊严死。还有其他分类，不再列举。我们认为，夏目、上野和川端等教授的分类不够概括，有些事由也不宜列在这里，如被害法益的轻微等。比较起来，当以团藤教授的分类为妥，至于“社会的相当行为”的标题及其中所列事由，也有值得商榷之处。本书拟参照他的分类，将“社会的相当行为”改为“其他阻却违法事由”，其中具体事由则参考上述各著作加以适当调整。
二、法令行为与正当业务行为
(一) 法令行为
法令行为，也称为根据法令的行为。“所谓法令行为，指基于成文的法律或命令的规定作为权利或者义务而实施的行为。由于该行为由法令本身所承认，形成法秩序的一部分，所以它是适法的事由是当然的。然而，具体的行为是否相当于法令行为，根据法令的理念来判断。从外表上看，即使能够认为是基于法令行使权利的行为，实质上违反法令的理念的，是权利的滥用而违法。例如，不允许债权人借口实行债权恐吓债务人，被告人在法庭上超出防御权的范围供述虚伪的事实毁损第三人的名誉的行为，构成毁损名誉罪。”[147]
按照团藤重光的意见，法令行为，在性质上有如下三种:
1. 职权 (职务) 行为、权利 (义务) 行为。 “所谓职权 (职务) 行为，指在法令的规定上，实行之被认为是一定的公务员的职权 (职务) 的行为。例如，司法警察职员对嫌疑人、被告人的逮捕、羁押、拘留，在住宅内搜索行为等属之。这些场合不成立逮捕监禁罪、侵入住宅罪。职权行为有在法令上有直接根据的情况与基于上级长官的职务命令的情况。对基于上级长官违法命令的行为，不阻却违法性，是否允许阻却责任是个问题。
所谓权利 (义务) 行为，指在法令的规定上被认为是某人的权利 (义务) 的行为。例如，个人对现行犯人的逮捕行为，亲权者对未成年子女的惩戒行为等属之。这些虽然符合逮捕罪、暴行罪的构成要件，然而被认为阻却违法性。”[148]
西原春夫就职权行为、权利行为对以下几种行为作了具体论述:
(1) 公务员的职务行为。这有两种情况: 第一，是根据直接命令而实施的行为，例如，根据刑法 (第11条)、刑事诉讼法 (第475条以下) 执行死刑，进入住宅搜查等。第二，是根据上级长官的职务命令而实施的行为。在这种场合，上级长官的命令必须具备如下要件: ①自对下级职员的身份或职务有监督权限的机关发出; ②其命令的内容是关于下级职员的职务的; ③其命令的内容没有法律上不能命令的。上级长官的命令虽然有拘束力，但上命下从只能在法所认可的范围内才允许，如果违反法上的义务或刑罚法规，则不应当承认。因此，上级长官的违法命令有应当拒绝的义务，按照命令实施违法行为时，不阻却违法性。只是由于期待不可能之故，有承认阻却责任的余地。无论在哪个场合，公务员的职务行为，仅仅形式地在法令上有根据是不够的，其执行的方法必须是适当方式。超越职务行为的范围时，有公务员滥用职权罪等的制裁。
(2) 惩戒行为。这方面有: ①校长和教师对学生和儿童的惩戒行为; ②少年院院长的惩戒行为; ③妇女辅导院院长对在院者的惩戒行为; ④行使亲权者的惩戒行为等。其中关于少年院院长、妇女辅导院院长的惩戒，虽然在各个法律上其要件、方法、范围被规定着，但另一方面没有这样明确的标准。不得加以“体罚”在学校教育法第11条但书作了规定，所谓“体罚”，一般理解为“以对身体的侵害为内容的惩戒和给与肉体的痛苦的惩戒”。实行这种体罚时，无论如何产生民法上或者行政法上的责任，应当认为不直接成立刑法上的暴行罪、伤害罪。包含这种体罚的情况是否在允许的惩戒行为的范围，在实施该行为的具体情况下，能够承认惩戒的必要性，并且应当以其程度作为惩戒的手段是否相当为标准。
(3) 现行犯的逮捕。犯人的逮捕一般委之于有搜查权的检察官、检察事务官、司法警察职员进行; 只要是现行犯人，即使一般人也能逮捕 (日本刑事诉讼法第213条)。
(4) 对精神障碍者的措施。因为精神障碍者伤害自身或使他人遭受伤害的不少，所以承认具有保护义务者进行监督，精神病院的管理者能够对他采取强制入院的措施 (日本精神保健法第22条、第33条等)[149]。
2. 根据政策的理由排除违法性的行为。本来应该认为是违法的行为，有根据一定的政策的理由，由法令排除其违法性的情况。例如，根据赛马法的胜马投票券 (该法第5条)、自行车比赛法中的胜者投票券 (该法第9条) 等，虽然应当成为符合刑法中的发售彩票罪 (日本刑法第187条) 的违法行为，但根据财政政策的理由等，按照各个法律其违法性被阻却。
3. 由法令特意明示适法性的行为。这是对理论上承认的阻却违法性事由的行为，法令特别注意明示其适法性的同时，在其方法、范围等方面设置限制，谋求恰当的执行的情况。例如，根据优生保护法的优生手术(该法第3条)、人工流产(该法第14条)，根据尸体解剖保存法对尸体的解剖 (该法第2条) 等属之[150]。
相当于日本刑法中的法令行为，俄罗斯联邦共和国刑法典规定了执行命令或指令 (第42条) 与在拘捕犯罪人时造成的损害 (第38条)。对此，斯库拉托夫等分别作了如下解释:
1. 执行命令或指令。这一规定的一般原则是: 为了执行有强制力的命令和指令而实施的行为 (不作为) 对受法律保护的利益造成损害的，不是犯罪。造成这种损害的刑事责任仅由发出非法命令或指令的人承担。命令和指令是指首长对下属发出的必须执行的要求。执行命令或指令的人行为合法性的第一个条件是命令或指令合法。非法的命令不应该执行。第二个条件是该人没有意识到命令或指令的非法性质。如果命令或指令的执行者明知其有罪性质，则他应依照一般根据承担责任。如果下属是在身体或心理受到强制的影响下实施行为的，则应适用刑法典第40条关于身体或心理受到强制的规定解决。明知命令或指令为非法而执行不仅可能是故意犯罪，而且也可能是过失犯罪。不执行显然非法的命令或指令的，不负刑事责任[151]。
2. 拘捕犯罪人时造成的损害。拘捕犯罪人的行为就其法律本质而言是行使权利，而在许多情况下是行使公民制止违法行为的道德义务，对于某些人如警察机关等的工作人员则是法律义务。拘捕犯罪人而对他造成损害，只有存在拘捕权并遵守一系列条件时，才排除行为有罪性的情节: 第一个条件在于拘捕的是实施了犯罪的人，而不是其他违法行为的人。第二个条件是在确有把握认为正是该人实施了犯罪的情况下使用暴力。只有为了拘捕和将犯罪人押解到权力机关才可以对他造成损害。这里的惟一目的是使被拘捕人没有可能逃避刑事责任，对他造成损害则是达到这一目的的手段。对犯罪人所采取的手段应该是必要的，即案情说明是正当的。拘捕犯罪人所采取的措施应该与他所实施的犯罪的性质和社会危害性以及他个人身份的危险性相当。造成的损害不得超过必要的限度[152]。
各国刑法典多有关于法令行为的规定，有的规定得比较原则，内涵包容较广，学者在解释上可能列出不少具体的法令行为，如日本刑法和刑法理论。有的规定得比较具体，往往只有两三种具体法令行为，但对每种法令行为所要具备的条件都作了明确规定，便于掌握，如俄罗斯联邦共和国刑法典和刑法理论。在我们看来，日本和俄罗斯刑法的规定和阐释，可以说各有所长，也各有所不足。考察两者，采长补短，有助于法令行为理论的完善。
(二) 正当业务行为
正当业务行为，也简称业务行为。“(日本) 刑法第35条规定‘基于正当业务的行为，不处罚’。所谓‘正当’业务，指即使没有法令上的根据，也认为是正当的业务。所谓‘业务’，指作为社会生活上的事务可以反复或继续进行，或者具有反复、继续进行意思而进行的事务 (工作)。例如，医生的手术，力士的角力，拳击师的拳击等只要在业务的正当范围内进行，即使符合暴行罪或者伤害罪的构成要件，作为正当业务阻却违法性。业务的‘正当的范围’，因为毕竟不外乎根据实质的违法性的见地判断，所以虽然有认为在‘正当业务’这一观念下承认阻却违法事由不妥当的见解，但是对社会生活上反复或者继续进行的工作，确立治疗技术或规则等行动准则，只要据此进行业务，无须乎各个具体地判断其行为的社会的相当性而能够判断正当性，因而，应当认为正当业务行为这一观念依然有在刑法中保留的必要 (内藤谦)。是否正当业务的判断，要求以已经存在的该业务的行动准则为标准进行，违反这些准则时，不阻却违法性。”[153]
日本学者认为具体的正当业务行为通常有如下几种:
1. 治疗行为。所谓治疗行为，指为了外科手术等治疗病人，采用医学上一般承认的方法给人的身体所加的侵袭。
(1) 治疗行为与伤害。关于治疗行为是否符合伤害罪的构成要件，有①治疗行为非伤害罪说，②治疗行为伤害罪说的对立。①说认为，因为治疗行为是治疗或减轻疾病的，医学上一般是承认的，只要有医学的适应性并且是医疗技术上正当的行为，不相当于伤害罪的实行行为，米田■邦、齐藤诚二持此说。②说认为，治疗行为既然进行侵害身体的完全性，就符合伤害罪的构成要件。然而，用医学上一般承认的方法进行医疗，类型上不能说是给人的身体带来危险的行为，毕竟对健康的恢复、维持、增进是必要的，所以应当说社会通念上不相当于伤害的概念。大谷实教授认为，①说是妥当的。
