第二节 缓 刑
一、概说
缓刑制度源于19世纪后半期英国和美国的“暂缓宣判” (按:即有罪判决的缓宣告)，这一制度移来欧洲大陆后就演变为“缓执行判决”，首先为比利时 (1888年) 采用，然后是法国 (1891年)，紧接着是意大利 (1904年)、日本 (1905年)。为了解决短期监禁刑的缺陷，自上世纪后半叶以来，人们进行了大量的研究来寻找有效的替代措施，缓刑则是其中最成功的代表[10]。
在广义的缓刑制度中，可以区分为缓宣告制度和狭义的缓刑(缓执行) 制度。前者是仅只确定有罪，缓宣告有罪判决或者缓宣告刑罚。在美国缓刑 (Probation) 就是与将受缓宣告者交给缓刑警官(Probation Officer) 的保护观察制度相结合实施的。后者是在欧洲诸国发展起来的，又可区别为附条件有罪判决主义与附条件特赦主义。附条件有罪判决主义是经过缓刑期间没有发生问题时，使有罪判决本身失去效力，认为从一开始就没有刑罚的宣告的主义 (比利时、法国主义); 附条件特赦主义是经过缓刑期间没有发生问题据以免除其刑罚的主义 (德国主义)。日本现行法采取附条件有罪判决主义[11]。
什么是缓刑? 日本学者认为，所谓缓刑 (即刑罚的执行犹豫)，是在宣告刑罚之际，根据情况没有必要现实地执行刑罚的场合，一定期间暂缓其执行，没有事故发生经过暂缓执行期间时，认为刑罚权消灭的制度。它避免刑罚执行特别是短期自由刑的弊端与前科带来的弊端，并且根据违反条件取消缓刑受刑罚的执行这种心理的强制，以基于犯人的自觉谋求善行保证与防止再犯为目的[12]。
意大利学者认为，缓刑是指根据法官的命令被判处的刑罚在一定的期限 (考验期) 内暂不执行，在规定的期限内，如果被判刑人没有犯重罪或同一性质的轻罪，履行了应遵守的义务，犯罪则消失。缓刑“消除犯罪”只是一种可能性; 同时，缓刑发挥的是如何处置犯罪人的功能。从这两方面考虑，将缓刑制度放在审判阶段来分析似乎更合乎逻辑、更为恰当[13]。
缓刑作为一种刑罚制度，已被世界各国广泛采用。由于各国情况不同，对缓刑适用的条件、缓刑的考验期限、缓刑考验期中的措施、缓刑撤销的条件、缓刑的效果等规定往往有所不同。至于缓刑应当放在何处论述，我们认为杜·帕多瓦尼的主张是有道理的。日本学者多将缓刑放在刑罚的执行部分研究，当然也有它的理由，因为缓刑毕竟是刑罚执行的特殊形式，但它首先应当是刑罚裁量时解决的问题。如果刑罚裁量时没有决定适用缓刑，那么，在刑罚执行时就根本谈不到缓刑。
二、缓刑的宣告
(一) 缓刑宣告的条件
1. 日本缓刑宣告的条件。法院在如下两种场合，各存在以下揭示的要件时，可以在刑罚宣告的同时以判决宣告缓刑 (刑罚的执行犹豫):
(1) 第25条第1款的场合 (对初次刑罚宣告的场合): ①被宣告3年以下惩役、监禁或者50万元以下罚金的; ②以前未被判处过监禁以上刑罚的，或者以前虽然被判处过监禁以上的刑罚，但从其执行完毕或者获得免除执行之日起5年内未再被判处监禁以上刑罚的;③具有应当暂缓执行刑罚的情节。
(2) 第25条第2款的场合 (对再次刑罚宣告的场合): ①被判处1年以下的惩役或者监禁的; ②以前虽然被判处过监禁以上刑罚但暂缓其执行的，但是，依照第25条之2第1款的规定交付保护观察，在此期间内又犯罪的除外; ③具有应当特别斟酌的情节。
