犯罪的概念和本质
一、犯罪一词的含义
犯罪一词有种种意义: 首先是指像甲杀乙这样一类在日常生活中发生的现实的事件，往往称为实在的犯罪。这种实在的犯罪，一方面因为必须经过一定的程序给予法律的处理，从而成为刑事司法如犯罪侦查、法院审判的对象; 同时也是探究犯罪原因的犯罪学、研讨预防犯罪发生的刑事政策学的对象，不一定成为刑法学的直接对象。因为刑法学的任务在于阐明犯罪这一概念的法律规范的内容，所以像甲杀乙这样的现实事件，不过是用归纳的方法考虑在怎样的场合才成为犯罪的判断资料，是揭示犯罪的成立要件的内容及界限的事例。
其次犯罪一词往往被用于杀人、盗窃、放火这样一类的各个犯罪类型，这可以称为个别类型的概念的犯罪。在这个意义上的犯罪，以杀人为例，不论对甲杀乙的场合或对丙杀丁的场合都可以概括。因而它已经不是实在的世界，而是被抽象化的观念的世界。并且它必须明确地区别甲伤害乙的场合或甲由于错误致乙于死的场合。由于这种区别要用法律的观点进行，这个意义上的犯罪，自然是刑法学的对象。不过在刑法学中，由于除了刑法总论之外，还有研究各个犯罪类型的刑法各论，所以确切地说，这个意义上的犯罪，是刑法各论的对象。
最后犯罪一词还作为包括杀人、盗窃、放火等所有各个犯罪类型的最高的普遍的概念来使用，这叫做作为一般概念的犯罪。它已经超越刑法各论研究的范围，这个意义上的犯罪，是刑法总论的对象。
明确犯罪的一般概念，有两个意义: 第一，明确犯罪的界限，将犯罪与非犯罪的类似现象区别开来; 第二，给犯罪的认定以统一的原理，对行为的处罚、不处罚提供原则的根据，有助于防止刑事司法的任意性[1]。
二、犯罪的定义
这里所说的犯罪的定义，指作为一般概念的犯罪的定义。“犯罪的定义可以分为以下几种: 一种是根据危害社会现象的实质的定义，即直接回答为什么 (根据什么) 属于犯罪范畴的问题，这种定义称为实质的定义。另一种是形式的定义，即不是根据危害社会行为的实质，而是根据其形式主义的因素确定犯罪定义。此外，还有犯罪的另外一种定义，它同时兼有实质的和形式的因素 (特征)。”[2]
(一) 犯罪的形式定义，即仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不说明根据什么将该行为规定为犯罪。在某些国家的刑法典中通常只给犯罪下形式的定义。如1985年修订的新加坡刑法典第40条第2款解释犯罪一词时规定: “‘犯罪’是指应受到本法典所规定的刑罚处罚的行为或者应受到当时有效的法律所规定的刑罚处罚的行为。”现行西班牙刑法典第1条第1款的规定也属这种情况。德日刑法未规定犯罪的定义，但有的学者往往只给犯罪下形式的定义，如德国著名刑法学家李斯特认为: “犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”[3]西原春夫教授则说: “所谓犯罪，指违法、有责的行为。”[4]
(二) 犯罪的实质定义，即从为什么认为该行为构成犯罪方面给犯罪下定义，而不涉及犯罪的法律形式上的特征。前苏联刑法曾采用这样的定义，如1919年苏俄刑法指导原则第6条规定: “犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为……”1950年匈牙利刑法典总则第1条第2款规定: “犯罪行为是对匈牙利人民共和国的国家制度、社会制度或经济制度，以及对公民的人身和权利有危害的作为或不作为。”这些都是仅从实质上给犯罪下定义。前苏联著名学者B.M. 契柯瓦则在1954年第4期《苏维埃国家与法》上所发论文中曾给犯罪下了一个实质的定义: “任何旨在反对苏维埃制度及其所确定的法律秩序的危害社会的作为或不作为，都是犯罪。”[5]这是学者在刑法理论上对犯罪所下的实质定义。
(三) 犯罪的综合定义，这就是既从犯罪的实质上，又从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。如1997年1月1日生效的俄罗斯联邦刑法典第14条规定: “本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”“犯罪的这一定义再次给予其实体性特征——行为的社会危害性以优先地位，同时指出其有罪过性、违法性和应受刑罚的性质。”[6]1948年前苏联著名学者杜尔曼诺夫(H. А. Аyрманов) 在《犯罪的概念》一书中曾对犯罪下过类似的定义: “犯罪是刑事违法的、有责任能力的、有罪过的、依法应受惩罚的、具有社会危险性的作为或不作为。”[7]这类定义可以称为融合式的定义。当代日本、意大利刑法学者往往同时从形式的和实质的意义上分别阐明犯罪的概念。如大塚仁教授说: “所谓犯罪，一般而言，从形式的观点可以说是符合构成要件的违法而且有责的行为; 从实质的观点可以说是反社会的行为或者社会侵害性行为。”[8]这种定义可以称为并列式的定义。
