保安处分概述
一、保安处分的概念和立法理由
所谓保安处分，指以特别预防为目的而设立的刑罚以外的刑法上的法律效果。刑罚是与责任相适应的报应，从而按照特别预防的观点看时，刑罚由于有来自其本质方面的制约，所以作为对它的补充制度考察的，是保安处分。保安处分，虽然在许多先进国家中被承认，但在日本还没有成为与刑罚并列的刑法上的法律效果。在日本限于少年法上的保护处分、防止卖淫法上的辅导处分成为一种保安处分。
因为保安处分是刑法上的法律效果，所以必须以实施刑法上的违法行为为前提，并且以将来再实施违法行为之虞为要件。从而，可以说保安处分是以再犯的危险性为前提的法律效果。在这一点上，保安处分与刑罚相区别。再者，因为保安处分是刑法上的法律效果，所以以法院的宣告为必要。在这一点上，保安处分与行政处分区别开来[1]。
德国刑法在刑罚之外还规定与罪责无关的矫正及保安处分，其理由在于，国家保护公众和具体的居民免受犯罪行为的侵害的任务，在某些情况下仅仅靠刑罚是不可能完成的，因为只有在行为人有责地实施犯罪行为的情况下，始可科处刑罚，且其刑度受有责地实施不法程度的限制。在刑事诉讼中对犯罪情况、尤其是对行为人的个性进一步研究表明，有些犯罪人还可能实施其他严重的犯罪行为，对这些严重犯罪行为的预防，仅靠与罪责相适应的刑罚——只要行为人有责任能力——显然是没有足够的效果的。在此等情况下就有必要对行为人实施的犯罪行为决定处罚的同一个刑事诉讼程序中，同时命令从其法律特征上看实际上是以警察预防为目的的治疗，或者干脆同时判处适合于预防这些犯罪的保安处分[2]。
二、沿革
保安处分在刑法史上开始登场是在1893年瑞士刑法学者司托斯(Carl Stoos，1849～1934) 起草的瑞士刑法典预备草案中。该草案在刑罚之外作为刑法上的法律效果承认: 对有危险性的无责任能力人、限制责任能力人的治疗、看护处分，对酒精中毒者的收容于矫正所处分和禁止进入酒店处分，对厌恶劳动者的收容于劳动所处分，对累犯者的矫正、监禁处分，对被假释人的保护监督处分，对滥用职权、亲权者的剥夺权利处分，危险物的毁弃处分，预防处分等八种保安处分[3]。
司托斯草案在刑法中同时规定刑罚与保安处分的立法主义是以二元主义为基础的。该草案的公开发表，其后给许多国家的立法以影响，二元主义在1930年意大利刑法典、1932年波兰刑法典、1933年德国改正刑法典、1937年瑞士刑法典等中被采用而逐渐一般化。在希腊、西班牙刑法典以外的特别法 (希腊1930年社会防卫法、西班牙1933年流浪者法及非行法) 中也规定有保安处分。与此相反，采用舍弃刑罚观念立于保安处分一元论的一元主义的，是1921年意大利刑法典草案 (菲利草案) 与1926年苏维埃俄国刑法典，前者用制裁的观念代替刑罚，后者用社会防卫处分的观念代替刑罚。不过，意大利刑法典草案没有被立法化，再者因为1960年苏维埃刑法典采用二元主义，所以现在二元主义成为世界的倾向，但瑞典刑法典根据将刑罚与保安处分统一为制裁的观念而采用一元主义。在日本，一方面由于现行法认为无责任能力人的行为不可罚，限制责任能力人的行为应当减轻处罚，所以可以解释为以报应刑论为基础，以刑罚与保安处分性质不同为前提，即立于二元主义; 但另一方面刑法上保安处分不被立法化，可以认为在刑法典中采用刑罚一元主义[4]。
三、保安处分的立法论
(一) 一元主义的理论基础