所谓“以前”，依照判例解释为宣告缓刑判决前的意义，实务上也这样运用。然而，以前尽管被判处监禁以上刑罚，但再次犯罪且犯罪情节严重，或者据之能够立即判定再犯的危险性的，应当认为构成不允许缓刑的条件。
部分的缓刑，即仅仅暂缓执行一个自由刑的刑期的一部分，或者一个财产刑的金额的一部分，在缓刑的性质上是不允许的; 但自由刑与财产刑同时被宣告时，仅就前者应当承认暂缓执行[14]。
2. 意大利缓刑宣告的条件。杜·帕多瓦尼认为这些条件是:
(1) 适用缓刑的客观条件，是判决的刑罚必须为不超过2年的监禁刑，如有“单处或并处”财产刑的情况，则“按刑法典第135条规定折算后”刑期不得超过2年 (对已满18岁未满21岁或已满70岁的人，刑期不得超过3年)。对于罪行严重的犯罪，法律要求一律必须执行刑罚，不管从特殊预防的角度看是否必要。
(2) 适用缓刑的主观条件，是犯罪人没有因犯罪而被判监禁刑的前科，不是惯犯或职业犯。但意大利刑法典第164条第4款在规定原则上“缓刑判决不能超过一次”时，又规定在“被判处的刑罚与以前，即使因重罪被判处的刑罚相加，未超过第163条规定的限制的(即未超过2年)”可以适用缓刑。按此规定，可能对同一人适用两次缓刑。
(3) 适用缓刑的标准。根据意大利刑法典第164条第1款规定，“只有根据刑法典第133条规定的情节，法官认为犯罪人不会再犯新罪 (不存在产生惯犯的危险)，才允许适用缓刑”。在实践中，除了诉讼过程中有特殊证据表明犯罪人确有再犯罪的危险外，法官一律同意适用缓刑[15]。
3. 俄罗斯缓刑宣告的条件。俄罗斯联邦刑法典第73条第1、2款规定: “1. 如果在判处劳动改造、限制军职、限制自由、军纪营管束或剥夺自由之后，法院认为被判刑人不服刑亦可能得到改造，法院可以判处缓刑。2. 在判处缓刑时，法院应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度，犯罪人的身份，以及减轻情节和加重情节。”斯库拉托夫等对此解释说: 缓刑不能对所有刑种适用，而只能对本法典第73条第1款所列举的刑种适用。对罚金、剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利、拘役、强制性工作不能判处缓刑。法院考虑到上述第73条第2款所列举的情况认为可以不对被判刑人实际执行刑罚，则可以判处缓刑。俄罗斯联邦刑法典不禁止对有前科的人适用缓刑，也没有对任何犯罪适用缓刑的禁止性规定，不论犯罪属于哪一类的犯罪 (第15条)。但是对严重犯罪和特别严重的犯罪适用缓刑时应采取特别谨慎的态度，因为这种犯罪的实施本身，对社会和公众的危害性、后果的发生都证明对犯罪人适用缓刑是不适当的。
从上述日、意、俄三国缓刑宣告的条件看，俄罗斯的条件最宽，能够适用缓刑的刑罚，不限于剥夺自由，还有劳动改造等共四种刑罚，且无前科的限制。意大利的条件最严，只限于不超过2年的监禁刑才适用缓刑，且禁止对有监禁前科的人适用。日本的条件可以说是介于两者之间。我们认为，条件过宽，法院难于掌握，难免有适用不当之虞; 条件过严，又不利于充分发挥缓刑的作用。相对而言，条件宽严适中则比较可取。关于对犯罪人在什么情况下适用缓刑，日本刑法只规定“可以根据情节”，不免过于笼统; 意大利和俄罗斯的规定都比较具体，便于司法实践上操作，在这一点上，使人感到均较日本的规定为妥。
(二) 缓刑宣告的内容
1. 日本缓刑宣告的内容。缓刑被宣告时，产生如下要求:
(1) 自判决确定之日起，在1年以上5年以下的范围内法院所定的期间里暂缓其刑罚的执行。
(2) 对依据第25条第1款宣告缓刑的人 (初次缓刑的人) 在缓刑期间，可以任意地交付保护观察。对依据第25条第2款宣告缓刑的人 (再次缓刑的人) 在缓刑期间内，必须交付保护观察 (第25条之2第1款)。
所谓保护观察，指承认本人本来有自助的责任，在对之辅导援救的同时，要求遵守应当遵守的事项并予以指导监督 (缓刑人保护观察法第2条)。担任保护观察的机关是保护观察所，实施保护观察的是保护观察官与成为民间慈善家的保护司 (参照保护司法)。
保护观察的宣告，应当在与刑罚宣告的同时以判决宣告之 (刑事诉讼法第333条第2款)。保护观察的期间，在任意的、必要的所有场合，都是缓刑的整个期间。可是，保护观察可以依据行政机关的决定暂行解除 (刑法第25条之2第2款)。保护观察被暂行解除时，在第25条第2款但书和第26条之2第2项的适用上，对撤销暂行解除保护观察决定以前的期间，视为未被交付保护观察 (同上条第3款)。
保护观察的暂时解除，由管辖担任本人的保护观察的保护观察所所在地的更生保护委员会，基于保护观察所所长的申请，以决定为之(缓刑人保护观察法第8条第1款)。该委员会根据本人的行状认为再进行保护观察适当时，可以以决定撤销暂时解除的处分 (同条第2款)[16]。
2. 意大利缓刑宣告的内容。它首先表现为“如果被判犯有重罪，刑罚缓期5年，如果被判犯有轻罪，缓期2年执行刑罚”(意大利刑法典第163条第1款)。此外，还可能规定被判刑人履行某些因犯罪而产生的民事义务，以及“按法官在判决中规定的方式”及期限，“消除犯罪的危害或危险后果”(刑法典第165条第1、3款)。如果第二次被判缓刑，被判刑人则至少“必须”履行上述义务中的一种，但“不可能履行的情况除外”(刑法典第165条第2款)。不可能履行义务的原因可能是客观的 (如没有造成可补偿的损害，不存在应消除的危害或危险后果)，也可能是主观的 (如一个一贫如洗的人无法对其造成的损害进行物质性补偿)。无法履行义务，不论属于哪种情况，都必须是绝对的不可能[17]。
3. 俄罗斯缓刑宣告的内容。如果判1年以下剥夺自由或更轻的刑种，考验期不得少于6个月，不得超过3年; 而如果判处的刑罚超过1年剥夺自由，则考验期为6个月以上5年以下。
“法院在判处缓刑时，可以责令被判刑人履行一定的义务: 不向对被判刑人进行改造的专门机关报告不得变更经常居住、工作或学习的地点; 不得前往某些场所，进入醒酒、戒毒、戒除药瘾或治疗花柳病的机构接受治疗; 赡养家庭。法院还可以责令被判缓刑的人履行有利于改造的其他义务。”(俄罗斯联邦刑法典第73条第5款) “对被判刑人行为的监督由授权的国家机构进行，而对军人，则由部队或机关的指挥人员进行。”(同上条第6款)[18]
上述日、意、俄三国刑法对缓刑考验期和在考验期中的要求的规定各有特色，互不相同。我们认为，对考验期规定确定期限的做法(如意大利)，不如在一定幅度期限内根据个案情况由法官酌定期限的做法 (如日、俄) 为好。在考验期内对被缓刑人规定必须履行一定的义务 (如意、俄) 是可取的; 对之建立保护观察制度 (如日本)，可能更有利于被缓刑人的复归社会。
三、缓刑的撤销(https://www.daowen.com)
(一) 日本刑法中缓刑的撤销
1. 必要的撤销。在如下场合，应当撤销缓刑的宣告 (刑法第26条)。