犯罪是一种社会现象，也是一种法律现象。在刑法学上给犯罪下定义，不能不兼顾这两方面的情况。而犯罪的形式定义与实质定义，都只从一个方面给犯罪下定义，因而不能确切地揭示犯罪的概念。犯罪的综合定义中，并列两种定义的观点，虽然避免了片面性的缺陷，但未形成统一的定义，似仍显不足。兼容两说为一的定义，融合两方面的特征于一体，既申明了犯罪的实质，又阐释了犯罪的法律特征，确为其他犯罪定义所不及，应当予以肯定。
三、犯罪的本质
犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪，国外刑法学者从多方面进行了研究，提出了各种不同观点，值得加以探讨。
(一) 客观主义与主观主义(https://www.daowen.com)
关于犯罪的本质问题，有两种见解的对立: “一是客观主义，一是主观主义。客观主义将对犯罪的刑罚评价的重点放在犯罪的外部表现部分即外部行为及由它产生的实害之上，主观主义虽然不否定外部的行为及实害的重要性，但将使发生外部的行为及实害的行为者的性格、动机、人格置为重点。从而虽然未必正确，可以说客观主义是行为主义，主观主义是行为者主义。进而，就从客观主义及主观主义的见地如何理解行为，可分为犯罪实在说与犯罪征表说。”[9]
需要说明，客观主义虽然重视外部的行为与实害，但不是全然无视行为者的动机、意思即主观的部分; 主观主义虽然重视行为者的人格、性格、动机、意思即主观的部分，但绝不是无视外部的客观部分。“然而，客观主义限于考虑在外部的行为及实害之中表示的主观的部分，相反地，主观主义将外部的行为及实害理解为内部的主观部分的表现，从而就成为全面考虑比在外部的行为及实害之中表现的主观部分还广的主观的部分。在这个意义上，两者的区别，不限于单纯置重点的相对的区别，而意味着关于成为刑罚的评价之对象的犯罪之本质的区别。”[10]
关于犯罪的本质的客观主义与主观主义是德国刑法学派之争的最重要的问题。古典学派的理论立于客观主义之上，近代学派的理论立于主观主义之上。近代学派批判古典学派的客观主义理论，认为它将犯罪的本质理解为离开成为犯罪主体的行为者抽象的行为，但这种作为抽象的事实的犯罪是不存在的; 犯罪总是作为具体的人的行为而存在，所以必须在与成为犯罪主体的行为者的关系中来理解。古典学派则批判近代学派的主观主义理论，指出近代学派的主张，其结果是归结为情操刑法，而根据情操刑法的见解，必须等到实施行为构成犯罪才能加以刑罚，这并未彻底坚持主观主义。这里所说情操刑法的“情操”，是“犯罪的情操”，即犯人的危险性或反社会的性格。近代学派所说的行为者是以这种犯罪的情操 (危险性、反社会性) 为中心而理解的行为者。在近代学派看来，作为主体的行为者是意思的主体，作为意思的主体的行为者的行为是意思的实现，作为犯罪的行为，并未停留于单纯的自然的因果的事实，而是作为意思实现的意图的事实，所以必须在意图的关联下理解。据此他们认为，古典学派理论使犯罪与主体即人格的意图的关联丧失，意思与作为其主体的人格分离。而作为意思实现的犯罪是作为意思主体的人格表现。在这个意义上，并不只是刑罚评价的对象，而要作为人格的意图的表现来理解。所以“犯罪行为是作为意思之实现的人格之表现的认识……认识这一点，是犯罪的本质之认识的根本”[11]。
在如何理解犯罪行为，犯罪实在说认为犯罪行为具有独立的意义，即将犯罪行为作为外部的行为与实害这种现实成立的事实来观察刑罚评价的对象。犯罪征表说则认为: “犯罪行为是犯罪的危险性的征表，同时是作为意思的实现之人格的表现。从而，犯罪行为不是单纯的认识手段，它本身虽有意义，但不是实在说所解释的独立固有的意义，应该解释为具有表现行为者的人格、征表其性格的意义。”[12]
(二) 从权利侵害说到综合说