(2) 不可罚的根据。治疗行为被认为虽然符合伤害罪的构成要件但因为阻却违法性所以是不可罚的是通说。关于阻却违法性的根据有以下四说的对立: ①以被害人的同意与推定的同意的法理为根据说(团藤重光、大塚仁); ②以保护优越的利益与尊重病人的意思为根据说 (町野朔、内藤谦); ③以社会的相当性为根据说 (福田平、西原春夫); ④以治疗目的为根据说 (木村龟二)。为了尊重患者自己的决定权，应当重视“作了充分说明之后的同意”，在这个意义上虽然①说与②说是妥当的，但即使没有得到患者同意的场合，只要它是以治疗的目的进行，并且其手段、方法医学上一般是被承认的，社会通念上能够认可，不能说是使人的身体的外形或生理的机能发生不良变更的行为，因而应当认为不符合伤害罪的构成要件[154]。
(3) 阻却违法的要件
①所谓治疗目的。有以行为人具有主观的 (内心的) 治疗目的为阻却违法的要件的见解(木村龟二、福田平、大塚仁)，认为治疗目的是主观的正当化要素。根据这一见解，例如，没有治疗目的以实验目的实施的行为，即使结果有治疗的效果，也作为违法行为被处罚。然而在这样的场合，医学上能证明是正当的治疗行为时，以没有主观的治疗目的为理由是否有处罚的必要是个疑问。再者，如果在动机的意义上理解治疗目的，那么根据行为人的心理状态这一不明确的主观事实，左右行为适法违法的界限，应当认为是不妥当的。能够说是治疗目的的，是客观的治疗倾向，即应当理解为行为的客观方面具有维持生命、健康这一优越的利益的倾向的意义。并且有“医学的适应性”与“医术的正当性”时，可以说有客观的治疗倾向，因而认为特别独立列出治疗目的没有必要。
②行为的主体。即使不是医师的人实施的治疗行为，具备作为治疗行为的适法性的要件时，不可作为伤害罪处罚，只是限于无许可从事医业这一点作为无许可医业罪处罚。这个场合无许可医业罪的违法性与伤害罪的违法性的存在没有直接联系，是违法的相对性，即违法性的质的差异的表现。
③医学的适应性。治疗行为是为了维持患者的生命、健康所必要的。其必要性是高度的情况，可能成为患者推定的同意的一种资料。
④医术的正当性。治疗行为是按照医术的标准进行的，也可以说是以医学上一般认可的方法进行的。虽然具备了医学的适应性与医术的正当性，但不幸失败了的治疗行为，估计了事前的客观的优越的利益，并且也符合患者的选择 (同意) 时，应当认为能够正当化。
⑤患者的同意。治疗行为只是根据有医学的适应性并且有医术的正当性，其侵袭结果并没有能正当化，进而在不违反患者的选择的意义上的“患者的同意”是必要的。这里所谓“患者的同意”与在违法论中一般论述的“被害人的同意”不一定完全相同。作为治疗行为的侵袭身体，是由于医学的适应性与医术的正当性优越地维持患者的身体利益的行为，从这点看，在阻却违法的阶段认为同意是问题时，比单纯的侵害法益行为中的同意，其要件宽些，其效果范围应作更广的理解。
再者，可能有对治疗行为的患者不存在现实的同意的情况。在这种情况下，将治疗行为的医学的适应性的程度考虑进去之后，如果知道情况患者没有拒绝治疗行为，能够认定这样的患者的推定的同意时，应当认为行为能够正当化[155]。
2. 律师的辩护活动。在判例中，辩护人即使产生泄露履行其职责业务上所知的他人的秘密的结果，虽然有认为是正当业务行为阻却违法性的意见，但它不过是旁论; 另一方面，例如即便为了维护被告人的利益使用伪造的证据，也有判例认为不属于辩护人的职责。然而，与辩护人的辩护活动有关联的言词，被追究毁损名誉罪的案例，到现在为止还没有存在过。辩护人即使实施了符合毁损名誉罪等的构成要件的行为的场合，它是自己为了维护成为辩护人的刑事被告人的利益实施的正当的辩护活动时，受日本刑法第35条的适用，不被处罚自不待言[156]。
3. 报道机关的报道、取材活动。首先，新闻、杂志等的报道记事包含毁损他人的名誉的事实时成为问题。近时的判例认为“例如(日本) 刑法第230条之2第1款的事实，即使没有证明是真实的场合，行为人误认为该事实是真实的，关于该误认，按照确实的资料、根据有相当的理由时，没有犯罪的故意不成立毁损名誉罪”，在责任论中解决问题。其次，新闻记者等的取材活动与保守国家秘密的利益相冲突时也成为问题。一般说来，关于报道目的的取材活动，从为了充足报道的自由、国民的知的权利的准备活动这一面看时，怂恿交给秘密的行为，即使符合构成要件 (违反〔日本〕国家公务员法第11条) 时，如果在正当的取材活动的范围内，作为正当业务行为阻却违法性[157]。
意大利刑法典没有明文规定正当业务行为为阻却违法事由，但刑法学者在论述“行使权利”时研究了有关问题，如杜·帕多瓦尼就分析了医疗手术、新闻报道和体育活动:
关于医疗手术。帕氏认为: 合法的医疗手术有四种表现形式:(1) 治疗性行为; (2) 治疗——实验性行为; (3) 纯粹实验行为;(4) 纯粹美容行为。为了承认其合法性必须具备下列条件: (1) 由有能力的人在从业活动中实施; (2) 病人本人完全、真实、明示的同意 (在病人为无能力人时，由其法定代理人同意; 只有在法定代理人也无法通知的情况下，才允许未经同意的手术); (3) 手术的必要性，这意味着做手术的好处肯定要大于不做手术的好处; (4) 完全按照医疗规章制度办事。只要医疗手术本身客观上是合法的，它就是合法行为，手术成功与否，不改变这种行为的性质。
关于新闻报道。他指出: 关于新闻记者权利问题上，司法实践规定了三条限制: (1) 报道的事实必须真实; (2) 了解被报道的消息，符合社会利益; (3) 报道的方式必须适当，即报道消息的方式本身不得具有侵犯性。
关于体育活动。他写道: 体育运动也是一种法律允许的活动，对体育活动中造成轻伤的行为，如果没有超出民法典第5条规定的范围，可以适用刑法典关于“权利人同意”的规定不受处罚。但如果发生了肢体残损 (或死亡) 就不能再适用上述规定。这时，造成上述结果的行为必须符合下列条件，才是合法行为: (1) 比赛的进行事先经过法定运动组织的同意; (2) 参赛人的健康符合参赛要求;(3) 造成结果的行为没有违背有关当局制定的正式比赛规则[158]。
关于正当业务行为，日、意两国学者的论述虽然有所不同，但基本观点是一致的。只是日本学者对治疗行为的论述比较深入且论及律师的辩护活动，而意大利学者对体育活动的论述则颇有特色。总之，正当业务行为，只有遵守有关当局对各个具体业务行为制定的规则，才可能阻却违法性。
三、其他阻却违法事由
(一) 被害人的承诺
1. 概说。被害人的承诺，或称权利人承诺、被害人的同意，在德国、法国、意大利、日本等国的刑法理论中均有论述，只是观点不尽一致。关于被害人的承诺虽然有“如有承诺不为不法行为”这一罗马法的原则，但是在现代刑法上它是不是阻却违法事由与阻却违法事由的范围都存在着争论。
法国学者基本上是否定被害人承诺是阻却违法事由的。卡·斯特法尼等指出: 对被害人的同意持肯定意见的人，常常援用一句名言:“对自愿者，不构成侵害。”但是这一名言主要是针对民事责任而言，它是否适用于刑事责任，是值得怀疑的。早在罗马法时代，这一名言已是仅仅适用于一定类型的犯罪，更何况现代刑法的根本目的不是保护私人利益，只是通过维持社会秩序保护私人利益。所以，即使有被害人的同意，如果危害社会秩序，这种行为仍然构成犯罪并且应当受到惩罚。不过，在特殊情况下，由于有被害人表示的同意，基于另外的原因，可以使犯罪消灭并不受处罚[159]。
与此不同，意大利刑法典明文规定了“权利人同意”为阻却违法事由。该法典第50条规定:“经可以有效地处置权利的人同意，对该权利造成侵害或者使之面临危险的，不受处罚。”德、日刑法对被害人的承诺虽然没有明文规定，但理论上通说认为它是阻却违法事由之一。例如日本学者西原春夫写道: “如前所述，法的任务在于保护优越的利益。然而，这种保护必须只是指向值得保护的利益。如果享有利益的人放弃受法的保护，这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时，法已经没有保护它的必要。侵害没有受法保护必要的利益，从而，从法秩序的立场看不能认为违法。作为放弃受法保护成为问题的是被害人的承诺。亲自侵害自己自身的利益的行为 (自损行为)，只要同时不侵害他人或者公共的利益，当然不成为犯罪。同样地，侵害他人的利益的场合，被害人对此给予承诺时，也有可能不构成犯罪。即被害人的承诺，在刑法上虽然没有规定，但在一定限度内排除认定行为的违法性，能够列为一种超法规的正当事由。”[160]德国学者如耶赛克等的观点与上述日本学者的观点基本上是一致的。
综上所述，对被害人的承诺能否成为阻却违法事由，两种意见明显不同。比较起来，我们认为意大利刑法典的规定和日、德学者的观点是可取的。因为这里所说的是，被害人的承诺作为原则在一定限度内阻却行为的违法性，而不是在任何情况下都阻却违法性。
2. 阻却违法性的根据。被害人的承诺之所以阻却违法，根据何在，德、意、日各国学者皆有论述，但却有不同意见的争论。耶赛克等指出: 说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。法律行为说认为，被害人的承诺是法律行为，具有承认行为人取消侵害的权利的作用，因为行使权利不能成为违法，所以承诺即使对刑法而言也成为正当化事由。根据后面的理论，承诺被看做由法益享有人放弃利益 (放弃利益说)。在放弃利益上赋予意义的，限于法秩序将是否保持自己的利益的决定委之于法益享有人的场合。再者，因为符合构成要件的不法，也存在于无视被害人的意思之中，所以认为由于承诺，欠缺保护客体部分。判例和通说主张承诺人由于放弃自己的利益而放弃受刑法的保护 (放弃法的保护说)[161]。