(1) 在缓刑期间内又犯罪，被判处监禁以上刑罚，对其刑罚没有宣告缓刑时。所谓“被判处监禁以上刑罚”，指宣告监禁以上刑罚的判决已经确定。
(2) 对缓刑宣告以前所犯其他罪判处监禁以上刑罚，对其刑罚没有宣告缓刑时。所谓“缓刑宣告以前”，指缓刑宣告确定以前 (日本最高法院1967年3月8日判决)。如果将它解释为“缓刑的宣告”，对宣告后确定前所犯其他罪，即使判处监禁以上刑罚也不能撤销其缓刑，违反被认为没有再犯之虞的场合应当宣告缓刑制度的本来的旨趣，是不妥当的 (通说)。
(3) 发觉在缓刑宣告以前曾犯其他罪，被判处监禁以上刑罚时。但是有第25条第1款第1项列举的情形与符合第26条之2第3款的规定的，不在此限。所谓“发觉”，指缓刑的宣告确定之后，发觉在其宣告前曾犯其他罪被判处监禁以上刑罚的情况。从而，缓刑宣告前，法院知道被告人的其他前科，却宣告缓刑时，则不能撤销缓刑。
2. 任意的撤销 (酌量的撤销)。在如下的场合，可以撤销缓刑的宣告 (刑法第26条之2):
(1) 在缓刑期间内又犯罪被判处罚金时。
(2) 依照第25条之2第1款的规定交付保护观察的人，不遵守应当遵守的事项，情节严重时。所谓“应当遵守的事项”，指缓刑人保护观察法第5条规定的事项。
(3) 发觉在宣告缓刑前有其他罪，已被判处监禁以上刑罚，暂缓其执行时。这是不知是缓刑中的人又宣告缓刑的场合，裁量确定撤销缓刑的情况。
3. 竞合的缓刑的撤销。监禁以上的缓刑两个以上竞合的场合，依照前两条的规定撤销监禁以上刑罚的缓刑宣告时，对在缓刑中的其他监禁以上的刑罚，也应当撤销其缓刑的宣告 (刑法第26条之3)。对同一犯人一方面执行着自由刑，另一方面对别的自由刑确定缓刑，这是自相矛盾的，所以确定一律执行自由刑[19]。
(二) 意大利刑法中缓刑的撤销
根据意大利刑法典第168条第1款第1项的规定，除符合“第164条最后一款规定”的情况 (即有可能享受再次缓刑的情况) 外，被判刑人在规定的期限内“犯重罪或同样性质的轻罪而被判处监禁刑，或不履行其承担的义务”，则“依法撤销”缓刑。此外，被判刑人“缓刑宣告前犯他罪，所判刑罚与暂缓执行的刑罚相加超过第163条规定的限制的”(见前述意大利缓刑宣告的条件)，也属于依法必须撤销缓刑的情况 (刑法典第168条第1款)。缓刑宣告前行为人实施的其他犯罪，如果在被判缓刑前已经受到宣判，本身就不应当适用缓刑。如果缓刑宣告后发现的漏罪所判处的刑罚与暂缓执行的刑罚相加，没有超过第163条规定的限度，则由法官决定是否撤销缓刑(刑法典第168条第2款)。在这种情况下，尽管法官一般都不撤销缓刑，但其前提必须是: 法官认为即使后来发现的漏罪，犯罪人也不会再犯新罪。否则，法官“可以”根据“犯罪的性质和严重性”，撤销缓刑[20]。
(三) 俄罗斯刑法中缓刑的撤销和延长考验期
在撤销缓刑时俄罗斯立法者将对被判刑人不利的后果分为两个阶段:
第一个阶段与一般地逃避履行义务有关。一般地逃避履行义务，是指无正当理由一次不履行义务或破坏社会秩序并因此受到行政处罚。在这种情况下，法院根据监督机关的报告可以延长考验期，但延长的部分不得超过1年。
第二个阶段与多次或恶意不履行这些义务有关。所谓多次是指不止一次地违反这些义务，而恶意是指在监督机关提出不得违反规定的服刑程序之后仍不履行这些义务。此外，不只一次地破坏社会秩序并因此受到行政处罚也可以是恶意不履行。在这种情况下，监督机关可以向法院提请撤销缓刑和实际执行所判处的刑罚，法院可以同意或驳回监督机关的请求。