什么是犯罪的本质，西方学者还从“犯罪究竟侵害什么”出发提出各种主张。下面按照它们被提出来的时间先后为序分别予以简述:
1. 权利侵害说。这是费尔巴哈提出的观点。他认为犯罪的本质是对由法所赋予的权利的侵害。对犯罪设定了“权利侵害”这一客观的范围，实际上宣告了保障市民政治的和经济的自由，因而被认为自由主义的色彩极强。“这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是，在犯罪中也包含着很多难以明确说是权利侵害的部分。”[13]因此，随后被法益侵害说所代替。
2. 法益侵害说。这是19 世纪初期由毕尔巴模 (Birmbaum， 1792～1872) 提出的主张。他认为犯罪的本质是对国家所保护的财(Gut) 或利益的侵害或者侵害的危险。简言之，即将犯罪的本质求之于法益的侵害或侵害的危险。有的学者认为: “在维护以尊重个人为价值根源的现代社会秩序上最重要的，在于保护以个人生活利益为中心的法益，宜解释为国家从这种见地形成法秩序。因此犯罪的本质，无论如何首先应当是实施对由法秩序所保护的利益即法益侵害或危险的行为 (法益侵害、危险行为)，在这个意义上，法益侵害说基本上是妥当的。”[14]但它对有些犯罪的性质毕竟还不能说明，因而又有义务违反说出而问世。
3. 义务违反说。这是德国纳粹时代施卡富斯坦因 (Friedrich Schaffstein，1905～?) 提出的见解。他认为犯罪的本质不是法益的侵害，而是义务的违反。这一理论在没有完全构成的阶段，由于纳粹政权的崩溃而为人们所抛弃。自然这一见解本身也存在着严重的缺陷，正如日本学者大塚仁教授所指出的: “义务违反的观念，乍见把握了所有犯罪共通的性质，但是，它过于模糊，与法益侵害的观念相比，缺乏具体性，不能充分发挥作为认识各个罪的具体性质的机能。”[15]
4. 社会伦理规范违反说。这是小野清一郎发展M. E. 迈耶的文化规范论所提倡的理论。他虽然也重视法益侵害的一面，但认为犯罪的本质毕竟当求之于违反社会伦理规范。他指出: “刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。”[16]但社会伦理本身并非刑法保护的对象，同时在现代社会中价值观是多样化的，行为违反社会伦理规范并非都由刑法规定为犯罪，因而此说也受到学者的批评。
5. 综合说。除权利侵害说外，上述诸说，当代学者认为均有一定道理，但又都存在不足，因而有兼采两说的综合说出现。根据兼采学说的不同，综合说可分为两种: 一为兼采法益侵害说与义务违反说的综合说。如日本学者大塚仁教授认为: “关于犯罪的本质，基本上要根据法益侵害说，并且考虑到各个罪中法益侵害的样态来认识，但是，对以行为主体一定的义务违反为中心要素的犯罪，为了补充法益侵害说，有必要并用义务违反说。而且，那些只有考虑到行为人的义务违反方面才能正确把握其性质的犯罪，可以称其为义务犯。”[17]一为兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说的综合说。如大谷实教授主张: 法益侵害说虽然基本上是正确的，但仅仅用法益侵害还不能把握犯罪的本质。因为不重要的法益侵害行为如民事侵权行为，委之于其他法律上的制裁就可以了。从维持社会秩序的观点来看，没有必要将所有的法益侵害行为都规定为犯罪，只要将从维持社会秩序的目的上看的当罚行为规定为犯罪就够了。而在历史上形成的社会伦理规范则是社会秩序的基础。“这样，犯罪的本质应当理解为违反社会伦理规范的法益侵害行为，违法性、责任而且连刑罚也是要立足于这个社会伦理规范的。”[18]
如何评价上述各种观点呢? 我们认为，客观主义与主观主义所要说明的是: 什么是犯罪，即犯罪的实体是什么? 而不是说明为什么将某种行为规定为犯罪，即犯罪的本质是什么? 因而两者都未能阐明犯罪的本质问题。从权利侵害说到综合说等各种见解，虽然都接触到问题的实质方面，但由于都只是用抽象的对“权利”、“法益”、“义务”、“社会伦理规范”等的危害或违反来说明，因而不可能说明犯罪的本质，所以即使在西方学者中间也未获得普遍的认可。尽管法益侵害说曾得到较多学者的赞同，但该说也仍然没有解释清楚为什么某种法益侵害被规定为犯罪，而另一种法益侵害却不规定为犯罪。而这只有从是否危害有利于统治阶级的统治关系和法律秩序，才能给予科学的说明。因为犯罪的本质正在于此。