对此，杜·帕多瓦尼写道: “关于这种正当化行为不构成犯罪的原因，有人认为是不存在法律保护的利益: 因为经权利人的同意而受到侵害或被置于危险之中的权利，已不再是法律所保护的利益; 而另一些人则认为，在行为人的利益与法律保护的利益发生冲突时，法律认为行为人的利益应该高于其加害的法益，才是这种行为正当化的根据; 因为这样规定，有利于保障权利所有人的自由处分权，尽管后者的这种权利也必须受法律的限制。”[162]
大谷实概括日本学者的各种观点说: 关于被害人的同意阻却违法性的根据，有 (1) 基于被害人同意的行为，以社会上是相当的求其根据的立场(团藤、福田、大塚等); (2) 因为法益的主体由于同意放弃了可能处分的利益，应当保护的法益不存在，以此求其根据的立场(平野、内藤、中山、西原、前田); (3) 认为自己决定的价值与被害法益的价值比较衡量，前者优于后者时阻却违法性的立场 (曾根威彦)等观点的对立。接着他对上述诸说作如下评价: 因为法益主体可能处分的法益既然亲自同意其侵害，应当保护的法益已不存在，根据侵害法益不可欠缺的原则，所以应当认为由被害人同意的行为阻却违法性， (2) 说是妥当的[163]。
我们认为，比较上述诸说，当以大谷教授的意见为宜。
3. 正当化承诺的有效范围。对此，日本和德国学者均有论述。西原春夫写道: 在犯罪方面，有由于承诺经常阻却违法与不经常阻却违法的情况。承诺原来因为是由于被害人自身的法益的处分，所以根据法益是否有处分可能的性质，两者能够识别。从而，这里有必要根据法益的性质的分类对犯罪进行考察:
(1) 对国家法益犯罪的场合，承诺侵害法益几乎不承认正当化的性质。从而，例如像诬告罪那样，行为虽然也是直接指向个人的犯罪，但根据有个人的承诺，不阻却行为的违法性。只是像暴行、胁迫(第95条、第100条第2款、第195条)、强求会面 (第105条之2)、逮捕、监禁 (第194条) 等那样，包含本来预定不存在被害人承诺的构成要件要素的犯罪的场合，如有承诺行为不成为违法。在这种场合，承诺不是作为正当事由起作用，是使构成要件符合性丧失。
(2) 对公共法益犯罪的场合，大致与上述情况相当。不过在放火罪、决水罪的场合，由于在构成要件上要考虑侵害个人的法益，根据被害人有无承诺，符合的构成要件往往不同。例如，居住的人或者现在在内的人承诺放火时，不是现住建筑物放火罪 (第108条)，而成立非现住建筑物放火罪 (第109条)。
(3) 对个人法益犯罪的场合，与以上不同，承认能够有处分法益的余地。然而如上所述，即使能说由个人可能处分的法益，但该侵害被判断为与保护同种法益的规范相抵触时，尽管有承诺，侵害行为也不能直接成为适法。首先杀人罪 (第199条) 的承诺，不阻却杀人行为的违法性。刑法是以生命的绝对不可侵犯为原则的，这从刑法第202条的存在也是可以明白的[164]。
耶赛克等论述说: 被害人的承诺，对个人犯罪的大部分具有正当化效力。因为在该范围内，自由主义的法秩序，对各人允许按照自己的价值与自己选择的目的决断。在个人法益中占特殊地位的是生命与身体的完全性。对由于故意的行为自己被杀害的承诺，不能使这种杀害正当化。这种行为至少根据第216条 (按: 为嘱托杀人) 依然是可罚的。对以故意给予生命以危险的承诺 (例如第221条的遗弃)也不具有正当化的效力。在伤害时也同样，健康是履行共同体中的人的普通任务的基本前提，与生命无异。因此，由于承诺而实行的伤害，尽管有承诺，但其行为违反善良风俗时，不阻却违法性。对攻击公共法益的个人的承诺，不能有效。因为个人的处分权与这样的法益没有关联。只是如果认为有例外的，就是宪法维护的政府机关对构成要件上符合政治刑法的危险犯的行为，有给予承诺的可能性的情况。因为在这种场合，这些政府机关在被限定的范围内具有许可权。对公共的犯罪，即使其效果同时与个人有关，判例作为原则否定承诺的有效性[165]。
上述日、德学者关于被害人的承诺的正当化范围的论述，基本观点是一致的，只是具体内容有所不同。不过它们不是互相矛盾，而是互相补充。将两者结合起来看，可以对被害人的承诺的正当化范围有更全面的了解。
4. 被害人的承诺的要件。基于被害人的承诺的行为，为了阻却违法性，西原春夫认为，必须具备如下要件:
(1) 主体。能够给予承诺者 (有承诺权者) 是被害人即由于该行为被侵害的法益的所有人。在被害人有数人时，以全体成员的承诺为必要自不待言。关于财产犯被害人是财物的所有人或者是所持(占有) 人存在争论。这是由来于财产犯规定的保护法益是所有权其他本权或者是现实的所持的论争的问题。承诺权虽然没有由代理人代理行使的性质，但在财产犯等的场合，法定代理人基于其管理权给予承诺是可能的; 然而，在这种场合，不是承诺权的代理行使，应当认为是基于自己的权限的承诺。有效承诺的能力与民法上的行为能力或刑法上的责任能力，其范围不同。像强制猥亵、强奸等那样，法律拟制承诺能力的场合之外，应对个别的案件实质上考察，根据是否洞察承诺的效果有无完全的判断力来决定。即使有承诺能力者，承诺由于心里保留的场合，或由于无知、行为人的欺骗等陷于错误的场合，或者耍笑的场合，就不是有效的承诺，不阻却违法性。
(2) 客体。承诺的客体是广义的行为即包含由意思决定到结果的行为的全体。从而，例如侵入住宅的范围超出承诺的范围时，根据其超出部分或场合，其侵入住宅全体成为违法。侵入住宅的目的超出承诺的范围的场合亦同。
(3) 时期。承诺有效成立的时期是行为之时，不以在意思决定之前承诺为必要。然而，根据刑法的违法性的性质，实行行为终了后或结果发生后的事后的承诺，应当认为是无效的。预先的承诺，只要没有特别情况的变更或者没有撤回是有效的。可是，承诺的事项过于概括，法益侵害的种类、方法等不特定的场合，不能说有效。
(4) 表示与认识。承诺表示于外部是必要的 (意思表示说、意思表明说)。在学说上，因为承诺是被害人的内部的问题，也有认为作为被害人的内心的意思只要存在就够了，没有必要表示于外部的见解(意思方向说)。然而，表现承诺的法益主体的自己决定不止于纯粹个人的、内部的标准问题，作为社会的、法的标准问题，必须具备作为社会的存在的实体与轮廓。并且，与承诺的时期问题相关联，不要求表示与事后承诺的区别，恐怕会变得暧昧。所以，意思表示说是妥当的。
再者，行为人认识被害人的承诺的存在而行为是必要的。承诺的认识是主观的正当化要素。从而，承诺存在却误认为不存在而行为时，因为欠缺主观的正当化要素，所以是违法的[166]。
耶赛克等分别论述了承诺的表示的要件和关于承诺的行为人的认识。关于承诺的表示的要件，他们写道: (1) 承诺不是 (德国) 民法典第104条以下的意义上的法律行为的意思表示。因此，承诺中的被害人的(民法上的) 行为能力不成为问题。再者，在刑法中民法上可能的事后的同意 (追认) (民法典第184条) 也不具有正当化效力。承诺莫如说必须与特定的他人的将来的作为或不作为相关联。其有效性的要件是对被保护的行为客体的攻击的同意，应当根据法益的享有者是否由法秩序应予承认的个人的决定自由的表现来确定。(2) 关于到怎样的程度承诺显然发生于外部的问题，多数说正在形成。以前认为承诺作为法律行为必须表示于外部的意思表示说与认为被害人在内心同意就够了的意思方向说对立着，但今日虽然要求承诺必须在外部能够明确认识，可是关于意思表示的民法的标准 (行为能力、意思的欠缺、到达) 不能适用(折中说)。(3) 承诺的对象是行为与在承诺之时可能预见范围内的构成要件的结果。(4) 法益的享有者为了能够本质上评价放弃被保护的法益的意义和行为的射程，尤其必须有自然的意义上的辨别能力与判断能力。未成年人或精神病人欠缺自然的意义上的辨别能力时，具有亲权的代理人有承诺权，根据情况也负有承诺义务。(5) 承诺必须没有意思的欠缺(欺骗、错误与强制)。然而仅仅动机的错误使承诺无效还不充分，又如实施医疗侵袭者关于准许开业的错误，在轻微的实例中可能也有不具有意义的情况。表示的错误虽然也使承诺无效，但这种场合通常由于行为人方面相应的错误，行为人的故意的责任会被阻却。反之，关于侵害行为客体的程度与种类的错误与欺骗使承诺无效。因为这种场合承诺不能抵偿行为人向被害人的法领域的介入。接着他们论述了关于承诺的行为人的认识: 与所谓正当化事由同样，承诺也必须存在主观的正当化要素。行为人在折中说的意义上，必须认识承诺，基于认识而行为。欠缺这种认识时应当下怎样的判断问题虽有争论，但这种场合准用未遂的规定是正确的。原因是实际上由于给予承诺结果不法虽被解消，但另一方面行为不法仍然存在[167]。
关于被害人的承诺的要件，以上日、德学者均作了论述，基本观点也是一致的。只是两者论述的侧重点有些不同: 例如，西原教授对主体的分析比较详细，并且论述了承诺的时期; 而耶赛克教授等对承诺时的意思状况作了较多分析，并论述了行为人对承诺认识错误时的处理。可以说两者的论述各有所长，也各有所不足。将它们结合起来，有助于全面认识被害人的承诺的要件。