如前所述，许多近代国家在刑罚之外，将保安处分作为刑法上的法律效果，这样的主义称为二元主义，与仅以刑罚或保安处分其中的一个作为法律效果的一元主义相对立。承认保安处分一元主义的立法，在能够接受近代学派的世界观的国家构造中才是可能的，因为现代许多国家尚未达到该阶段，所以承认保安处分的现代平均的立法形式，当然不外乎这种二元主义。然而，根据违反刑法这一共同的法律要件，在理论上说明产生两个性质不同的法律效果的理由也未必容易。
首先是刑罚，根据认为刑罚是规范的报应的立场，实施违法行为者对之有责任时，就是说对实施违法行为有非难可能性时，于此产生责任，国家就必须“回顾地”科处与其责任相适应的刑罚。然而，国家是具有防止犯罪、保护国民利益的任务的，在通常犯人的场合，只要科处与上述责任相适应的刑罚，就能经营那种保安的机能。可是，特殊的、犯罪反复危险性高的犯人的场合，以上述刑罚不仅在保安方面是不充分的，而且在犯人的治疗、改善、社会复归方面也产生问题。因此，国家制定刑法对那种危险性特别高的犯人，在刑罚之外消除那样的危险性，或者根据那样的危险性科处防卫社会的处分。这种处分是保安处分，在这种场合，将来的犯罪反复危险性的有无、程度，成为决定该处分的宣告和量的基本的要素。这种危险性的有无，虽然也有不一定以过去实施违法行为为条件能够认定的场合，但因为保安处分是刑法上的法律效果，所以违法行为具备法律上的要件是绝对必要的，并且由于罪刑法定主义的原则也能适用于保安处分，所以违法行为的认定，也要在与刑罚的场合完全相同意义、程度上进行。不仅如此，过去实施的违法行为，在这里可以认为具有作为认定将来犯罪反复的危险性的资料的意义[5]。
(二) 二元主义存在的问题
在二元主义下，对同一人产生刑罚与保安处分竞合的情况。在这种情况下应当如何处理呢? 再者，应当如何确定刑罚与保安处分的执行顺序也成问题。
对这一点有刑罚与保安处分的并科主义、代替主义与择一主义。所谓并科主义，指并科刑罚和保安处分的原则。在这里确定对责任科处刑罚，对危险性科处保安处分。并科主义进而可分为刑罚先执行主义与保安处分先执行主义。日本改正刑法草案采用先执行刑罚的并科主义，但法院在宣告时可以命令先执行保安处分，刑罚执行中，可以命令停止执行刑罚而执行保安处分 (草案第108、109条)。所谓代替主义，指被科处的刑罚与保安处分哪一方先执行，在由于哪一方没有必要的限度内，可以免除执行另一方的原则。代替主义进而可分为任意的代替主义与必要的代替主义。日本改正刑法草案采用任意的代替主义 (草案第110条)。所谓择一主义，指在宣告阶段其中的一个选择一方面的原则，也称宣告中的代替主义。这是在宣告保安处分代替刑罚时，由于认为不应宣告执行刑罚，而使保安处分代替刑罚的制度。
如果彻底贯彻二元主义，虽然应当承认并科主义的意义，但是，正视刑罚与保安处分在执行方面的共同的性质时，贯彻并科主义是不实际的; 再者，也因为不给被处分者造成不必要的人权侵害，应当认为必要的代替主义是妥当的(大塚仁、大谷实均持此见解)[6]。
综上所述可以看出: 保安处分是适应社会变化，犯罪特别是累犯、常习犯急剧增加而出现的，是在刑罚之外对付犯罪的一种手段。它不是对犯罪的报复，而是以犯罪人便于复归社会为宗旨。尽管在立法论上有二元主义与一元主义的差别，目前还存在一些国家采用刑罚一元主义的立法，但是采用二元主义立法的国家已为数不少。我们认为，保安处分制度是应当给予肯定评价的，它当然会存在这样或那样的问题，但这是可以设法解决的。就目前情况而言，当以二元主义的立法例为可取，至于在实际宣告和执行中，根据具体情况，可以只判处和执行刑罚，或者只判处和执行保安处分，也可以采取并科主义，既判处和执行刑罚，也判处和执行保安处分。这时应当特别注意保障人权，避免使犯罪人遭受不必要的损害。