如果被判缓刑的人实施过失犯罪或故意的轻罪，则法院考虑犯罪的情节、犯罪人的身份和履行义务的情况，可以作出撤销或保留缓刑的裁定。
如果被判缓刑的人在考验期内又实施中等程度的故意犯罪、严重的故意犯罪或特别严重的犯罪，缓刑必须撤销，并依照俄罗斯联邦刑法典第70条规定的规则数个判决合并处刑[21]。
综上所述，可以看出日、意、俄三国刑法中关于缓刑的撤销存在着许多共同点: 它们都规定了必要的撤销与酌量的撤销; 都对缓刑考验期中又犯罪与发现漏罪是否撤销缓刑作出了规定，当然它们的具体规定又有所不同。这反映了各国刑法自己的特点。值得特别提出的是，俄罗斯刑法中关于延长考验期的规定，我们认为，这有助于对缓刑考验期中一般逃避义务者的处理，值得称道。
四、缓刑的效果
(一) 日本刑法中缓刑的效果
1. 作为缓刑宣告的效果，刑罚被暂缓执行。刑罚的宣告既然存在，刑罚执行权发生，但暂缓其执行。从而，属于“被判处刑罚”，伴随刑罚的宣告，法上的不利不能避免。例如，虽然缓刑，但成为限制下次缓刑的事由 (刑法第25条第2款)，并且根据法令成为限制一定资格的事由。但是，对少年时犯的罪，受缓刑宣告的人，不允许这样的资格限制 (少年法第60条第2款)。
2. 缓刑的宣告未被撤销，经过缓刑期间时，刑罚的宣告丧失效力 (刑法第27条)。所谓“缓刑的宣告被撤销”，意味着在缓刑期间内，不仅发生了撤销原因，而且现实作出撤销的决定，并且决定已经确定。虽有撤销决定，但在其确定前经过缓刑期间时，其决定不能执行。所谓“经过缓刑期间”，指缓刑期间届满前没有被有效的撤销。所谓“刑罚的宣告丧失效力”，意味着不仅免除刑罚的执行，而且刑罚宣告的效果面向将来消灭，从而，上述的缓刑的限制事由或资格限制等，也成为不能面向将来[22]。
(二) 意大利刑法中缓刑的效果
意大利刑法典第167条规定: “如果在规定的期限内被判刑人没有实施重罪或者同样性质的违警罪，并且履行了为其规定的义务，犯罪消灭。在这种情况下，刑罚不再执行。”杜·帕多瓦尼教授对此解释说: “司法实践将这里规定的重罪，正确地理解为应判监禁刑的重罪 (这样就与刑法典第168条第1款规定的法定撤销缓刑的条件协调起来了)。犯罪的消除产生阻却执行主刑和附加刑的法律后果……但不消除有罪判决的其他刑事法律后果。”[23]
(三) 俄罗斯刑法中缓刑的效果
根据俄罗斯刑法规定，在总体上，缓刑的执行应在考验期届满后终止。这时，终止是自动的，而被判刑人被认为没有前科。
如果被判缓刑的人在考验期内表现特别好，完全、及时地在规定期限内履行责令他履行的义务，证明他已得到改造，监督机关可以向法院提交关于撤销缓刑和提前撤销被判刑人前科的报告，也可以在考验期过半后提出这样的报告。法院在审议监督机关的报告后，可以作出撤销缓刑，免除犯罪人继续服刑和撤销前科的裁定。如果法院认为监督机关的理由不充分，应该作出驳回报告的裁定[24]。
如前所述，缓刑的效果有两种立法例: 一种为消灭前科，一种是不再执行原判刑罚。上述日本、俄罗斯的规定属于前者，意大利的规定属于后者。我们认为，比较起来，前一种立法例更有利于被缓刑人复归社会。还应指出，俄罗斯刑法规定的根据被缓刑人的特别好的表现，可以提前结束缓刑并撤销被判刑人的前科，这符合刑罚个别化的原则，更有利于被缓刑人的改恶从善，值得重视。