(二) 推定的承诺
推定的承诺或称推定的同意，在日、德、意等国的刑法著作中均有论述。木村龟二在其《刑法总论》中写道: 所谓基于推定的承诺的行为，指根据客观的判断，从理性的人的见地，能预期被害人承诺的场合，例如，为了防止自来水龙头的破裂，或为了扑灭火灾，擅自侵入他人不在的住宅的行为。这种场合，在只是限于行为人主观上推定承诺不阻却违法性的意义上“推定的”这一用语是不适当的，因此，有所谓“为了被害人的行为” (Frank、H. Mayer)，或“事务管理”(Hippel)，或“人或者邻人救助的思想”(Kohler、Traeger)，或“真正福祉原理”(Hegler) 等提法，最近认为推定的承诺不过意味着为了被害人实施的行为的限度，所以有人叫作“为了被害人的利益且推定被害人当然承诺的行为”(Welzel、Maurach)[168]。
推定的承诺，虽然通说认为是阻却违法事由，但阻却违法的根据何在，则意见不一，大别之，有以下诸说: 1. 法益衡量说，立足于与被害人的承诺同样的根据，以被害人的放弃利益的意思方向为根据，佐伯千仞、平野龙一、吉川经夫、内藤谦等持此说。2. 社会的相当性说，以被害人的承诺被推定，实现推定的承诺的行为，作为有社会的相当性的行为而被认可为根据，团藤重光、福田平、大塚仁持此说。3. 被允许的危险说，以既然是客观的、合理的推定，错误的判断也被允许为根据，须之内克彦、齐藤诚二持此说。4. 紧急避险说，认为是按照紧急避险处理而被认可，前田雅英持此说。在大谷实教授看来，因为推定的承诺是以如果被害人正确地认识事实情况会同意为根据的，所以与法益的主体以自己的意思放弃法益的被害人的承诺的场合不同，不可能适用法益侵害不可欠缺的原则。因此，以被害人的放弃利益的意思方向为根据的1说不妥当，一方面承认侵害法益的存在，同时根据基于推定的承诺的行为是否有社会的相当性的见地承认阻却违法性的2说是妥当的。基于推定的承诺的行为，不是根据法益侵害不可欠缺的原则，是作为社会的相当行为成为阻却违法事由的。但是，基于推定的承诺的行为是作为社会的相当行为被认可的，因为是以推定被害人基于真意同意而被允许为根据的，所以作为在被害人的承诺的法理的延长线上的情况，是在这里特意说明的缘由[169]。
基于推定的承诺的行为的要件是现实没有被害人的承诺，从而行为人知道被害人有现实的反对意思时，不阻却违法性 (Marauch、H. Mayer)。所谓推定的承诺，不是行为人主观判断中的推定的承诺，而应解释为有理性的人，站在被害人的立场，根据客观的判断，能够期待的承诺 (H. Mayer、Maurach、Welzel)。关于推定的承诺的可能的法益，应当与基于承诺的行为的情况同样解释。
基于推定的承诺的行为，关于实现被推定的承诺内容必须符合社会的相当性。超出社会的相当性限度的行为是违法的。再者要推定被害人的意思而实施行为 (Maurach)。从而，在行为人没有对被害人的意思的推定，只是以侵入住宅的意思侵入住宅，无意中发现自来水管破裂正在喷水时，即使防止了喷水，侵入住宅行为也是违法的[170]。
耶赛克等在其《德国刑法总论》中对推定的承诺作了较详细的论述。他们指出: 1. 所谓推定的承诺，指根据情况可能给予有效的承诺但现实并不存在，因为与法益的享有者或其法定代理人联系不上; 或者需要紧急治疗的病人由于意识不清醒，在适当的时机不可能得到承诺，但如果对全部情况事前客观地加以评价，确实可能期待给予承诺的场合。接着分析了推定的承诺与(1) 被害人的生活领域中的内部的财产的冲突和利益冲突，(2) 被害人为了行为人或第三者的利益放弃自己的利益的区别。2. 论述了推定的承诺的正当化效力三种观点的配合: 第一，必须根据被害人的意向进行利益衡量; 第二，必须进行被害人如果知道该情况可能预想的意思决定如何的客观的推定; 最后，被允许的危险的观点虽然必须是考虑的对象，但根据这种情况，特别产生进行良心的检讨的义务。3. 其他方面，推定的承诺必须充分具备与为了现实的承诺是有效的所要求的相同的要件。推定需要与行为的时间相联系，事后能够得到同意的希望不是标准。4. 推定的承诺实际上是有意义的，特别是关于医疗侵袭。5. 惩戒他人孩子的权利，不能以有教育权者的推定的承诺这种考虑为根据，充其量不过能考虑为正当防卫或者紧急避险行为[171]。
杜·帕多瓦尼在其《意大利刑法学原理》中简要地说明了推定的承诺。他说: “这是指行为人在行为时，认为权利人已经同意或者(如果在场) 应该同意的情况。”然后举例阐明了“为权利人利益而推定的承诺”、“为第三者利益而推定的承诺”和“为自己的利益而推定的承诺”。接着解释了推定的承诺与“假定的承诺”的区别，指出后者应当按照排除犯罪性因素的错误来解决。推定的承诺不能适用意大利刑法典第50条关于权利人同意的规定，但为权利人的利益而推定的承诺可以纳入民法中的“无因管理”的范畴[172]。
“推定的承诺”在日、德刑法理论中是独立的一种阻却违法事由或正当化事由，而在意大利则认为是一个有争议的问题。我们认为，从有利于社会的角度看，或者说从社会相当性的观点看，以承认推定的承诺为阻却违法事由为宜。至于日、德学者的论述，可以互相补充，有助于这一理论的完善。
(三) 安乐死
1. 安乐死概述。所谓安乐死，指缓和、消除死期迫近的病人的激烈的肉体的痛苦，使病人接受安然死亡的行为。
荷兰是世界上第一个让安乐死合法化的国家。在过去近30年里，尽管从法律上讲安乐死在荷兰是非法的，但政府等有关方面对此逐步持宽容态度。1973年荷兰法院对一位给自己的母亲注射致命剂量吗啡的医生判处监禁一个星期，缓刑一年，被认为是为安乐死开绿灯的第一个案例。1984年荷兰高等法院推翻了对一位病人实施安乐死的医生的有罪判决。1993年荷兰议会曾通过一项安乐死指导原则，1997年又建立了一套实施安乐死的办法，1999年荷兰政府正式向议会提出了安乐死合法的法案，2000年11月28日荷兰议会下议院通过了安乐死法案，2001年4月10日荷兰议会上议院以46票赞成、28票反对、1票弃权通过了该法案，并定于7月生效，从而使安乐死在荷兰合法化[173]。
比利时参议院经过17个月的激烈讨论，于2001年3月20日已由参议院的司法及社会事务委员会通过关于安乐死的一项法律提案，估计到2002年可能也将安乐死合法化。在丹麦，从1992年10月起，遇到不治之症，可以通过医疗证明要求实行安乐死。在瑞典，医生可在一些严格条件下对垂危病人中断供氧。英国法律在1993年和1994年起允许医生终止人工延续病人的生命。爱尔兰从1996年6月有了第一例“被批准的死亡”。上述事实表明安乐死在欧洲的发展情况和趋势。日本刑法理论承认安乐死是阻却违法事由，并且日本名古屋高等法院1962年12月22日判决曾揭示安乐死的要件，但日本法院一次也没有将安乐死作为适法宣告无罪。
2. 安乐死的诸类型。日本学者认为，安乐死可以分为四种，即:(1) 不伴有缩短生命，作为消除、缓和死亡痛苦措施的纯粹的安乐死; (2) 作为消除、缓和死亡痛苦措施的副作用缩短患者生命的间接的安乐死 (作为派生的结果伴有缩短生命的帮助死亡); (3) 为了使接受无痛苦死亡中止延续生命措施的消极的安乐死 (基于意图缩短生命的不作为的帮助死亡); (4) 为了使接受无痛苦死亡杀害病人的积极的安乐死 (基于意图缩短生命的作为的帮助死亡)。上述四种类型之中，纯粹的安乐死，因为是没有提早死期，消除、缓和至于死亡的痛苦的行为，所以作为一种治疗行为当然是适法的，刑法上没有任何问题。反之，间接的安乐死、消极的安乐死及积极的安乐死，因为其方法的实施将病人的死期提前，所以成为杀人罪、嘱托杀人罪及自杀关联罪的构成要件符合性问题[174]。
3. 关于安乐死的学说。在日本刑法理论上对安乐死的场合能否阻却违法性，存在如下截然对立的学说: (1) 安乐死违法论 (佐伯千仞、青柳文雄、中义胜、内藤谦、曾根威彦等); (2) 安乐死适法论 (通说)。安乐死违法论主张，由于人的生命是有绝对的价值的，所以基于任何理由缩短生命都不阻却违法性，并且因为一旦承认安乐死正当化，就会产生向“无生存价值抹杀生命”倾斜的现象，所以安乐死的不处罚，充其量应当作为阻却责任事由论。另一方面，安乐死适法论的第一说认为，安乐死即使是由于本人的真挚嘱托的行为，但因为作为杀人惹起侵害生命的法益的结果，所以存在结果的违法是明显的，不过由于是以此消除痛苦的，因而能够承认阻却违法性。此说是以侵害残余的短的生命的不利益与消除痛苦的利益的比较衡量为根据的立场 (平野龙一)，但因为对保护生命与消除痛苦进行利益衡量是困难的，所以宜认为此说不妥当。安乐死适法论的第二说认为，安乐死作为社会的相当行为阻却违法性(团藤重光、大塚仁)。大谷实认为，惹起侵害法益的结果虽然是明显的，但在面临死亡遭遇难以忍受的肉体痛苦袭击的状况下，病人自身选择死亡，尊重自己的决定是符合人道主义的，由其自己决定的安乐死虽然符合同意杀人罪的构成要件，但在随后的要件下，作为具有社会的相当性的情况，应当承认阻却违法性[175]。
荷兰现在已经通过安乐死法案，今后在荷兰实施安乐死是合法的，这在理论上不会存在争论。那么，为什么在荷兰能使安乐死合法化呢? 根据有关报道，主要原因是: (1) 荷兰人非常务实。对荷兰人来说，病痛的折磨是病人难以承受的，而对资源的浪费，也是社会所不能容忍的。(2) 荷兰具有比较深厚的“人本主义”的社会基础，不少人毫不掩饰地宣称有掌握自己生命的权利。荷兰莱登大学历史及文化学教授威廉姆·奥特斯伯指出: “‘安乐死’在荷兰被合法化，能够从其‘人本主义’的文化传统中得到解释。”(3) 荷兰的信教之风已日趋淡薄，全社会对安乐死这种已实际存在的做法有比较普遍的认同[176]。
4. 安乐死的要件。前述名古屋高等法院1962年12月22日的判决在日本是指导安乐死的判例，它揭示了安乐死适法化的六个要件:“(1) 病人患的疾病从现代医学的知识与技术看是不治之症; (2) 病人的痛苦很大，至于任何人看到都无法忍受的程度; (3) 完全以缓和病人死亡痛苦的目的实施; (4) 病人的意识仍是明确的，有本人的真挚的嘱托或承诺; (5) 以由医生之手为原则，不能由医生之手时，要有足以同意不能由医生之手的特别情况; (6) 其方法在伦理上是妥当的，要能够容认。”以后的判例对其中某些要件的表述多少有些变更，但没有本质的差别。町野朔认为，满足这些要件几乎是不可能的，事实上扼杀积极的安乐死。
大谷实主张，安乐死在具备如下五个要件时阻却违法性: 第一，病人患的疾病从现代医学的知识与技术看是不治之症，其死期迫近目前。死期迫近或不治的概念，虽然适应医学的进步不免是相对的，但是应当按照当时的医学水平判断。第二，病人要诉说难以忍受的极度的身体的痛苦，不包含精神的痛苦，并且应当认为仅只痛苦是不够的。第三，要有基于病人的真意的嘱托。安乐死之一的根据，因为在于尊重病人的自己决定，所以舍弃“残余的短的生命”的不利益，选择消除“痛苦”的利益的，必须是本人自身; 不是由于本人意思的安乐死是强加的“慈悲”，反而成为非人道的。所以，符合杀人罪的构成要件时，应当认为没有成立安乐死的余地。第四，要完全以消除、缓和病人的死亡痛苦的目的实施，这一目的是主观的正当化要素。第五，为了实现消除、缓和病人的死亡痛苦的目的，必须采用相当的方法。以出于医生之手为原则，其方法要求是社会通念上能够允许的。因此应当认为不必要限于出自医生的行为[177]。
荷兰议会2001年4月10日通过的安乐死法，除规定医生实施安乐死要向地区所属的专门委员会 (由医生、法官和伦理学专家组成)公开外，还明确了实施安乐死必须具备的条件: “他 (医生) 必须确认，病人提出安乐死的要求是其经过深思熟虑后的决定。病人必须是处在没有任何医治希望和承受着无法忍受的痛苦折磨的情况下。”“他必须将病人的真实情况和治疗的前景告知病人。”“他必须和病人商讨并使其明白，对其病症和所处境遇已无任何可以改变的合乎情理的方法。”“他必须听取另一位可以不受影响、独立判断问题的同事的意见。”“他实施终止生命的行为或帮助自杀的行为，必须按照医疗规范所允许的方式。”此外，它还涉及未成年人的权益。根据规定，“16岁到18岁的未成年人可以在同家长商讨后一同作出决定。”“对12岁到16岁的青少年，必须由家长或监护人作出决定。”同成年人一样，未成年人的每一例安乐死，也必须有该地区“终止生命监督委员会”签署同意才能实施[178]。
据上所述，可以作出如下结论: (1) 安乐死在荷兰已合法化，在欧洲其他一些国家的立法上也有所进步; 而在日本虽然在刑法理论上对安乐死有比较深入的研究，但至今尚未得到法律上的认可。(2)在日本刑法理论上虽有安乐死违法论与适法论之争，但由于没有得到法律上的认可，毕竟难于承认安乐死的适法性，充其量不过可以承认阻却责任; 而荷兰已有安乐死法，这就明确宣告了安乐死的合法性。(3) 在安乐死的要件上，日本刑法理论上虽以出于医生之手为原则，但不限于出于医生之手; 而荷兰安乐死法明文规定安乐死只是由医生实施。(4) 荷兰的安乐死法，对安乐死的要件，不仅就实体上作了规定，而且提出了程序上的要求; 而关于实施安乐死的程序上的要求在日本刑法理论上则很少提到。由此不难看出，荷兰的安乐死法不仅在实践上走在各国的前面，而且对刑法理论关于安乐死的研究也作出了贡献。日本刑法理论在没有立法的情况下，对安乐死的研究却相当深入，虽然有所不足，但也值得称道。
[1] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第236页。
[2] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第24页。
[3] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第136页。
[4] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等著，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第64页。
[5] 〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第237页。
[6] 见〔日〕佐伯千仞著: 《四订刑法讲义 (总论)》，有斐阁1981年版，第163～165页。
[7] 〔日〕泷川幸辰著，王泰译: 《犯罪论序说》，载高铭暄等主编《刑法论丛》(第3卷)，法律出版社1999年版，第196页。
[8] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第201页。
[9] 见〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第305页。
[10] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第242～243页。
[11] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第123～124页。
[12] 见〔日〕大塚仁著: 《注解刑法》(增补第2版)，青林书院新社1977年版，第158～159页。
[13] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第244～245页。
[14] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第145页。
[15] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第169页。
[16] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第127～128页; 大塚仁著: 《刑法概说(总论)》 (改订版)，有斐阁1986年版，第308～309页。
[17] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第247页。
[18] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第130页。
[19] 见〔日〕阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第3卷)，法学书院1994年版，第4页。
[20]② 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第247～249、249～250页。
[21] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第247～249、249～250页。
[22] 〔德〕吴登堡 (Würtenberger) 著，蔡墩铭译: 《德国刑法学的现状》，台湾“商务印书馆”1977年版，第51页。
[23] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第131～132页。
[24] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第250～251页。
[25] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第391～392页。
[26] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第138页; 大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第252～253页。
[27] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第140～142页。
[28] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第253页。
[29] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第24～25页。
[30] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第251～252页。
[31] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第254～255页。
[32] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第280页。
[33]② 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第251～252页。
[34] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第251～252页。
[35] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第252～253页。
[36] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第171页。
[37] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第147页。
[38] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第253～254页。
[39] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第286页。
[40] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第318～320页。
[41] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第320～321页。
[42] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第330页。
[43] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第326～329页;山中敬一著:《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第422～425页。
[44] 〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第329页。
[45] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第161～162页。
[46] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译:《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第354页。(https://www.daowen.com)
[47] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译:《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第254页。
[48] 〔苏〕H.A.别利亚耶夫等著，马改秀等译:《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第174页。
[49] 〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第325页。
[50] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译:《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第254、259、261页。
[51] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第91、93页。
[52] 〔日〕山中敬一著:《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第425页。
[53] 见〔日〕内田文昭著:《改订刑法Ⅰ总论》(补正版)，青林书院1999年版，第194、195页。
[54] 〔日〕木村龟二著:《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第257～258页。
[55] 见〔日〕山中敬一著:《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第425～426页。
[56]② 见〔日〕山中敬一著:《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第426、426～427页。
[57] 见〔日〕山中敬一著:《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第426、426～427页。
[58] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译:《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第163、164页。
[59] 见〔日〕大谷实著:《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第261～262页。
[60] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译:《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第359页。
[61] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第333～336页。
[62] 见〔日〕大谷实著:《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第263页;川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第337～338页。
[63] 见〔日〕川端博著:《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第339页;木村龟二著:《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第257页。
[64] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第93页。
[65] 〔日〕木村龟二著:《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第259～260页。
[66] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译:法国刑法总论精义，中国政法大学出版社1998年版，第355页。
[67] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译:《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第255～256页。
[68] 见〔苏〕H.A.别利亚耶夫等主编，马改秀等译:《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第181～182页。
[69] 见〔日〕大谷实著:《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第264～265页;内藤谦著:《刑法讲义总论》(中)，有斐阁1986年版，第382～389页。
[70] 〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第259页。
[71] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第266～267页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第341～342页。
[72] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第268页。
[73] 〔日〕野村稔著: 《刑法总论》(补订版)，成文堂1998年版，第225页。
[74] 〔日〕草野豹一郎著: 《刑法要论》，有斐阁1956年版，第61页。
[75] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第439页。
[76] 〔日〕松尾浩也等编: 《刑法判例百选Ⅰ总论》(第4版)，精兴社1997年版，第50页。
[77] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第440～441页。
[78] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第344～346页。
[79] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第442～443页。
[80] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第443～446页。
[81] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第242页。
[82] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第166页。
[83] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第454～455页。
[84] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂 1999 年版，第456～461页。
[85] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第185页。
[86] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂 1999 年版，第461～464页。
[87] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第360～361页。
[88] 〔德〕李斯特著，徐久生译: 《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第226页。
[89] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第272页。
[90] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第465页。
[91] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第273页。
[92] 见〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等著，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第180～181页。
[93] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第273页。
[94] 见〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(中)，有斐阁1986年版，第349页。
[95] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第348～349页。
[96] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第348～349页。
[97] 见〔日〕大谷实著:《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第274～275页。
[98] 见〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等著，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第178～179页。
[99] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第349～350页。
[100] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等著，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第179页。
[101] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第246～247页。
[102] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》I，成文堂1999年版，第480页。
[103] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第247～248页; 大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第344～345页。
[104] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第247页。
[105] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第101页。
[106] 见〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(2)，有斐阁1973年版，第153页; 山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第482页。
[107] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第352～353页; 日本刑法学会编: 《刑法讲座》(2)，有斐阁1973年版，第154页。
[108] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第353页。
[109] 见〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(2)，有斐阁1973年版，第147～148页; 川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第353页。
[110] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第353～354页。
[111] 见〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(2)，有斐阁1973年版，第151页; 中义胜编: 《论争刑法》，世界思想社1979年版，第81页。
[112] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第172～173页。
[113] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第279页。
[114] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第101～103页。
[115] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第251～252页。
[116] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第280页。
[117] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第489～490页。
[118] 见〔日〕山中敬一著:《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第490～493页。
[119] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第359～361页。
[120] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第368页。
[121] 见〔苏〕C. A. 多马欣著，张保成译: 《苏维埃刑法中的紧急避难》，法律出版社1957年版，第66～70页。
[122] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第493页。
[123] 〔苏〕C. A. 多马欣著，张保成译: 《苏维埃刑法中的紧急避难》，法律出版社1957年版，第43页。
[124] 见〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第493～495页。
[125] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第187页。
[126] 〔苏〕C. A. 多马欣著，张保成译: 《苏维埃刑法中的紧急避难》，法律出版社1957年版，第49～50页。
[127] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第496～500页。
[128] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第176页。
[129] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第104页。
[130] 〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第369页。
[131] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第363页。
[132] 〔日〕山中敬一著: 《刑法总论》Ⅰ，成文堂1999年版，第503页。
[133] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第176页。
[134] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第285～286页。
[135] 〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第104页。
[136]③ 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第286页。
[137] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第286页。
[138] 〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第189～190页。
[139] 〔日〕大塚仁著: 《刑法概说(总论)》(改订版)，有斐阁1986年版，第352页。
[140] 见〔苏〕H. A. 别利亚耶夫等主编，马改秀等译: 《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第190～191页。
[141] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂 1997 年版，第364～365页。
[142] 转引自〔日〕日本刑法学会编: 《刑法讲座》(2)，有斐阁1973年版，第180页。
[143] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第312～313页; 阿部纯二等编: 《刑法基本讲座》(第3卷)，法学书院1994年版，第114页。
[144] 见〔德〕耶赛克著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第280～283页。
[145] 〔日〕板仓宏著: 《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第200页。
[146] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第296页。
[147]② 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第296～297、297页。
[148] 〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第296～297、297页。
[149] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第257～260页。
[150] 见〔日〕川端博著: 《刑法总论讲义》，成文堂1997年版，第297～298页。
[151] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第109～111页。
[152] 见〔俄〕斯库拉托夫等主编，黄道秀译: 《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第97～100页。
[153] 〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第292～293页。
[154] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第301～302页。
[155]② 见〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(下)，有斐阁1991年版，第531～533、521页。
[156] 见〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(下)，有斐阁1991年版，第531～533、521页。
[157] 见〔日〕内藤谦著: 《刑法讲义总论》(下)，有斐阁1991年版，第524～525页。
[158] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第157～159、155页。
[159] 见〔法〕卡·斯特法尼等著，罗结珍译: 《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第371页。
[160] 〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第268～269页。
[161] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第290页。
[162] 〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第150页。
[163] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第295～296页。
[164] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第269～270页。
[165] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第291～293页。
[166] 见〔日〕西原春夫著: 《刑法总论》(改订版) (上卷)，成文堂1995年版，第274～277页。
[167] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第293～296页。
[168] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第287页。
[169] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第300页。
[170] 见〔日〕木村龟二著: 《刑法总论》(增补版)，有斐阁1984年版，第288页。
[171] 见〔德〕耶赛克等著，西原春夫监译: 《德国刑法总论》(第5版)，成文堂1999年版，第296～299页。
[172] 见〔意〕杜·帕多瓦尼著，陈忠林译: 《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第152～153页。
[173] 见李支援著: 《荷兰成为安乐死合法化第一国》，载《检察日报》2001年4月12日; 梁晓华著: 《“安乐死”合法化 荷兰何以敢为天下先》，载《光明日报》2001年4月20日。
[174]② 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第304、304～305页。
[175] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第304、304～305页。
[176] 见梁晓华著: 《“安乐死”合法化，荷兰何以敢为天下先》，载《光明日报》2001年4月20日。
[177] 见〔日〕大谷实著: 《刑法讲义总论》(第4版)，成文堂1994年版，第305～306页。
[178] 见梁晓华著: 《“安乐死”合法化，荷兰何以敢为天下先》，载《光明日报》2001年4月20日; 李支援著: 《荷兰成为安乐死合法化第一国》，载《检察日报》2001年4月12日。